Judicialis Rechtsprechung

Geschäftsnummer 17 W 1/01, 17 W 2/01

verkündet am 16.05.2001

In dem Vergabenachprüfungsverfahren

hat der Vergabesenat des Oberlandesgerichts Rostock auf die mündliche Verhandlung vom 18.04.2001 durch

den Richter am Oberlandesgericht den Richter am Oberlandesgericht den Richter am Oberlandesgericht

beschlossen:

Tenor:

1. Die sofortige Beschwerde der Antragsteller gegen den Beschluß der 1. Vergabekammer bei dem Wirtschaftministerium Mecklenburg-Vorpommern - GeschZ.: 1 VK 13/00 - vom 11.01.2001 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß die Antragsteller durch die Zuschlagserteilung für die Bauüberwachung IGA Rostock 2003 lediglich in Folgendem in ihren Rechten gem. § 97 Abs. 7 GWB verletzt wurden:

a) Die Antragsgegnerin hat die Antragsteller als übergangene Bieter nicht rechtzeitig über die Gründe für die Ablehnung ihrer Bewerbung unterrichtet (§ 17 Abs. 4 VOF).

b) Die Antragsgegnerin hat es versäumt, die Anschrift der für die Vergabenachprüfung zuständigen Stelle anzugeben (§ 21 VOF).

2. Auf die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluß der ersten Vergabekammer bei dem Wirtschaftsministerium Mecklenburg-Vorpommern - GeschZ.: 1 VK 13/00 - vom 11.01.2001 im Kostenausspruch geändert: Von den Kosten des Verfahrens tragen die Antragsteller 4/5 und die Antragsgegnerin 1/5.

3. Die Hinzuziehung eines anwaltlichen Verfahrensbevollmächtigten auf Seiten der Antragsgegnerin war notwendig.

4. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens tragen die Antragsteller zu 4/5 und die Antragsgegnerin zu 1/5.

Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens 17 W 1/01 beträgt 157.525,00 DM.

Gründe:

A.

Die Antragsgegnerin leitete am 17.04.2000 ein Vergabeverfahren wegen der Bauüberwachung im Rostocker IGA-Gelände ein. Als Verfahrensart wurde gem. § 101 Abs. 3 GWB, § 5 VOF das Verhandlungsverfahren gewählt.

Die Mindestbedingungen der Bauüberwachung waren in Nr. 12 der Vergabebekanntmachung aufgeführt. - Unter den 45 Bewerbern wählte die Antragsgegnerin 6 aus, die sie zur Abgabe eines Angebots aufforderte. Darunter waren die Antragsteller aus H sowie eine aus vier Landschaftsarchitekten-Büros bestehende Bietergemeinschaft aus P (im folgenden Bietergemeinschaft). Dem Aufforderungsschreiben waren die Vertragsbedingungen mit den für die Auftragsvergabe geltenden und im einzelnen mit Punkten bewerteten Kriterien beigefügt. Nach Abgabe von Angeboten sowohl durch die Antragsteller als auch die Bietergemeinschaft fanden Bietergespräche am 15.06.2000 sowie eine anschließende Auswertung durch die Antragsgegnerin statt. Diese ergab einen geringen Vorsprung der Bietergemeinschaft vor den Antragstellern (86 : 85 von 100 erreichbaren Punkten).

Am 19.06.2000 teilte die Antragsgegnerin den Antragstellern mit, daß sie den Zuschlag nicht erhalten werden. Am 21.06.2000 rügten die Antragsteller demgegenüber Vergaberechtsverstöße, und als die Antragsgegnerin den Rügen nicht bis zum 26.06.2000 abhalf, leiteten die Antragsteller am 27.06.2000 (Eingang beim Vergabekollegium) ein Nachprüfungsverfahren ein. Am 28.06.2000 erteilte die Antragsgegnerin den Zuschlag an die Bietergemeinschaft. Nachdem der Antragsgegnerin der Eingang des Nachprüfungsantrages am 27.06.2000 vorab per Fax mitgeteilt worden war, wurde ihr dieser Antrag am 29.06.2000 förmlich zugestellt.

Die Antragsteller sind der Auffassung, eine wirksame Auftragsvergabe an die Bietergemeinschaft liege nicht vor. Sie haben die Feststellung beantragt, die beabsichtigte Vergabe verstoße gegen vergaberechtliche Vorschriften und habe daher zu unterbleiben. Hilfsweise haben sie Feststellung der Unwirksamkeit der Beauftragung, äußerst hilfsweise Feststellung der Verletzung ihrer Rechte durch die Auftragserteilung beantragt. - Die Antragsgegnerin hält den Nachprüfungsantrag für unzulässig, da der Zuschlag zum Zeitpunkt der Zustellung des Nachprüfungsantrags bereits erfolgt war. In der Sache hält die Antragsgegnerin die Bewertung der Gebote nach den angegebenen Kriterien für gerechtfertigt.

Die Vergabekammer hat die Anträge der Antragsteller bis auf einen Teil eines Hilfsantrags zurückgewiesen und der Antragsgegnerin die Kosten insgesamt auferlegt. Die Hauptanträge hat sie für unzulässig gehalten, da der Zuschlag am 28.06.2000 bereits an die Bietergemeinschaft erteilt war. Die Zuschlagserteilung sei auch während des anhängigen Nachprüfungsverfahrens möglich; das Verbot des § 115 I GWB greife erst nach wirksamer Zustellung (am 29.06.2000). Die Hilfsanträge seien zwar zulässig, der Hilfsantrag zu 1.) wegen wirksamer Beauftragung der Bietergemeinschaft allerdings unbegründet. Zwar sei die Zehntages-Frist zwischen Ablehnung des Bieterangebots und Erteilung des Zuschlags an einen anderen Bieter hier nicht eingehalten, was aber nicht zur Unwirksamkeit führe. Auch eine Treuwidrigkeit der Zuschlagserteilung am 28.06.2000 liege mangels Voraussetzungen des § 115 I GWB nicht vor. Ebensowenig sei das Vorgehen der Antragsgegnerin gem. § 138 I BGB sittenwidrig, da ein kollusives Zusammenwirken der Antragsgegnerin mit der Bietergemeinschaft nicht zu erkennen sei. Lediglich der Hilfsantrag zu 2.) sei insoweit begründet, als die Antragsgegnerin gegen §§ 16 II, 17 IV, 21 VOF verstoßen habe, nicht aber habe sie bei der Zuschlagserteilung ohnehin nur eingeschränkt überprüfbaren Beurteilungsspielraum überschritten.

Gegen den ihr am 23.01.2001 zugestellten Beschluß der Vergabekammer haben die Antragsteller am 06.02.2001 sofortige Beschwerde eingelegt und beantragen nunmehr, in teilweiser Abänderung des Beschlusses der Vergabekammer bei dem Wirtschaftsministerium Mecklenburg-Vorpommern vom 11.01.2001 - 1 VK 13/00 -,

1. der Antragsgegnerin zu untersagen, die Bietergemeinschaft Ingenieurbüro Dr. H /BSF/Planakzent/Bürogemeinschaft W mit der Bauüberwachung Internationale Gartenbauausstellung Rostock 2003 zu beauftragen,

2. hilfsweise und vorsorglich festzustellen, daß die Beauftragung der Bietergemeinschaft Ingenieurbüro Dr. H /BSF/Planakzent/Bürogemeinschaft W mit der Bauüberwachung für die Internationale Gartenbauausstellung Rostock 2003 unwirksam ist,

3. äußerst hilfsweise und vorsorglich festzustellen, daß die Antragsteller durch die Beauftragung der Bietergemeinschaft Ingenieurbüro Dr. H /BSF/Planakzent/Bürogemeinschaft W mit der Bauüberwachung für die Internationale Gartenbauausstellung Rostock 2003 in ihren Rechten verletzt wurden.

Zur Begründung berufen sie sich im wesentlichen auf ihren Vortrag im Kammerverfahren und ergänzen diesen im einzelnen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die sofortige Beschwerde der Antragsteller/Beschwerdeführer gegen den Beschluß der 1. Vergabekammer bei dem Wirtschaftsministerium Mecklenburg-Vorpommern - 1 VK 13/00 - auf ihre Kosten zurückzuweisen.

Sie hält in Übereinstimmung mit der Vergabekammer die Anträge der Antragstellerin im wesentlichen für unzulässig und wendet sich in der Sache gegen die Beurteilung ihres Verhaltens als treu- oder sittenwidrig. Selbst die von der Kammer angenommenen Verstöße gegen die VOF lägen nicht vor; insbesondere gebe es keine vergaberechtliche Pflicht zur zehntägigen Vorabinformation unterlegener Bieter. Der Antrag zu 3.) sei gem. § 107 III GWB unzulässig, da die angeblichen Rechtsverstöße nicht unverzüglich gerügt worden seien. Auch sonstige Vergaberechtsverstöße lägen nicht vor.

Mit einer selbständigen sofortigen Beschwerde wendet sich die Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 06.02.2001 gegen ihre Belastung mit den Kosten und beantragt,

1. den Beschluß der 1. Vergabekammer bei dem Wirtschaftsministerium Mecklenburg-Vorpommern vom 11.01.2001, zugestellt am 23.01.2001, Az.: 1 VK 13/00, insoweit aufzuheben, als der Antragsgegnerin sämtliche Kosten des Verfahrens auferlegt werden,

2. die Sache an die 1. Vergabekammer bei dem Wirtschaftsministerium Mecklenburg-Vorpommern mit der Maßgabe zurückzuverweisen, über die Verteilung der Verfahrenskosten unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden,

3. festzustellen, daß die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten auf Seiten der Antragsgegnerin notwendig war.

Zur Begründung führt sie an, zwar habe die Vergabekammer einzelne Vergaberechtsverstöße der Antragsgegnerin festgestellt, allerdings sehr viel weitergehende Anträge der Antragsteller zurückgewiesen. Das führe allenfalls zu einem Teilunterliegen der Antragsgegnerin und zwar zu einem geringfügigeren Anteil (20 %).

Die Antragsteller beantragen,

die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin kostenpflichtig zurückzuweisen.

Sie halten die Praxis für zutreffend, wonach auch bei nur einem Verfahrensfehler die Kosten des Nachprüfungsverfahrens insgesamt der Vergabestelle aufzuerlegen seien. Im übrigen halten sie die isolierte Anfechtung der Kostenentscheidung entsprechend § 99 I ZPO nicht für zulässig.

B.

I. Die sofortige Beschwerde der Antragsteller ist statthaft und zulässig (§§ 116, 117 GWB). Sie ist aber zum überwiegenden Teil unbegründet.

1. Dem Antrag auf Untersagung der Auftragsvergabe an die Bietergemeinschaft kann schon deshalb nicht entsprochen werden, weil der Auftrag bereits wirksam vergeben war, als die Antragsteller die Nachprüfung beantragten.

a) Nach § 115 Abs. 1 GWB darf zwar ein Zuschlag nach Zustellung eines Nachprüfungsantrages an den Auftraggeber nicht mehr erteilt werden. Jedoch war vorliegend der Zuschlag bereits am 28.06.2000 wirksam erteilt, als der Nachprüfungsantrag am 29.06.2000 der Antragsgegnerin in Rostock zugestellt wurde. Auf dessen Eingang beim Vergabekollegium in Schwerin oder den Zeitpunkt der Telefax-Mitteilung an die Antragsgegnerin kommt es nach § 115 Abs. 1 GWB nicht an. Auch für eine Analogie zu § 270 Abs. 3 ZPO ist kein Raum, da diese Vorschrift nur für die Wahrung von Fristen gilt, deren Ablauf (durch Klageerhebung) unterbrochen wird, nicht aber für die Auslösung einer Zuschlagssperre, wie sie in § 115 Abs. 1 GWB vorgesehen ist.

b) Daß von der Antragsgegnerin und der Bietergemeinschaft erst unter dem 30.11.2000 ein Formularvertrag über "Leistungen bei Freianlagen" (Anl. AG 1 Bl. 67 d. A.) unterzeichnet wurde, ändert nichts an der wirksamen Zuschlagserteilung am 28.06.2000. Wenn § 115 Abs. 1 GWB von "Zuschlag" spricht, der nach Zustellung eines Nachprüfungsantrages nicht erteilt werden dürfe, so ist damit nicht notwendig die endgültige Formulierung des (Werk-)Vertrags gemeint. Auch wenn - wie im hier maßgeblichen Verfahren der VOF in §§ 10 und 16 vorgesehen - die Vergabeentscheidung in einer ersten Stufe durch Auswahl des am besten geeigneten Bewerbers (§ 10 VOF) und erst in einer zweiten Stufe durch endgültige Auftragsvergabe an diesen (§ 16 VOF) fällt, so kommt es doch für den hier maßgeblichen Sperreffekt, den der Nachprüfungsantrag nach § 115 Abs. 1 GWB vor der Vergabe entfalten soll, allein auf den "Zuschlag" an, selbst wenn dieser Begriff der VOF unbekannt ist: Mit der Regelung der §§ 114 Abs. 2 S. 1, 115 Abs. 1 GWB soll erreicht werden, daß der Anspruch der Teilnehmer an einem Vergabeverfahren auf Einhaltung der Vergabebestimmungen (§ 97 Abs. 7 GWB) bis zur Zuschlagserteilung durch dessen Aussetzung und Nachprüfung, danach aber nur durch Schadensersatzbegehren durchgesetzt werden kann (BGH 13.12.2000, NZBau 2001, 151 sub IV. 1.). Diese Aufgabentrennung von vergaberechtlichem Nachprüfungsverfahren und späterem Haftungsrechtsschutz kann nur erreicht werden, wenn die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens nach Erteilung des förmlichen Zuschlags an einen Bieter gesperrt wird.

Für die Anwendung des § 115 Abs. 1 GWB ist allein entscheidend, daß mit dem Zuschlag bereits eine verbindliche Festlegung des Auftraggebers auf einen Vertragspartner verbunden ist, die eine Vergabenachprüfung und damit eine mögliche Auftragsvergabe an einen anderen Bieter ausschließt. Mit dem Zuschlag vom 28.06.2000 war das vorliegend der Fall.

Soweit das OLG Dresden in seiner Entscheidung vom 11.07.2000 (BauR 2001, 235) davon ausgeht, das Vergabeverfahren nach der VOF sei noch nicht durch einen Zuschlag, sondern erst durch Abschluß eines zivilrechtlichen Vertrages beendet, steht das der hier vorgenommenen Würdigung des Zuschlages vom 28.06.2000 als Vertragsannahme nicht entgegen. Im Schreiben vom 28.06.2000 an die Bietergemeinschaft teilt die Antragsgegnerin mit, daß "die IGA Rostock 2003 GmbH Ihr Angebot vom 14.06.2000 annimmt und wir den Auftrag entsprechend Ihres Angebotes an Sie vergeben. Hiermit werden Sie beauftragt, für die IGA Rostock 2003 GmbH die Grundleistungen der Leistungsphasen... gem. § 15 HOAI zu erbringen." Wenn es in dem Schreiben weiter heißt: "Bis zum Abschluß des Vertrages schlagen wir Ihnen folgende Regelungen vor:...", so hält doch diese Ankündigung ersichtlich nicht die endgültige Auftragserteilung offen, sondern bezieht sich nur auf die spätere Formalisierung des Vertrages mittels Formularvertrages. Das Angebot der Bietergemeinschaft vom 14.06.2000 enthielt bereits alle für einen Vertragsschluß erforderlichen Detailangaben, so daß dieses Schreiben die verbindliche Annahme eines Antrages i. S. v. §§ 145 ff. BGB darstellte. Selbst wenn der später unterzeichnete Formularvertrag gegenüber dem Vertrag vom 14./28.06.2000 noch Ergänzungen enthielt, ändert dies nichts an der Verbindlichkeit der Beauftragung der Bietergemeinschaft mit dem Zuschlag vom 28.06.2000, so daß damit ein Nachprüfungsverfahren nicht mehr möglich war.

c) Die hier vertretene Auslegung des Zuschlagbegriffs in § 115 Abs. 1 GWB hält, soweit damit die endgültige Auftragsvergabe mit dem Zuschlag zusammen fällt, auch europarechtlichen Prüfungsmaßstäben stand. Zwar spricht Art. 2 VI der RiL 89/665/EWG (Rechtsmittelrichtlinie) von dem "nach Zuschlagserteilung geschlossenen Vertrag" und geht damit von einer Zweistufigkeit aus. Jedoch hat der EuGH in seiner Entscheidung vom 28.10.1999 - Rs. 81/98, Alcatel Austria, NJW 2000, 569 - die Einstufigkeit mit Blick auf die für den Rechtsschutz wichtigere rechtzeitige Information übergangener Bieter für noch richtlinienkonform gehalten (dazu Boesen, Vergaberecht, Kommentar zum 4. Teil des GWB, § 114 Rn. 37 ff.; Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, § 114 Rn. 24).

Auch ein Verstoß gegen Art. 19 Abs. 4 GG ist nicht ersichtlich, wenn ein Nachprüfungsantrag nach Auftragsvergabe nicht mehr zugelassen wird. Denn der erfolglose Bieter ist selbst dann nicht rechtlos gestellt, wenn er mangels vorheriger Information über die beabsichtigte Auftragsvergabe an einen Konkurrenten keine Möglichkeit hatte, Nachprüfung zu beantragen: Die Verweisung auf einen bloßen Schadensersatzanspruch sichert seinen Rechtsschutz in hinreichender Weise (BGH 19.12.2000, NZBau 2001, 151). Im vorliegenden Falle waren die Antragsteller am 19.06.2000, also neun Tage vor Erteilung des Zuschlages informiert worden, so daß sie eine ausreichende Nachprüfungsmöglichkeit hatten.

2. Die Auftragserteilung war auch nicht aus anderen Gründen unwirksam, so daß dem darauf gerichteten Feststellungsantrag nicht entsprochen werden kann.

a) Ein Verstoß gegen die Pflicht zur rechtzeitigen Vorabinformation übergangener Bieter und damit der Antragsteller berührt die Wirksamkeit des Zuschlages an die Bietergemeinschaft nicht, sondern kann allenfalls zu Schadensersatzansprüchen führen (BGH NZBau 2001, 151). Insofern kann es dahinstehen, ob die hier nicht eingehaltene Zehn-Tages-Frist zwischen Ablehnung des Bietergebots (19.06.) und Zuschlagserteilung (28.06.), die in einer Entscheidung der Vergabekammer des Bundes für erforderlich gehalten wurde, um das deutsche Vergaberecht gemeinschafts- und verfassungskonform anzuwenden (BKartA NJW 2000, 151), im vorliegenden Verfahren verbindlich ist.

b) Ein kollusives Zusammenwirken von Antragsgegnerin und Bietergemeinschaft, das zur Nichtigkeit des Zuschlags gem. § 138 Abs. 1 BGB führen würde, läßt sich nicht feststellen. Selbst wenn ein Verhalten der Antragsgegnerin als sittenwidrig zu bezeichnen wäre, so genügte dies allein nicht, um den Zuschlag vom 28.06.2000 nach § 138 BGB für nichtig zu halten. Denn wenn sich der Sittenverstoß nicht bereits aus dem Inhalt des Rechtsgeschäfts, sondern erst aus seinem Gesamtcharakter ergibt (Motive und Zwecke des Geschäfts), ist § 138 bei Verletzung von Interessen der Allgemeinheit oder Drittbetroffener nur dann anwendbar, wenn der subjektive Tatbestand bei allen Beteiligten vorliegt (BGH NJW 1995, 2284; NJW 1990, 568), die die Tatsachen, welche die Sittenwidrigkeit begründen, also kennen oder sich ihrer Kenntnis grob fahrlässig verschließen. Von einem derartigen sittenwidrigen Zusammenwirken zwischen Antragsgegnerin und Antragsteller kann vorliegend nicht gesprochen werden.

c) Auch die verspätete Bekanntgabe der Anschrift der zuständigen Vergabestelle (§ 21 VOF) führt nicht zur Unwirksamkeit der Vergabeentscheidung, da dem Bewerber die Nachfrage zumutbar ist (Kaufhold/Mayerhofer/Reichl, Die VOF im Vergaberecht, VI. Erl. zu § 21).

3. Der auf Feststellung einer Rechtsverletzung gerichtete Antrag der Antragsteller (§ 114 Abs. 1 i. V. m. § 116 Abs. 1 GWB) ist nicht begründet. Soweit die Antragsteller mit sofortigen Beschwerde geltend machen, die Antragsgegnerin habe bei der Zuschlagserteilung die sachlichen Wertungskriterien korrekter Auftragsvergabe falsch angewandt, ergibt die Überprüfung der Auftragserteilung an die Bietergemeinschaft, daß die Antragsgegnerin sich dabei im Rahmen des ihr zustehenden Beurteilungsspielraums gehalten hat.

a) § 97 GWB enthält als Grundsatznorm die wesentlichen Kriterien korrekter Auftragsvergabe, die im einzelnen in den Vergabeordnungen zu verwirklichen sind. Darunter sind der Wettbewerbs- und Transparenzgrundsatz (Abs. 1), die Eignungsanforderungen (Abs. 4) und das Kriterium des wirtschaftlichsten Angebots (Abs. 5). Im Rahmen des Abs. 5 sind im Vergabeverfahren Wertungen des Auftraggebers erforderlich, die in § 16 VOF noch konkretisiert werden. Das "wirtschaftlichste Angebot" - in § 16 Abs. 1 VOF sprachlich anders, aber inhaltlich übereinstimmend als "Erwartung der bestmöglichen Leistung" bezeichnet (zur Übereinstimmung vgl. Boesen, Vergaberecht, § 97 Rn. 141) - kann jedoch erst nach Feststellung der grundsätzlichen Eignung des Bewerbers (§ 10 VOF) ermittelt werden (also auf einer zweiten Stufe). Ob die fachliche Eignung und Leistungsfähigkeit auf dieser zweiten Stufe erneut herangezogen werden und zu einer Bewertung eines grundsätzlich geeigneten Bewerbers als weniger/besser geeignet als ein anderer, ebenfalls grundsätzlich geeigneter Bewerber führen kann, ist umstritten. Nach den diesbezüglichen Regeln der VOL/A und VOB/A (dort jeweils § 25) dürfen diese Kriterien zwar in einer späteren Wertungsstufe nicht erneut einbezogen werden (so auch BGH NJW 1998, 3644). Allerdings gilt die vollständige Trennung der beiden Stufen im Bereich der nicht beschreibbaren freiberuflichen Dienstleistungen als schwierig und im Regelfall nicht möglich, soweit die Auftragsvergabe nicht auf einem konkreten Leistungsangebot, sondern weitgehend auf einer Prognoseentscheidung beruht, die lediglich die personellen Qualifikationen, Kapazitäten und Referenzen über früher erbrachte Planungsleistungen des Bieters berücksichtigen kann. Dies ist im Verfahren nach der VOF der Fall, so daß eine Berücksichtigung von Qualifikationskriterien auch bei der Bewertung der bestmöglichen Leistung gem. § 16 Abs. 1 VOF zuzulassen ist (so der Senat, Beschluß vom 09.05.01, 17 W 4/01; Kaufhold/Mayerhofer/Reichl, Die VOF im Vergaberecht, VI. -VOF § 16 Rn. 10).

b) Ungeachtet dessen kann ein Verstoß der Antragsgegnerin gegen das Wirtschaftlichkeitskriterium nach §§ 97 Abs. 1 GWB, 16 Abs. 1 VOF nicht festgestellt werden. Dieses Kriterium wurde in den Verdingungsunterlagen, die den am Verfahren teilnehmenden Bietern mit Schreiben vom 30.05.2000 übersandt wurden, gem. § 16 Abs. 2 VOF näher erläutert und enthält ein in sich schlüssiges Bewertungssystem. Dieses räumt dem Auftraggeber einen weiten Beurteilungsspielraum ein, der nach verwaltungsprozessualen Grundsätzen nur eingeschränkt gerichtlich überprüft werden kann (BGH NJW 1985, 1466, Boesen, Vergaberecht, § 97 GWB, Rn. 151). Nach der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung ist dieser Spielraum lediglich bei Verfahrensfehlern, unzutreffend ermitteltem Sachverhalt, sachwidrigen Erwägungen und unzutreffender Anwendung des Beurteilungsmaßstabes durch den Auftraggeber überschritten (Nachweise aus der ständigen Spruchpraxis bei Hailbronner in: Byok/Jaeger, Kommentar zum Vergaberecht, § 97 GWB Rn. 165; s. auch Begründung zum Regierungsentwurf des späteren § 97 GWB, BT-Drucks. 13/93/40, Begr. zu § 106 Abs. 3 RegE).

Keine der insbesondere von den Antragstellern gerügten Überschreitungen des Beurteilungsspielraumes erweist sich vorliegend als stichhaltig. Soweit die Antragsteller auf ihre umfangreicheren Erfahrungen bei internationalen Gartenbauausstellungen, im Umgang mit Pflanzen und mit der besonderen Bausituation gärtnerischer Leistungswettbewerbe verweisen, hat die Antragsgegnerin dem durch höhere Punktzahlen für die Antragsteller in der Bewertung Rechnung getragen. Wenn die Antragsgegnerin für andere Erfahrungskriterien gleiche Punktzahlen vergeben hat, so läßt sich auch daraus nicht schließen, daß dafür sachfremde Erwägungen maßgeblich waren. Denn nach den Angebotsunterlagen ist eine Gleichbehandlung beider Bieter insoweit jedenfalls nachvollziehbar. Weder aus dem Vergabevermerk, noch aus den Protokollen über die Bietergespräche, die Beirats- und Aufsichtsratssitzung ergibt sich insoweit ein Anhaltspunkt für Willkür. Die von den Antragstellern besonders hervorgehobene Regionalpräferenz, mit der der Zuschlag an die Rostocker Bietergemeinschaft vergeben worden sei, kann dem Vergabevermerk der Antragsgegnerin nicht entnommen werden. Dort findet sich zwar nach der Detailbegründung für die Bewertung einzelner Kriterien eine abschließende Bemerkung, in der es heißt, die Empfehlung ergehe vor dem Hintergrund, daß weitgehend alle Angebote als qualifiziert beurteilt wurden. Für eine erfolgreiche reibungslose Bauleitung sei ein direkter Bezug und eine langjährige Erfahrung zu lokalen Anbietern des Garten-, Landschafts- und Sportplatzbaus sehr von Nutzen. Die Bietergemeinschaft verfüge über diese Qualifikationen. Deshalb sei ihr der Zuschlag zu erteilen. - Dieser Hinweis, der später in der Begründung des Aufsichtsratsbeschlusses vom 28.06.2000 wörtlich übernommen wurde, stellt ersichtlich eine abschließende Zusammenfassung der Einzelbegründungen dar (vor allem zu den Mindestbedingungen "Erfahrungen im Umgang mit der Infrastruktur/Medien der Ver- und Entsorgung" sowie "Erfahrungen mit der besonderen Bausituation der durchzuführenden gärtnerischen Leistungswettbewerbe"), aber nicht die Einführung eines anderen, bisher nicht bewerteten Kriteriums für die Vergabe. Wenn aber Willkür bei der Auftragsvergabe nicht erkennbar ist, dann ist es nicht Sache des Gerichts, im Nachprüfungsverfahren die mit Punktzahlen versehenen Einzelbewertungen des fachkompetent besetzten Vergabegremiums durch eigene, nicht durch bessere Erkenntnisse begründete Wertungen zu ersetzen.

4. Soweit die Antragsteller in der Begründung ihrer sofortigen Beschwerde geltend machen, die Entscheidung der Vergabekammer habe die Pflichtverletzungen der Antragsgegnerin nicht konkret bezeichnet, fehlt es zwar an einem diese Pflichtverletzungen näher beschreibenden Antrag. Allerdings kann der Begründung der Antragsteller für den auf Feststellung der Rechtsverletzung gerichteten Hilfsantrag zu 3.) der Antrag auf Konkretisierung entnommen werden.

Im Feststellungstenor ist anzugeben, welches Verhalten der Antragsgegnerin die Antragsteller in ihren Rechten beeinträchtigt; die bloße Angabe verletzter Vorschriften der VOF genügt dafür nicht. Zwar kann die Begründung dafür, welche Vorschriften im einzelnen bieterschützenden Charakter haben und in welchem Umfang sie verletzt worden sind, in den Entscheidungsgründen aufgeführt werden (Boesen, Vergaberecht, § 123 GWB Rn. 72). Im Hinblick auf die Bindungswirkung, die eine Feststellung der Verletzung solcher Vorschriften gem. § 124 Abs. 1 GWB für den Zivilprozeß entfaltet, ist im Feststellungstenor jedenfalls das inkriminierte Verhalten anzugeben.

a) Allerdings vermag der Senat, wie oben unter 3. a) dargelegt, einen Verstoß der Antragsgegnerin gegen §§ 16 Abs. 2, 24 Abs. 1 VOF nicht darin zu erkennen, daß Kriterien der Eignung von Bewerbern nicht nur bei der Auswahl gem. § 10 VOF, sondern erneut bei der Auftragsvergabe herangezogen wurden. Insoweit bedarf es einer Konkretisierung des Feststellungstenors nicht.

b) Einen Verstoß der Antragsgegnerin gegen § 17 Abs. 4 VOF hat die Vergabekammer darin gesehen, daß die Antragsteller nicht rechtzeitig von ihrer Nichtberücksichtigung informiert wurden. Das ist im Tenor zum Ausdruck zu bringen.

c) Da in der Bekanntmachung und Aufgabenbeschreibung die Vergabekammern bei dem Wirtschaftsministerium Mecklenburg-Vorpommern als Stelle zur Nachprüfung behaupteter Verstöße gegen die Vergabebestimmungen nicht angegeben worden ist, hat die Vergabekammer darin einen Verstoß gegen § 21 VOF gesehen, der ebenfalls im Feststellungstenor zu benennen ist.

Der Hilfsantrag war insofern mit der Maßgabe, daß zwei der von der Vergabekammer festgestellten Verstöße näher zu bezeichnen sind, zurückzuweisen.

II. Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluß der Vergabekammer ist zulässig und begründet.

1. Auch wenn mit der sofortigen Beschwerde eine Kostenentscheidung der Vergabekammer selbständig angefochten wird, ist dieses Rechtsmittel in dem gem. §§ 116 ff. GWB vorgesehenen Beschwerdeverfahren statthaft (§ 128 Abs. 1 S. 2 GWB i. V. m. § 22 VwKostG). § 99 ZPO, der die Anfechtung einer Kostenentscheidung nur zusammen mit einem Rechtsmittel gegen die Entscheidung in der Hauptsache zuläßt, findet im Verfahren der Vergabenachprüfung keine Anwendung. Eine besondere Regelung der Kostenentscheidung im Beschwerdeverfahren der Vergabenachprüfung fehlt zwar in §§ 97 ff. GWB; § 128 GWB regelt unmittelbar nur die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer. Jedoch ist eine analoge Anwendung des § 128 GWB jedenfalls insoweit gerechtfertigt, als damit die selbständige Anfechtung einer Kostenentscheidung entsprechend §§ 22 VwKostG ermöglicht wird, auf den § 128 Abs. 1 S. 2 GWB verweist (BayObLG 28.11.2000 - Verg 11/00). Demgegenüber scheidet eine Analogie zu § 99 ZPO mangels gleicher Interessenlage aus, selbst wenn im übrigen die Kostenregeln des Zivilprozessrechts als allgemeine Grundsätze auch im Beschwerdeverfahren des Vergaberechts für maßgeblich gehalten werden (BGH 19.12.2000, NZBau 2001, 151, sub V.; Senatsbeschluss vom 25.10.2000 - 17 W 3/99).

2. Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin ist auch begründet. Die Vergabekammer hat der Antragsgegnerin zu Unrecht die Kosten in vollem Umfange auferlegt, obwohl sie nur zu einem geringen Teil unterlegen ist. Vielmehr müssen die Kosten entsprechend §§ 128 Abs. 3 S. 1 GWB, 92 Abs. 1 S. 1 ZPO insoweit den Antragstellern auferlegt werden, als sie unterlegen sind. Eine "herrschende Praxis", auf die sich die Antragsteller ohne nähere Begründung berufen, wonach bei Feststellung auch nur eines Verfahrensfehlers die Kosten des Nachprüfungsverfahrens insgesamt der Vergabestelle aufzuerlegen sind, findet im Gesetz keine Stütze. - Die Antragsteller blieben im Verfahren vor der Vergabekammer mit ihren Hauptanträgen, die Vergabe an die Bietergemeinschaft Dr. H pp. zu verhindern, ebenso erfolglos wie mit dem wesentlichen Teil ihrer Hilfsanträge, mit denen sie die Feststellung der Unwirksamkeit der Auftragsvergabe bzw. der Rechtsverletzung der Antragsteller durch ihre Nichtberücksichtigung begehrten. Die Vergabekammer hat den Antragstellern lediglich insoweit Recht gegeben, als sie die Verletzung bestimmter Informations- und Bekanntmachungsverpflichtungen nach der VOF (§§ 16 Abs. 2, 17 Abs. 4, 21, 24 Abs. 1) feststellte. Im Hinblick darauf, daß die Kammer im Tenor ihrer Entscheidung bisher die festgestellten Rechtsverletzungen nicht näher bezeichnet, sondern nur durch Aufzählung der VOF-Vorschriften kenntlich gemacht hat, sowie unter Berücksichtigung des wirtschaftlichen Interesses der Beteiligten hält der Senat eine Belastung der Antragsgegnerin mit 1/5 der Kosten für angemessen.

3. Die Vergabekammer hat den Antrag der Antragsgegnerin, die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten an ihrer Seite für erforderlich zu erklären, nicht beschieden. Dies ist deshalb nachzuholen. Angesichts der im Verfahren der Vergabenachprüfung aufgeworfenen komplexen Rechtsfragen war auch auf Seiten der Antragsgegnerin, die weder eine Behörde noch eine Körperschaft des öffentlichen Rechts ist, die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts als Verfahrensbevollmächtigter erforderlich.

III. Der Wert des Beschwerdeverfahrens 17 W 1/01 beträgt DM 157.525,--. Gegenstand der Beschwerde war die Entscheidung der Vergabekammer über die Wirksamkeit des Zuschlags an die Bietergemeinschaft. Das wirtschaftliche Interesse der Antragsteller entspricht der Netto-Auftragssumme, die ihr durch ihre Nichtberücksichtigung entgangen ist. Diese betrug nach ihrem Gebot DM 3.150.500,--. Nach § 12 a Abs. 2 GKG ist der Gegenstandswert mit 5 % der Auftragssumme anzunehmen. Das wirtschaftliche Interesse der Antragsgegnerin im Beschwerdeverfahren 17 W 2/01 besteht in der Vermeidung von 80 % der Kosten, die ihr die Vergabekammer zusätzlich auferlegt hat. Hierzu hat der Senat in Ermangelung der Festsetzung der Gebühren gemäß § 128 Abs. 2 GWB durch die Vergabekammer einen Streitwert noch nicht festsetzen können.

Ende der Entscheidung