Judicialis Rechtsprechung

Geschäftsnummer 17 Verg 16/05

Verkündet am: 08.03.2006

In dem Rechtsstreit

hat der Vergabesenat des Oberlandesgerichts Rostock durch

die Richterin am Oberlandesgericht M... Richterden Richter am Oberlandesgericht L... und die w.a.f. Richterin am Amtsgericht J...

auf die mündliche Verhandlung vom 08.02.2006 beschlossen:

Tenor:

Der Beschluss der 2. Vergabekammer bei dem Wirtschaftsministerium M-V vom 22.11.2005 (Az: 2 VK 15/05) wird abgeändert und wie folgt neu gefasst:

1. Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, in dem Vergabeverfahren Um- und Ausbau der BAB A 11, km 95,377 bis km 100,916 RF Stettin einschließlich AS Penkuhn die Angebotswertung unter Berücksichtigung des Angebots der Beschwerdeführerin zu wiederholen und vorbehaltlich des Ergebnisses einer vergaberechtskonformen Wertung der Angebote den Zuschlag nicht auf das Angebot der Bieterin E... GmbH, M... zu erteilen.

2. Es wird festgestellt, dass die Zuziehung eines Rechtsanwalts schon im Verfahren vor der Vergabekammer für die Antragstellerin notwendig war.

3. Die Kosten der Vergabekammer werden der Antragsgegnerin und der Beigeladenen als Gesamtschuldner auferlegt.

4. Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens werden zu 50% der Antragsgegnerin und zu 50 % der Beigeladenen auferlegt. 5. Die außergerichtlichen Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer und des Beschwerdeverfahrens werden folgendermaßen verteilt: Der Antragsgegnerin und der Beigeladenen fallen jeweils 50 % der Kosten der Antragstellerin zur Last. Im übrigen tragen die Beteiligten ihre Kosten selbst.

6. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 217.194,85 Euro festgesetzt.

Gründe:

I.

Die Antragsgegnerin schrieb Bauleistungen für den Um- und Ausbau der BAB A 11, Km 95,377 bis Km 100,916 RF Stettin, einschließlich AS Penkuhn, im offenen Verfahren europaweit aus. An der Ausschreibung beteiligten sich fünf Bieter, darunter die Antragstellerin und die Beigeladene.

Die Bekanntmachung enthält in Abschnitt III.2.1 u. a. die Maßgabe, der Bieter habe einen Auszug aus dem Gewerbezentralregister vorzulegen. Mit Schreiben der Antragsgegnerin vom 18.02.2004 wurde die Antragstellerin zur Abgabe eines Angebotes aufgefordert. Die Aufforderung zur Angebotsabgabe sieht vor, dass der Bieter zum Nachweis seiner Zuverlässigkeit gem. § 8 Nr. 5 Abs. 2 VOB/A einen Auszug aus dem Gewerbezentralregister (§ 150 Gewerbeordnung) vorzulegen habe. Die Bewerbungsbedingungen enthalten in Ziff. A.3.6 hinsichtlich des Einsatzes von Nachunternehmern folgende Vorgabe: "6. Nachunternehmer: Beabsichtigt der Bieter, Teile der Leistung von Nachunternehmern ausführen zu lassen, muss er in seinem Angebot Art und Umfang der durch Nachunternehmer auszuführende Leistungen angeben und auf Verlangen die vorgesehenen Nachunternehmer benennen."

Zusammen mit dem Angebot war ein Vordruck "Verzeichnis der Nachunternehmerleistungen" einzureichen. In diesem war anzugeben, welche Teilleistungen durch Nachunternehmer ausgeführt werden sollten. Hierzu sollten in einer Tabelle Ordnungsziffer, eine Beschreibung der Teilleistung und der Name des Nachunternehmers angegeben werden.

Weitere Vorgaben zum Nachunternehmereinsatz enthalten die Ausschreibungsunterlagen nicht.

Die Ausschreibung enthält keine Vorgaben hinsichtlich der Einordnung von Baustellengemeinkosten.

Die Antragstellerin gab innerhalb der Angebotsfrist am 30.03.2004 ein Hauptangebot ab, mit dem sie rechnerisch den ersten Platz in der Bieterreihenfolge einnahm (4.343.897,03 Euro). Das Angebot enthielt das von ihr ausgefüllte Verzeichnis der Nachunternehmerleistungen, in dem die vorgesehenen Nachunternehmer unter Angabe der jeweiligen Leistungsposition namentlich benannt waren. Eignungsnachweise waren für den benannten Nachunternehmer nicht beigefügt. Das Angebot der Beigeladenen lag rechnerisch auf dem 2. Platz (5.057.953,74 Euro). Der Angebotspreis wich von der Kostenschätzung der Antragsgegnerin um 26,1% nach unten ab. Zum Zweitplazierten betrug die Differenz 16,4%. Im Angebot der Antragstellerin waren positionsbezogene Gutschriften, Verkaufserlöse, Mengenrabatte und Materialgutschriften mit einem Gesamtbetrag von 2.337.335,04 Euro berücksichtigt. Baustellengemeinkosten ordnete die Antragstellerin bei den OZ 1.0.3 und1.0.4 (Wurzelstöcke roden) ein.

Bei der Angebotseröffnung am 30.03.2004 wurde hinsichtlich des Hauptangebotes der Antragstellerin die Feststellung getroffen, dass das Angebot gem. §§ 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b, 21 Nr. 1 Abs. 1 S. 3 VOB/A, 2. Abschnitt, von der Wertung ausgeschlossen werde. Die Preisangaben i.H.v. 0,01 € für die Leistungspositionen im Erdbau und der Wasserhaltung seien als unterbliebene Preisangaben anzusehen. Mit Schreiben vom 13.04.2004 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, ihr Angebot werde nach formaler und rechnerischer Prüfung des Angebots sowie Prüfung und Wertung der Qualifikation der Antragstellerin von der Wertung ausgeschlossen.

Ein daraufhin von der Antragstellerin angestrengtes Nachprüfungsverfahren zu dem Az: OLG Rostock 17 Verg 4/04 führte zu einer erneuten Wertung der Angebote. Der Vergabesenat hat insbesondere festgestellt, dass ohne eine Aufklärung des Angebotsinhalts (§ 24 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A) nicht festgestellt werden könne, dass und ob die von der Antragstellerin angebotenen Einheitspreise von 0,01 € auf diverse Einzelpositionen der Erdarbeiten den Anforderungen des § 21 Nr. 1 Abs. 1 S. 3 VOB/A gerecht werde.

Darauf hin forderte die Antragsgegnerin die Antragstellerin mit Schreiben vom 11.10.2004 auf, die Preisermittlung für die Gesamtleistung offenzulegen. Des Weiteren forderte die Antragsgegnerin zur Aufklärung der Angemessenheit und Ermittlung der Einheitspreise Aussagen über die geplante Art der Durchführung und die Unterrichtung über etwaige Ursprungsorte oder Bezugsquellen von Stoffen/Bauteilen/Technik für diverse OZ und bat um Offenlegung der Urkalkulation.

Mit Schreiben vom 28.10.2004 nahm die Antragstellerin zum Aufklärungsschreiben Stellung. Sie verwies im Hinblick auf bestehende Baustellen auf Synergieeffekte bei der Abwicklung der ausgeschriebenen Maßnahme. Maschineneinsatz und Geräteeinsatz, Stoffströme, Weiterverwendung von Baustoffen und Böden, Personaleinsatz könnten so auf einander abgestimmt werden, dass sich näher bezeichnete Kostenminderungen ergäben. Hinsichtlich der Bezugsquellen für Maschinen und Geräte sowie Baustoffe ergäben sich diverse Mietgutschriften, Rabatte und Skonti, über deren zu Grunde liegende Verträge als Teil der Betriebsgeheimnisse die Antragstellerin keine Auskunft erteilen werde.

Mit weiterem Aufklärungsschreiben vom 14.04.2005 bat die Antragsgegnerin u.a. um Ergänzung der Aufklärung vom 28.10.2004 und forderte die Kalkulationen der einkalkulierten Nachunternehmerleistungen und Erläuterungen für alle preisbildenden Parameter der Nachunternehmerleistungen ein.

Mit Antwort vom 21.04.2005 wies die Antragstellerin darauf hin, keinen Anspruch auf Offenlegung der Kalkulation vorvertraglicher Preise der Nachunternehmer zu haben und deshalb diese nicht vorlegen zu können.

Mit Schreiben vom 05.09.2005 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, ihr Angebot sei nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A von der Wertung auszuschließen. Die Auflistung der Nachunternehmer in dem mit dem Angebot abgegebenen Nachunternehmerverzeichnis stimme nicht mit den Angaben der Angebotskalkulation überein. Auch stelle der angebotene Gesamtpreis einen objektiv unangemessen niedrigen Preis dar. Die Angaben zu den Positionen 02.01.0001-0011 (Leitungsgräben), 02.06.0001-0008 (ohne 0004, Schächte), 03.00.0002 (Frostschutzschicht-RC) und zum Abschnitt 01.07 (Wasserhaltung) seien unvollständig. Bei den Positionen 01.00.0002-01.00.0006 (Wurzelstöcke roden) und in den Positionen 01.05.0001-0004 (Bodenverbesserung) läge eine Mischkalkulation vor.

Mit Datum vom 07.09.2005 rügte die Antragstellerin den Ausschluss des Angebotes als vergaberechtswidrig und forderte die Antragsgegnerin zur Überprüfung der Wertung und zur Korrektur der Bieterbenachrichtigung auf.

Die Antragsgegnerin half der Rüge nicht ab.

Die Antragsgegnerin hat mit Schriftsatz vom 14.09.2005 die Vergabekammern bei dem Wirtschaftsministerium M-V angerufen.

Die Antragstellerin hat beantragt,

1. ein Nachprüfungsverfahren einzuleiten,

2. die Antragsgegnerin zu verpflichten, den Zuschlag nicht an die Beigeladene zu erteilen,

3. der Antragsgegnerin aufzugeben, die Angebotswertung unter Berücksichtigung des Angebotes der Antragstellerin zu wiederholen,

4. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten auf Seiten der Antragstellerin für notwendig zu erklären,

5. der Antragsgegnerin die Kosten des Nachprüfungsverfahrens aufzuerlegen.

Die Antragsgegnerin hat beantragt,

die Anträge der Antragstellerin zurückzuweisen.

Zur Begründung vertieft sie die Begründung der Information gemäß § 13 VgV vom 05.09.2005.

Die Beigeladene hat -nicht ausdrücklich aber sinngemäß- unter Vertiefung des Vorbringens der Antragsgegnerin beantragt,

den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.

Die 2. Vergabekammer bei dem Wirtschaftsministerium M-V hat den Nachprüfungsantrag durch Beschluss vom 22. November 2005 zurückgewiesen.

Die Vergabekammer hat offengelassen, ob die von der Antragsgegnerin aufgeführten Gründe des Ausschlusses vom Angebot zutreffen. Die Antragstellerin könne den Zuschlag deshalb nicht erhalten, weil sie die erforderlichen Eignungsnachweise (Auszug aus dem Gewerbezentralregister) hinsichtlich der vorgesehenen Nachunternehmer nicht erbracht habe. Ihr Angebot sei deshalb nach § 21 Nr. 1 Abs. 1 S. 3, § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A auszuschließen. Im Umfang einer beabsichtigten Nachunternehmerbeauftragung habe er folglich nicht die eigene Eignung, sondern die Leistungsfähigkeit des Nachunternehmers nachzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im Vergabenachprüfungsverfahren sowie der Entscheidung der Vergabekammer wird auf den Inhalt des Beschlusses vom 25.11.2005 Bezug genommen.

Gegen diesen hat die Antragstellerin form- und fristgerecht sofortige Beschwerde eingelegt.

Eignungsnachweise für Nachunternehmer seien nicht gefordert und daher auch nicht vorzulegen. Die Antragstellerin habe auch kein unvollständiges Nachunternehmerverzeichnis vorgelegt. Die unterschiedlichen Angaben in Kalkulation und Nachunternehmererklärung basierten darauf, dass diese Teile der Kalkulation in der Endphase der Angebotsbearbeitung vor dem Submissionstermin nicht mehr an kurzfristige Änderungen des Angebotsentwurfs hätten angepasst werden können.

Der Vorwurf der Mischkalkulation sei unberechtigt. Von Mittelpreisen anderer Bieter nach oben oder unten abweichende Einheitspreise ließen keinen Rückschluss auf das Vorliegen einer Mischkalkulation zu. Preisverlagerungen hätten nicht stattgefunden. Rechnerische Mängel der Kalkulation und die teilweise Nichtberücksichtigung aller erforderlicher Leistungsbestandteile seien unbeachtlich. Auch soweit die Antragstellerin bei den OZ 1.0.2., 1.0.5 und 1.0.6. einen Sondergewinn kalkuliert habe, könne ihr der Vorwurf einer Mischkalkulation nicht gemacht werden. Die Baustellengemeinkosten habe sie nach eigenem freien Ermessen bei den OZ 1.0.3 und 1.0.4 zur Vermeidung von Minuspreisen einsetzen dürfen. Die Antragstellerin habe auch keinen unangemessenen niedrigen Gesamtangebotspreis gefordert. Preisvorteile seien wettbewerblich begründet.

Die Antragstellerin beantragt,

den Beschluss der 2. Vergabekammer bei dem Wirtschaftsministerium M-V vom 22.11.2005 (Az: 2 VK 15/05) abzuändern und wie folgt zu fassen:

1. Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, in dem Vergabeverfahren Um- und Ausbau der BAB 11, Km 95,377 bis km 100,916 RF Stettin einschließlich AS Penkuhn die angebote Wertung unter Berücksichtigung des Angebots der Beschwerdeführerin zu wiederholen und vorbehaltlich des Ergebnisses einer vergaberechtskonformen Wertung der Angebote den Zuschlag nicht auf das Angebot der Bieterin E... GmbH, M... zu erteilen.

2. Hilfsweise: Das Verfahren wird ausgesetzt und dem EuGH folgende Frage zuvor ab Entscheidung vorgelegt:

"Erfordern es die Regelungen der Artikel 24 ff. der Baukoordinierungsrichtlinie, RL 93/37/WG vom 14.06.1993 in der Auslegung durch die Urteile des OLGH vom 18.12.1997, RSC 5/97 (Ballast Nedam Group) und II vom 12.02.1999 RSC-176/98 (Holst Italia) unter Berücksichtigung des in Vergabeverfahrens zu beachtenden Transparenzgebots, dass ein Bieter, der in der Lage ist, die wesentlichen Teilleistungen eines öffentlichen Auftrags mit eigenen, in seinem Besitz befindlichen Mitteln zu erbringen, die von ihm verlangten Nachweise im Sinne von Art. 26 der Baukoordinierungsrichtlinie auch für die von ihm vorgesehene Nachunternehmer unaufgefordert bereits mit dem Angebot beibringen muss?

Wenn ja:

Kann eine Verletzung dieser durch keinen Rechtssatz ausdrücklich angeordneten Nachweisverpflichtung auch dann einen zwingenden Ausschluss des Angebots eines Bieters begründen, wenn der Auftraggeber auf das Erfordernis eines Nachweises nicht hingewiesen hat und er auch keinen Anlass sah, etwaige Eignungsnachweise von Nachunternehmen zu prüfen?"

3. Höchst hilfsweise: Die Ausschreibung wird aufgehoben.

4. Die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde wird bis zur Schlussentscheidung des Senats gem. § 118 Abs. 1 S. 3 GWB verlängert.

5. Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten auf Seiten der Beschwerdeführerin wird für notwendig erklärt.

6. Die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten des Beschwerdeverfahrens sowie der außergerichtlichen Kosten der Beschwerdeführerin trägt der Beschwerdegegner.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung ihres Vortrags.

Die Beigeladene beantragt,

1. die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird zurückgewiesen.

2. Der Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung gem. § 118 Abs. 1 S. 3 GWB wird zurückgewiesen.

3. Die Antragstellerin trägt die Kosten der sofortigen Beschwerde sowie die zur zweckentsprechende Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Beigeladenen.

Zur Begründung schließt sie sich im Wesentlichen dem Vortrag der Antragsgegnerin an.

Der Senat hat mit Beschluss vom 07.12.2005 die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde bis zum 11.01.2006 und mit Beschluss vom 27.12.2005 bis zur Entscheidung in der Hauptsache verlängert. II.

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig. Sie ist frist- und formgerecht eingelegt worden (§ 117 GWB) und enthält nicht nur die Erklärung, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird (§ 117 Abs. 2 S. 1 GWB), sondern auch die erforderlichen Angaben zu den Tatsachen- und Beweismitteln, auf die sich die Beschwerde stützt (§ 117 Abs. 2 S. 2 GWB).

Die Beschwerde ist auch begründet.

Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin und der Vergabekammer war das Angebot der Antragstellerin nicht von vornherein deshalb nach § 21 Nr. 1 Abs. 1 S. 3, § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A auszuscheiden, weil die Antragstellerin Eignungsnachweise hinsichtlich der vorgesehenen Nachunternehmer nicht erbracht hat.

Die Vergabekammer war schon gemäß § 114 GWB daran gehindert, die Antragstellerin aus anderen als von der Antragsgegnerin benannten Gründen auszuschließen. Gemäß § 114 GWB entscheidet die Vergabekammer, ob der Antragsteller in seinen Rechten verletzt ist und trifft die geeigneten Maßnahmen, um eine Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern. Sie ist an die gestellten Anträge nicht gebunden, § 114 Abs. 1 GWB. Dabei mag sie im Rahmen ihrer Entscheidungsmöglichkeit im Einzelfall auch zu einem Einwirken von Amts wegen und über den gestellten Antrag hinaus berechtigt sein. Auch steht ihr die Befugnis zu, andere als die vom Antragsteller in der Antragsschrift genannten Vergaberechtsverstöße zu ermitteln und zu prüfen. Dennoch darf die Vergabekammer die Ermächtigungsnorm des § 114 Abs. 1 Satz 2 GWB nicht dazu heranziehen, ungeachtet einer Rechtsverletzung des Antragstellers auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einzuwirken. Die Vorschrift erlaubt keine allgemeine Rechtmäßigkeitskontrolle (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15.06.2005, AZ: Verg5/05, VergabeR 2005, 670ff; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.03.2003, AZ: Verg 49/02, CuR 2004, 26ff; Vergabekammer Brandenburg, Beschluss vom 16.12.2004, AZ: VK 70/04; Byok/Jaeger, Vergaberecht, 2. Aufl., § 114, Rdn. 1073). Denn die Vergabekammer hat gemäß § 114 Abs. 1 Satz 1 GWB Maßnahmen zu treffen, die geeignet sind, "eine Rechtsverletzung zu beseitigen". Ihr Einwirken dient dem Individualschutz, nicht jedoch dazu, die Ausschlussentscheidung zu Lasten des Antragstellers auf neue Gründe zu stellen.

Ob die Antragstellerin die Pflicht zur Vorlage von Eignungsnachweisen für Nachunternehmer (hier: Gewerbezentralregisterauszug) traf, kann daher dahinstehen. Unabhängig davon ist dies aber angesichts dessen, dass die Antragstellerin zur Vorlage dieses Nachweises nicht ausdrücklich aufgefordert war, nicht der Fall.

Ein Verstoß gegen § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A kann nur dann angenommen werden, wenn der Bieter zweifelsfrei und eindeutig zur Abgabe einer Erklärung nach den Verdingungsunterlagen aufgefordert wurde. Eine angeforderte Angabe setzt voraus, dass sie klar und unmissverständlich zum Ausdruck kommt (BayObLG, Beschluss vom 22.07.04, Verg 15/04, zit. nach juris-online). Ansonsten können sich Bieter nicht auf die Anforderungen der Vergabestelle einstellen (vgl. zu Fällen, in denen Bieter den genau benannten Anforderungen nicht nachgekommen waren auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23.03.2005 -VII Verg 76/04- (zur Generalübernahmevergabe), zit. nach juris-online; OLG Düsseldorf vom 22.12.2004 - VII Verg 81/04, VergabeR 2005, 222ff.; OLG Düsseldorf , Beschluss vom 30.06.2004 -VII Verg 22/04, zit. nach juris-online; Oberlandesgericht Schleswig, Beschluss vom 14.12.2004 -6 Verg 4/04, OLGR 2005, 81 ff.; insb. OLG Naumburg, Beschluss vom 25.10.2005, zit. nach juris-online, zur Frage des Erfordernisses der Vorlage eines Gewerberegisterauszugs für Nachunternehmer).

Das Angebot der Antragstellerin war nicht gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 1 S. 3 VOB/A auszuschließen. Die Antragstellerin hat ihre Preise vollständig und richtig angegeben. Eine unzulässige Mischkalkulation liegt nicht vor. Eine unzulässige Mischkalkulation i.S.d. Rechtsprechung des BGH liegt dann vor, wenn ein Bieter durch Auf- oder Abpreisen bestimmter Leistungspositionen die tatsächlich für einzelne Leistungspositionen geforderten Einheitspreise auf verschiedene Einheitspreise anderer Leistungspositionen verteilt und somit die von ihm geforderten Preise in seinem Angebot versteckt (BGH, Beschluss vom 18.05.2004, -X ZB 7/04, VergabeR 2004, 473 ff.). Ein Angebot enthält eine Mischkalkulation, wenn eine niedrigere Bepreisung für anfallende Arbeiten durch entsprechende Erhöhungen bei anderen Positionen abgedeckt wird (OLG Rostock, Beschluss vom 10.06.2005, 17 Verg 9/05). So würde eine Verlagerung von Kostenanteilen in andere Leistungspositionen den Aussagegehalt von Preisangaben verfremden und dadurch die Vergleichbarkeit der Einheitspreise der verschiedenen Angebote in dieser Leistungsposition behindern (OLG Naumburg, Beschluss vom 05.08.2005, 1 Verg 7/05, IBR 2005, 565, zit. nach juris-online). Die Preisangabe eines Bieters ist auch dann als unvollständig zu behandeln, wenn trotz des Verlangens der Angabe eines Einheitspreises für die konkrete Leistungsposition dort nicht der komplette intern kalkulierte Einheitspreis ausgewiesen wird, sondern stattdessen beim Bieter anfallende und für die Preisbildung relevante Kosten für die Ausführung einer Leistungsposition teilweise oder ganz in andere Einheitspreise verschoben wurden.

Dagegen ist es für die Vollständigkeit der Preisangabe ohne Belang, ob der geforderte Einheitspreis vom marktüblichen Preis abweicht oder sogar unterhalb der Selbstkosten des Bieters liegt und ggf. unauskömmlich ist. Angebote, die sich an einem bestimmten Preisniveau bzw. an sog. Marktpreisen orientieren, kann ein Auftraggeber nicht verlangen (OLG Brandenburg, Beschluss vom 13.09.2005, Verg W 9/05, VergabeR 2005, 770ff.). Ein Vergleich der Einheitspreise anhand eines Preisspiegels ist deshalb ungeeignet zur Beantwortung der Frage des Vorliegens einer unzulässigen Mischkalkulation. Darlegungs- und beweispflichtig für das Vorliegen einer unzulässigen Mischkalkulation ist der Auftraggeber (OLG Rostock, Beschluss vom 06.07.2005, 17 Verg 8/05).

Die Prüfung der Angebote auf Vollständigkeit der angebotenen Einheitspreise beschränkt sich damit auf einen Vergleich der Einheitspreise mit der Kalkulation des Bieters. Besteht ein feststellbarer Widerspruch zwischen der Höhe der Einheitspreise und den Angaben zur Preisermittlung ist das Angebot auszuschließen; decken sich Einheitspreis und kalkulatorischer Endbetrag der Preisermittlung ist ein Ausschluss nicht möglich. Wie die preisbildenden Faktoren berücksichtigt wurden, ist unerheblich. Deshalb kann auch eine inhaltliche Prüfung der Kalkulation eines Bieters vergaberechtlich nicht stattfinden. Es liegt allein im Verantwortungsbereich des Bieters, wie er die Preise kalkuliert und zu welchen Preisen er welche Leistungen des Leistungsverzeichnisses anbietet (BGH, Beschluss vom 18.05.2004, - X ZB 7/04, VergabeR 2004, 473 ff.). Unter Zugrundelegung dieser Überlegungen hat die Antragstellerin keine Mischkalkulation vorgelegt.

Aus der Kalkulation der Antragstellerin, die diese im Rahmen der Aufklärung vorgelegt hat, ist eine Verlagerung von Preisbestandteilen einer Leistungsposition in eine andere Leistungsposition nicht festzustellen. Die Antragstellerin hat die von ihr geforderten Preise nicht versteckt. Die Kalkulation deckt sich vielmehr mit dem von der Antragstellerin angebotenen Einheitspreis. Eine Mischkalkulation ist nicht etwa deshalb anzunehmen, weil die Antragstellerin bei den OZ 1.0.3 und 1.0.4 Baustellengemeinkosten zur Vermeidung von Minuspreisen eingerechnet hat. Die Antragstellerin hat diese Kosten in ihrer Kalkulation offen ausgewiesen und damit nicht versteckt. Zudem sind Baustellengemeinkosten in der Leistungsbeschreibung nicht ausdrücklich ausgewiesen, sodass es auch an einer Anforderung seitens der Antragsgegnerin mangelt, diese Kosten an einer bestimmten Stelle einzustellen. Da es an einer Vorgabe der Antragsgegnerin zur Berücksichtigung der Baustellengemeinkosten fehlt, können diese Kosten auch nicht in unzulässiger Weise verlagert worden sein.

Eine Mischkalkulation ergibt sich nicht hinsichtlich OZ 1.0.2, 1.0.5 und 1.0.6, soweit die Antragstellerin hier einen Sondergewinn kalkuliert hat. Der Einheitspreis ist im Hinblick auf die hohen Gewinnausweisungen nicht unvollständig. Allein der Umstand, dass und in welcher Art und Weise ein Bieter Gewinn erwirtschaften will, kann eine Ausschlussentscheidung nicht stützen, da die Absicht der Gewinnerwirtschaftung dem Wettbewerb immanent (OLG Naumburg, Beschluss vom 22.09.05, -1 Verg 8/05-, VergabeR 2005, 789 ff.). Selbst soweit man annehmen sollte, es handelt sich bei den vorgelegten Preisen der Antragstellerin um Spekulationspreise, sind dies keine unvollständigen Preise i. S. d. Vergaberechts (OLG Naumburg, Beschluss vom 22.09.2005, -1 Verg 7/05-, ZfBR 2005, 834 ff.).

Ein Ausschluss des Angebots der Antragstellerin nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b) VOB/A, d.h. in der ersten Wertungsstufe, ist nicht gerechtfertigt.

Gegenstand der ersten Wertungsstufe ist allein die formelle und rechnerische Prüfung der Angebote; sie endet mit dem Ausschluss derjenigen Angebote, die sich schon wegen offensichtlicher formeller Mängel nicht für einen Vergleich mit anderen Angeboten eignen. In dieser Prüfungs- und Wertungsstufe erfolgt noch keine inhaltliche Bewertung der Angebote (diese ist erst Gegenstand der dritten und vierten Wertungsstufe); die inhaltliche Angebotswertung soll lediglich vorbereitet werden. Im Hinblick auf die Preisangaben verlangt § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A nach ganz herrschender Meinung in Rechtsprechung und Schrifttum die Vollständigkeit der angegebenen Preise unter Berücksichtigung des durch die Verdingungsunterlagen vorgegebenen Anforderungsprofils (OLG Naumburg, Beschluss vom 22.09.2005, -1 Verg 8/05 -, IBR 2005, 618). Eine Preisangabe ist auch dann unvollständig, wenn sie trotz des Verlangens der Angabe eines Einheitspreises für jede konkrete Leistungsposition dort nicht den kompletten intern kalkulierten Einheitspreis des Bieters ausweist, sondern statt dessen solche beim Bieter anfallende und für die Preisbildung relevante Kosten für die Ausführung einer bestimmten Leistungsposition teilweise oder ganz in anderen Leistungspositionen "versteckt" werden. Ob eine Preisangabe wegen Verlagerung von Preisbestandteilen in eine oder mehrere andere Leistungspositionen unvollständig ist, beurteilt sich nach der internen Preisermittlung des jeweiligen Bieters .

Unter Berücksichtigung dieser Maßstäbe hat die Antragsgegnerin nicht nachgewiesen, dass im Angebot der Antragstellerin eine unvollständige Preisangabe i.S. einer Preisverlagerung vorliegt. Die Antragstellerin hat für alle beanstandeten Einheitspreise positionsinterne Gründe für die jeweilige auffällig niedrige bzw. auffällig hohe Preisbildung dargelegt; diese Angaben stimmen mit dem Inhalt der Urkalkulation der Antragstellerin überein.

Die Preisangaben sind auch nicht etwa im Hinblick auf die Stellungnahmen der Antragstellerin auf die Aufklärungsschreiben der Antragsgegnerin vom 11.10.2004 und 14.04.2005 unvollständig.

Die Antragsgegnerin hat mit Aufklärungsschreiben vom 11.10.2004 Aufklärung über "etwaige Ursprungsorte oder Bezugsquellen von Stoffen/Bauteilen/Technik " für einzeln benannte Ordnungszahlen erbeten. Dem ist die Antragstellerin mit Schreiben vom 28.10.2004 nachgekommen. So ergibt sich aus den im Rahmen des Nachprüfungsverfahren vorgelegten Anlagen AST 9, 16 bis 19 für einzelne Teilbeträge der Nachweis von Vergünstigungen, Gerätegutschrift, Materialgutschriften, für die Berücksichtigung der Übernahme von Bodenmaterial und den Preisvorteil von 6% des Gesamtnettopreises hinsichtlich der Möglichkeit, eine Mischanlage von der Baustelle G... als Nachbereichstransport anliefern zu lassen. Für weitere Ordnungsziffern hat sie ausgeführt, die dort angebotenen Preise seien aufgrund bestimmter kalkulatorischer Sondereinflüsse für sie gleichwohl subjektiv auskömmlich. Die niedrigen Angebotspreise beruhten auf an den Auftraggeber weitergeleiteten Kostenvorteilen der Antragstellerin aus Rabatten, Skonti etc.. Die gleichzeitige Verweigerung der Vorlage der entsprechenden Verträge mit dem Hinweis darauf, es handele sich um vertrauliche Betriebsgeheimnisse, führt dazu, dass die Angaben der Antragstellerin für die Antragsgegnerin letztlich nicht verifizierbar sind. Die Antragstellerin kommt mit diesen Angaben zwar grundsätzlich nicht der Erklärungspflicht nach, die ihr die Rechtsprechung (BGH, Beschluss vom 18.05.2004, -X ZB 7/04, VergabeR 2004, 473) gegenüber Nachfragen der Vergabestelle zu nach dem Angebotsinhalt nicht nachvollziehbaren Preisangaben auferlegt. Ein Auftraggeber, der sich in diesem Zusammenhang auf bloße verbale Beteuerungen eines Bieters, und seien sie in sich auch plausibel, verweisen lassen müsste, ohne entsprechend aussagekräftige Nachweise für den Inhalt der Erklärung verlangen zu können, gewänne damit keine belastbaren und der Transparenz des Vergabeverfahrens förderlichen Erkenntnisse. Die Vergabestellen hätten demgegenüber keine ernsthaften Überprüfungsmöglichkeiten mehr. Bietern, die durch ihre Angebotsgestaltung den Verdacht unzulässiger Preisverlagerung ausgelöst haben, sind daher alle Erklärungen abzuverlangen, die geeignet sind, diese Zweifel auszuräumen. Den Bietern obliegt mithin auch die entsprechende Darlegungs- und Beweislast. Erst eine solcherart geschaffene nachvollziehbare Tatsachengrundlage würde die Vergabestelle auch in die Lage versetzen, den betroffenen Bieter gegenüber ansonsten nahe liegenden Beanstandungen konkurrierender Beteiligter in der Wertung zu belassen, ohne das Risiko gegenläufiger Nachprüfungsbegehren fürchten zu müssen (OLG Dresden, Beschluss vom 01.07.2005, -WVerg 7/05, VergabeR 2005, 641f.). Der Einwand der Antragstellerin, bestehende Verträge und deren Details als Betriebsgeheimnisse nicht offenlegen zu wollen, greift nicht, da diese Unterlagen im Vergabeverfahren vertraulich behandelt und die Interessen der Antragstellerin damit gewahrt würden.

Darauf kommt es aber letztlich nicht an, da die Antragsgegnerin die Antragstellerin nicht mit der notwendigen Eindeutigkeit aufgefordert hat, ihre Vertragsunterlagen vorzulegen. Daher kann der Antragstellerin die Nichtvorlage dieser Vertragsunterlagen auch nicht zum Nachteil gereichen.

Eine unzureichende Aufklärung durch einen Bieter setzt aber ein formuliertes Aufklärungsverlangen, aus dem ein Bieter die Zielrichtung der begehrten Auskunft unzweifelhaft entnehmen kann (dazu OLG Naumburg, Beschluss vom 22.09.2005 - 1 Verg 8/05- , IBR 2005, 618) voraus. Daran mangelt es hier.

So hat die Antragsgegnerin weder mit Aufklärungsschreiben vom 11.10.2004 noch mit nach der am 28.10.2004 erfolgten Verweigerung ergangenem weiterem Aufklärungsschreiben vom 14.04.2005 ausdrücklich um Hergabe der Vertragsunterlagen gebeten. Dies wäre aber umso mehr erforderlich gewesen, als die Antragstellerin unter -pauschalem- Hinweis auf Gutschriften etc. ausdrücklich geäußert hatte, Vertragsunterlagen nicht vorzulegen. Statt dessen hat die Antragsgegnerin mit weiterem Aufklärungsschreiben vom 14.04.2005 die von ihr geforderte "Ergänzung zur Aufklärung vom 28.10.2004" ausdrücklich auf Nachunternehmerleistungen beschränkt. Daraus kann angesichts der vorher ergangenen ausdrücklichen Weigerung zur Vorlage der Verträge aus Sicht der Antragstellerin nur der Schluss gezogen werden, dass ihr Antwortschreiben vom 28.10.2005 als vollständig betrachtet wurde. Angesichts des zwischen der Antwort der Antragstellerin vom 28.10.2004 und dem zweiten Aufklärungsschreiben vom 14.04.2005 abgelaufenen halben Jahres konnte bei der Antragstellerin nur der Eindruck entstehen, sie habe am 28.10.2004 bis auf die mit zweitem Aufklärungsschreiben erbetenen Auskünfte vollständig Auskunft erteilt. Ansonsten hätte es nahe gelegen, das Verfahren sofort nach dem 28.10.2004 mit dem Hinweis auf die mangelnde Aufklärung zu beenden.

Damit ist die Antragstellerin auch nicht gem. § 25 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A wegen eines unangemessenen niedrigen Preises auszuschließen. Der preisliche Vorteil des Angebotes der Antragstellerin beruht auf der Berücksichtigung wettbewerblicher Vorteile.

Auch soweit in der Entscheidung der Antragsgegnerin eine Entscheidung nach § 24 Nr. 2 VOB/A dahingehend zu sehen sein sollte, dass sie die Antragstellerin wegen Verweigerung der ihr abgeforderten Aufklärungen ausschließen möchte, kann die Verweigerung der Vorlage von Vertragsunterlagen nach dem oben Dargelegten diese Entscheidung nicht tragen (zur Auslegung des Berufens auf diesen Ausschließungsgrund vgl. OLG Naumburg , Beschluss vom 22.09.2005, -1 Verg 8/05, a.a.O.).

Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin war das Angebot der Antragstellerin nicht gem. § 25 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A deshalb auszuschließen, weil die Antragstellerin ein mangelhaftes Nachunternehmerverzeichnis vorgelegt hätte. Die Antragstellerin hat vielmehr ein ordnungsgemäßes und vollständig ausgefülltes Nachunternehmerverzeichnis mit dem Angebot vorgelegt. Soweit die Antragsgegnerin den Vorwurf eines unvollständigen Nachunternehmerverzeichnisses darauf stützt, dass in der Kalkulation der Antragstellerin bei Einheitspreisen zum Teil ein Nachunternehmereinsatz als Preisbildungsfaktor berücksichtigt wurde, obgleich die jeweilige OZ nicht im Nachunternehmerverzeichnis angeführt ist oder umgekehrt und dass die Kalkulation bei den Positionen 2.508, 2.517 und 5.408 keinen Nachunternehmeranteil ausweist, obgleich diese Positionen von Nachunternehmern erbracht werden sollten, trägt dies den Vorwurf eines mangelhaften Nachunternehmerverzeichnisses nicht. Worauf die Differenzen zwischen Kalkulation und Angebot zurückzuführen sind und ob dies darauf beruht, dass die Antragstellerin nicht mehr in der Lage gewesen sein will, in der Endphase der Angebotsbearbeitung vor dem Subventionstermin kurzfristige Änderungen des Angebotsentwurfs anzupassen, ist unerheblich. Für die Frage der Vollständigkeit des Nachunternehmerverzeichnisses ist allein das Angebot lt. Leistungsverzeichnis maßgeblich. Bei der Kalkulation handelt es sich lediglich um interna der Antragstellerin (OLG Brandenburg, Beschluss vom 13.09.2005, Verg W 9/05, VergabeR 2005, 770 ff.). So beeinträchtigen auch Kalkulationsirrtümer die angebotenen Preise nicht (OLG Rostock, Beschluss vom 06.07.05, -17 Verg 8/05-, ). Unrichtige kalkulatorische Angaben hinsichtlich der Nachunternehmer können deshalb den Inhalt des allein maßgeblichen Nachunternehmerverzeichnisses nicht ändern (OLG Naumburg, Beschluss vom 22.09.2005, -1 Verg 7/05-, ZfBR 2005, 834 ff.).

Die nicht nachgelassenen Schriftsätze der Antragsgegnerin vom 16. 02. 2006 und 07. 03. 2006 und der Beigeladenen vom 27.02.2006 enthalten keinen entscheidungserheblichen neuen Tatsachenvortrag und geben keine Veranlassung zu einer anderen rechtlichen Bewertung.

Soweit die Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 07. 03. 2006 vorträgt, der Antrag sei im Hinblick auf eine verspätete Abgabe einer Bindungsfristerklärung der Antragstellerin unzulässig, ist dies unzutreffend.

Der Ablauf der Bindefrist mit dem 28. 02. 2006 führt nicht zu einem Wegfall des Angebotes der Antragstellerin. Diese hat vielmehr unstreitig mit dem 01. 03. 2006 erklärt, sich weiterhin an ihr Angebot gebunden zu fühlen. Dass sie diese Erklärung nach Ablauf der von der Antragsgegnerin gesetzten Frist am 27. 02. 2006 abgegeben hat, ist unerheblich, da die Antragstellerin mit ihrer am 01. 03. 2006 bei der Antragsgegnerin eingegangenen Erklärung für eine ununterbrochene Bindung an ihr Angebot Sorge getragen hat. Dadurch ist dem Interesse der Antragsgegnerin Genüge getan. An einer Abgabe der Bindungserklärung vor Ablauf der Bindefrist besteht aber aus Sicht der Antragsgegnerin kein Interesse. Das gilt im Übrigen auch deshalb, weil die Antragsgegnerin in Ansehung des bis zum Zeitpunkt der Verkündung dieser Entscheidung verlängerten aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde an einer Entscheidung über den Zuschlag gehindert war und die Antragstellerin auf Nachfrage des Senates in der mündlichen Verhandlung vom 08. 02. 2006 ausdrücklich ihr Interesse an der Fortsetzung des Vergabeverfahrens bekundet hatte. Die Antragsgegnerin konnte also davon ausgehen, dass die Antragstellerin ein Interesse an der Aufrechterhaltung und Einbeziehung ihres Angebotes in das weitere Vergabeverfahren hatte.

Die Entscheidung über die Kosten der Vergabekammer beruht auf § 128 Abs. 3 Satz 1 und 2 GWB. Die Antragstellerin hat ihr mit dem Nachprüfungsverfahren verfolgtes Ziel erreicht. Da die Beigeladene sich als Beteiligte (§ 109 GWB) mit eigenen Anträgen am Verfahren beteiligt hat, ist sie neben der Antragsgegnerin als "unterliegende" Beteiligte anzusehen. (vgl. auch Boesen, Vergaberecht, § 128, Rdnr. 27). Gemäß § 128 Abs. 4 Satz 2 i. V. m. Satz 1 GWB sind dementsprechend, d. h. im Grundsatz mit den gleichen Quoten, die den Beteiligten selbst entstandenen Auslagen (insbesondere ihrer Bevollmächtigten) zu verteilen und Erstattungen anzuordnen. Wenn und da die Beigeladenen gemäß § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB "unterliegende" Beteiligte sein können, muss dasselbe auch bei der Anwendung des § 128 Abs. 4 Satz 2 i. V. m. Satz 1 GWB gelten. Da hier aber eine Vorschrift wie § 128 Abs. 3 Satz 2 GWB fehlt, kommt die Anordnung der Gesamtschuldnerschaft, bezogen auf die Antragsgegnerin zusammen mit den Beigeladenen, nicht in Betracht. Gemäß § 92 Abs. 1 ZPO sind die zu erstattenden Kosten nach Kopfteilen -- nach dem Gewicht der Beteiligung am Verfahren -- zu verteilen. Bei einer Beurteilung nach dem Interesse am Verfahrensausgang erscheint es dem Senat angemessen, der Antragsgegnerin einerseits und der Beigeladenen andererseits je hälftige Quoten aufzuerlegen. Gleiches gilt für die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Streitwert ergibt sich aus § 50 Abs. 2 GKG i .V. m. § 3 Abs. 1, 3 VgV.

Ende der Entscheidung