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Az.: 2 Ss (OWi) 102/04 I 63/04

In der Bußgeldsache

wegenfahrlässiger Ordnungswidrigkeit nach § 24 a StVG

hat der Senat für Bußgeldsachendes Oberlandesgerichtes Rostock durch

den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. D., den Richter am Oberlandesgericht R. sowie den Richter am Landgericht K.

auf die Rechtsbeschwerde des Betroffenen gegen das Urteil des Amtsgerichts Güstrow vom 18.12.2002auf Antrag der Generalstaatsanwaltschaft

am 20. April 2004 beschlossen:

Tenor:

Das angefochtene Urteil wird mit den zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsbeschwerde, an das Amtsgericht Güstrow zurück verwiesen.

Gründe:

I.

Der Betroffene wurde am 28.07.2001 wegen des Verdachts der Trunkenheit im Verkehr einer Blutprobe unterzogen, sein Führerschein wurde beschlagnahmt. Mit Schriftsätzen vom 03.08.2001 sowie vom 10.09.2001 meldete sich der Verteidiger des Betroffenen zur Akte, ohne allerdings eine schriftliche Vollmacht vorzulegen, machte für diesen u.a. Angaben zur Sache und stellte vorsorglich einen Antrag nach § 111 a Abs. 1 Satz 2 StPO. Das staatsanwaltschaftliche Ermittlungsverfahren wurde schließlich eingestellt, der Führerschein dem Betroffen am 09.08.2001 zurück- und die Sache gemäß § 43 Abs. 1 OWiG an die Verwaltungsbehörde abgegeben.

Die Bußgeldbehörde erließ sodann gegen den Betroffenen unter dem 07.11.2001 einen Bußgeldbescheid wegen Führens eine Kraftfahrzeugs mit einer Blutalkoholkonzentration von 0,5 Promille oder mehr (nämlich 1,04 Promille) und setzte unter Hinweis auf "BKat Nr. 68" eine Geldbuße von 500 DM fest. Ein Fahrverbot wurde nicht verhängt. Der Bußgeldbescheid wurde - nur - dem Verteidiger am 09.11.2001 förmlich zugestellt.

Hiergegen legte der Verteidiger mit Schriftsatz vom 12.11.2001 - unter anwaltlicher Versicherung ordnungsgemäßer Bevollmächtigung - Einspruch ein. Zu einem am 14.08.2002 angesetzten Hauptverhandlungstermin erschien der Betroffene nicht, weshalb sein Einspruch durch Urteil von diesem Tage nach § 74 Abs. 2 OWiG verworfen wurde. Im Anschluss daran gewährte ihm das Amtsgericht jedoch Wiedereinsetzung in den vorigen Stand.

Mit dem jetzt angefochtenen Urteil vom 18.12.2002 verhängte das Amtsgericht "wegen fahrlässigem Führen eine KFZ mit einer Blutalkoholkonzentration von 0,5 Promille oder mehr" unter Hinweis auf den "Bußgeldkatalog Nr. 68" eine Geldbuße von 250 Euro und setzte außerdem ein Fahrverbot von einem Monat fest.

Gegen diese in seiner Anwesenheit verkündete Entscheidung richtet sich die Rechtsbeschwerde des Betroffenen, mit der er das Verfahren beanstandet und die näher ausgeführte Sachrüge erhebt. Daneben hat er einen Antrag auf "Protokoll berichtigung" gestellt, den das Amtsgericht schließlich am 05.12.2003 sachlich beschieden hat. Die dagegen eingelegte Beschwerde des Betroffenen hat das Landgericht Rostock mit Beschluss vom 06.02.2004 als unbegründet verworfen. Mit Schriftsatz vom 07.03.2003 hatte der Verteidiger außerdem eine schriftliche Vollmacht des Betroffenen zu den Akten gereicht, die vom 31.07.2001 datiert.

II.

Das Rechtsmittel ist frist- und formgerecht sowohl eingelegt als auch begründet worden, mithin zulässig. Es hat auch in der Sache Erfolg, da bereits die Verfahrensrüge der Verletzung des § 265 Abs. 2 StPO i.V.m. § 71 Abs. 1 OWiG begründet ist und zur Aufhebung des Urteils führt.

1.

Die zunächst vom Senat auf die zulässige Sachrüge hin von Amts wegen und im Freibeweis vorzunehmende Prüfung der Verfahrensvoraussetzungen (vgl. Senatsbeschluss vom 21.05.2003 - 2 Ss [OWi] 103/03 I 100/03 -) hat ergeben, dass keine Verfolgungsverjährung eingetreten ist. Vielmehr ist die Verjährung immer rechtzeitig gemäß § 33 Abs. 1 OWiG unterbrochen worden, insbesondere auch durch den Erlass und die Zustellung des Bußgeldbescheids vom 07.11.2001 (§ 33 Abs. 1 Satz 1 Nr. 9 OWiG).

a)

Allerdings ist der Bußgeldbescheid - nur - dem Verteidiger zugestellt worden, obwohl sich zu diesem Zeitpunkt keine Vollmacht bei den Akten befand. Die kraft Gesetzes fingierte Zustellungsbevollmächtigung des Wahlverteidigers (§ 51 Abs. 3 Satz 1 OWiG) bestand demnach nicht. Dieser Mangel konnte auch durch die später zu den Akten gereichte Vollmachtsurkunde nicht geheilt werden (ständige Rechtsprechung des Senats, vgl. z.B. Beschluss vom 21.05.2003 a.a.O.; Göhler, OWiG, 13. Aufl., § 51 Rdnr. 44 a; KK-OWiG-Lampe, 2. Aufl., § 51 Rdnr. 84, jeweils m.w.N.). Demnach ist der Bußgeldbescheid dem Verteidiger nicht nach § 51 Abs. 3 Satz 1 OWiG wirksam zugestellt worden.

b)

Gleichwohl ist die Zustellung am 09.11.2001 an den Verteidiger wirksam erfolgt, da er zu diesem Zeitpunkt vom Betroffenen rechtsgeschäftlich zur Entgegennahme von Zustellungen bevollmächtigt gewesen war.

Die gesetzliche Fiktion der Zustellungsvollmacht des § 51 Abs. 3 OWiG, der der Vorschrift des § 145 a Abs. 1 StPO nachgebildet ist, schließt die Erteilung einer rechtsgeschäftlichen Zustellungsvollmacht nicht aus (vgl. Senatsbeschluss vom 20.05.2003 - 2 Ss [OWi] 15/03 I 72/03 = NStZ-RR 2003, 336; BGH NStZ 1997, 293; OLG Stuttgart OLGSt StPO § 145 a Nr. 3; BayObLG NJW 04, 1263, Meyer-Goßner, StPO, 46. Aufl., § 145 a Rdnr. 2; Schnarr NStZ 1997, 15 [16]). Nach §§ 51 Abs. 3 Satz 1 OWiG, 145 a Abs. 1 StPO gilt der gewählte Verteidiger, dessen Vollmacht sich bei den Akten befindet, als ermächtigt, Zustellungen und sonstige Mitteilungen für den Betroffenen (bzw. den Beschuldigten) in Empfang zu nehmen. Der "gewählte Verteidiger" im Sinne dieser Vorschriften ist grundsätzlich Beistand des Betroffenen, nicht dessen Prozessbevollmächtigter oder Vertreter (§ 137 Abs. 1 Satz 1 StPO i.V.m. § 46 Abs. 1 OWiG, vgl. Senatsbeschluss vom 20.05.2003 a.a.O.; Göhler a.a.O. § 60 Rdnr. 2 a; KK-OWiG-Kurz 2. Aufl., § 60 Rdnr. 2; Meyer-Goßner a.a.O. vor § 137 Rdnr. 1, jeweils m.w.N.). Bei der Entgegennahme von Zustellungen für seinen Mandanten handelt es sich dagegen um eine Tätigkeit, die der Verteidiger als dessen Vertreter ausübt (Senatsbeschluss vom 20.05.2003 a.a.O.; OLG Stuttgart NStZ-RR 2001, 24; OLG Jena NJW 2001, 3204; OLG Hamm NJW 1991, 1317). Einer besonderen Vollmacht bedarf es dazu aber aufgrund der gesetzlichen Regelung nicht.

Die Begründung dieser gesetzlichen Zustellungsvollmacht dient der Vereinfachung des Zustellungsverfahrens. So sollen etwa wirksame Zustellungen ohne zeitaufwendige Überprüfungen der Zustellungsvollmacht ermöglicht werden (Senatsbeschluss vom 29.04.2003 - 2 Ss [OWi] 262/02 I 145/02 -; OLG Stuttgart OLGSt StPO § 145 a Nr. 3; OLG Jena a.a.O.; Meyer-Goßner a.a.O. § 145 a Rdnr. 2). Sie ist deshalb vom Willen des Betroffenen unabhängig und kann auch nicht dahin eingeschränkt werden, dass sie sich nicht auf Zustellungen erstrecke (Senatsbeschluss vom 29.04.2003 a.a.O.; OLG Jena a.a.O.; a.A. wohl OLG Hamm a.a.O.). Daher ist im Interesse der Rechtssicherheit und -klarheit eine schriftliche, bei den Akten befindliche Vollmacht erforderlich, sei es in Form einer Vollmachtsurkunde oder einer - im Protokoll der Hauptverhandlung - beurkundeten Bevollmächtigung (BGHSt 41, 303; Meyer-Goßner a.a.O. § 145 a Rdnrn. 7 ff.). Bei dieser Vollmacht handelt es sich jedoch um eine solche als Verteidiger, also als Beistand für den Betroffenen in einer bußgeld- (bzw. straf-)rechtlichen Angelegenheit. Nicht ausgeschlossen ist damit eine zusätzliche, rechtsgeschäftliche Vollmacht als Vertreter für die Entgegennahme von Zustellungen. Sie ist zwar, wie oben dargelegt, nicht unbedingt erforderlich, da das Gesetz sie bereits - für den Verteidiger - fingiert. Sie kann aber gleichwohl erteilt werden mit der Folge, dass der Verteidiger dann sowohl durch Gesetz als auch durch Rechtsgeschäft zustellungsbevollmächtigt ist (vgl. Schnarr a.a.O.).

Da für die rechtsgeschäftliche Zustellungsvollmacht die besonderen Vorschriften der §§ 145 a Abs. 1 StPO, 51 Abs. 3 Satz 1 OWiG nicht gelten, können an ihren Nachweis geringere Anforderungen gestellt werden. So muss die Vollmacht nicht schriftlich niedergelegt und auch zum Zeitpunkt der Zustellung noch nicht in den Akten vorhanden sein. Entscheidend ist allein, dass sie im Augenblick der Entgegennahme der Zustellung besteht und dies - auch nachträglich - eindeutig nachgewiesen ist (Senatsbeschluss vom 20.05.2003 a.a.O.; OLG Stuttgart OLGSt StPO § 145 a Nr. 3; Schnarr a.a.O.). Deshalb wird sich in der Regel eine schriftliche Fixierung der Vollmacht empfehlen, sie kann aber auch noch später zu den Akten gelangen.

c)

So liegt der Fall hier:

Es bestand zwar keine gesetzliche, wohl aber eine rechtsgeschäftliche Zustellungsvollmacht, die auch ausreichend nachgewiesen ist. Das ergibt sich schon aus der mit Schriftsatz vom 07.03.2003 nachgereichten, formularmäßige Vollmachtsurkunde, die vom 31.07.2001 datiert, also nur wenige Tage nach dem Vorfall vom 28.07.2001, und die ausdrücklich die Befugnis zur Entgegennahme von Zustellungen umfasst. Dafür sprechen aber auch die Verteidigerschreiben vom 03.08.2001 und 10.09.2001 sowie das Einspruchsschreiben vom 12.11.2001, mit dem der Verteidiger seine Bevollmächtigung sogar anwaltlich versicherte. Diese Indizien lassen nur den Schluss zu, dass der Betroffene unmittelbar nach dem Vorfall seinem Verteidiger Mandat und in diesem Zusammenhang auch Zustellungsvollmacht erteilte.

Demnach war der Verteidiger zur Entgegennahme der Zustellung des Bußgeldbescheids bevollmächtigt und die Zustellung daher wirksam, so dass der Bußgeldbescheid verjährungsunterbrechende Wirkung entfalten konnte.

2.

Die nunmehr durchzuführende Nachprüfung des angefochtenen Urteils führt zu dessen Aufhebung, da die Verfahrensrüge der Verletzung des § 265 Abs. 2 StPO i.V.m. § 71 OWiG zulässig erhoben und auch begründet ist.

Wie die Rechtsbeschwerde im erforderlichen Umfang darlegt und durch das Protokoll bestätigt wird, erfolgte kein Hinweis auf die Möglichkeit der Verhängung eines Fahrverbotes nach § 25 Abs. 1 StVG, obwohl im Bußgeldbescheid - möglicherweise versehentlich - keines ausgesprochen worden war, das Urteil jedoch ein solches festsetzt. In diesem Fall hätte es jedoch nach dem Grundgedanken des § 265 StPO und dem Sinn und Zweck dieser Vorschrift eines solchen Hinweises des Gerichts bedurft, bevor auf ein Fahrverbot erkannt werden durfte (BGHSt 29, 274; Göhler a.a.O. § 71 Rdnr. 50).

Es ist auch nicht ausgeschlossen, dass das Urteil auf diesem Fehler beruht. Mit Recht weist die Rechtsbeschwerde darauf hin, dass der Betroffene, wenn er mit der Möglichkeit der Verhängung eines Fahrverbotes hätte rechnen müssen, seine Verteidigung entsprechend darauf hätte einstellen können. So käme etwa die Darlegung von Gründen in Betracht, die eine besondere Härte und damit ein ausnahmsweises Absehen vom Fahrverbot rechtfertigen könnten (vgl. dazu etwa Senatsbeschluss vom 02.02.2004 - 2 Ss [OWi] 272/03 I 10/04 m.w.N.).

Der festgestellte Verfahrensfehler führt daher zur Aufhebung des Urteils nicht nur im Rechtsfolgenausspruch, sondern insgesamt, auch um dem Betroffenen die Möglichkeit der Rücknahme seines Einspruchs gegen den Bußgeldbescheid zu erhalten (OLG Düsseldorf VRS 87, 203). Auf die Zulässigkeit und Begründetheit der weiter erhobenen Rüge der Verletzung der §§ 244 Abs. 3 StPO, 77 OWiG sowie auf die Sachrüge kommt es somit nicht mehr an.

3.

Für die neue Verhandlung und Entscheidung weist der Senat jedoch vorsorglich darauf hin, dass im Falle einer erneuten Verurteilung des Betroffenen die Verhängung eines Fahrverbotes kaum noch in Betracht kommen dürfte. Wie die Generalstaatsanwaltschaft zutreffend ausgeführt hat, wird vielmehr zu prüfen sein, ob die Funktion des Fahrverbots als Denkzettel- und Besinnungsmaßnahme eine Verhängung noch erfordert, wenn zwischen der Tat und ihrer tatrichterlichen Aburteilung - wie hier - mehr als zwei Jahre neun Monate vergangen sind und sich der Betroffene - was ggf. festzustellen sein wird - seither im Straßenverkehr beanstandungsfrei verhalten hat (ständige Rechtsprechung des Senats, vgl. grundlegend Beschluss vom 27.04.2001 - 2 Ss [OWi] 23/01 I 58/01 = zfs 2001, 383; Beschluss vom 24.06.2003 - 2 Ss [OWi] 08/02 I 106/03 = DAR 2003, 530). Dabei wird hier außerdem zu berücksichtigen sein, dass die lange Dauer zwischen dem erstinstanzlichen Urteil und der Entscheidung über die Rechtsbeschwerde nicht vom Betroffenen zu vertreten ist, da zunächst die Berichtigung des Protokolls betrieben wurde und eine Entscheidung hierüber erst nach der Durchführung von zwei Beschwerdeverfahren fest stand.

Der neue Tatrichter wird darüber hinaus zu beachten haben, dass eine Verurteilung wegen eines Verstoßes gegen § 24 a Abs. 1 StVG, die einer sachlich-rechtlichen Prüfung Stand halten soll, ausreichende tatsächliche Feststellungen erfordert. Dazu gehört - wie die Generalstaatsanwaltschaft in ihrer Zuschrift vom 05.04.2004 mit Recht dargelegt hat - nicht nur die Angabe, welchen Blutalkoholgehalt die dem Betroffenen entnommene Blutprobe hatte. Vielmehr muss auch der Zeitpunkt der Blutentnahme mitgeteilt werden. Ohne die Feststellung, dass und ob der Alkohol vor Fahrtantritt genossen wurde und wann die Entnahme stattgefunden hat, lässt sich nämlich kein Rückschluss auf die Alkoholisierung des Betroffenen ziehen.

Im Falle einer erneuten Verurteilung wird das Gericht die Rechtsfolge nach dem Gesetz bestimmen, das zur Zeit der Handlung galt, wenn nicht die jetzt geltenden Vorschriften milder sind, § 4 OWiG. Die zur Anwendung kommenden Normen sind in dem Urteil anzugeben, um ggfs. dem Rechtsbeschwerdegericht die Überprüfung des Rechtsfolgenausspruchs zu ermöglichen. Nach Nr. 68 der Anlage zu § 1 Abs. 1 der Bußgeld-Katalogverordnung 1989 vom 04.07.1989 (BKatV) i.d.F. des Art. 6 StVRÄndG vom 19.03.2001 (BGBl. I S. 388) betrug die Regelgeldbuße 500 DM, außerdem war in der Regel ein einmonatiges Fahrverbot zu verhängen, § 25 Abs. 1 Satz 2 StVG i.V.m. § 2 Abs. 3 BKatV a.F. Dagegen sieht Nr. 68 der Anlage zu § 1 Abs. 1 der Bußgeldkatalog-Verordnung 2001 vom 13.11.2001 (BGBl. I S. 3033), in Kraft seit 01.01.2002, eine Geldbuße von 5 Euro für einen Verstoß nach §§ 49 Abs. 1 Nr. 15 a, 15 a Abs. 3 StVO vor, was hier ersichtlich nicht einschlägig ist. Zur Anwendung kommen dürfte vielmehr die Nr. 241 der BKatV 2001, die eine Geldbuße von 250 Euro sowie ein Fahrverbot von einem Monat als Regelsanktion für Ordnungswidrigkeiten nach § 24 a Abs. 1 StVG festlegt.

Sollte das Gericht schließlich erneut die Regelgeldbuße verhängen wollen, wird es Feststellungen zu den wirtschaftlichen Verhältnissen des Betroffenen zu treffen haben. Zwar sind die Bußgeldbeträge, die für die in § 1 Abs. 1 BKatV in Verbindung mit dem Bußgeldkatalog im Einzelnen aufgeführten Verkehrsverstöße vorgesehen sind, Regelsätze (§ 1 Abs. 2 BKatV) und als solche Zumessungsrichtlinien im Rahmen von § 17 Abs. 3 OWiG. Sie haben Rechtssatzqualität und sind für die Gerichte insoweit verbindlich (vgl. Senatsbeschluss vom 17.12.2002 - 2 Ss [OWi] 295/02 I 172/02 m.w.N.; BGHSt 38, 125 [132]; Göhler a.a.O. § 17 Rdnr. 31). Gleichwohl genügt ein schlichter Hinweis auf die einschlägige Ziffer des Bußgeldkatalogs nicht. Der Tatrichter muss vielmehr erkennen lassen, dass er seine Möglichkeit, von den Regelsätzen abzuweichen, bedacht und die Umstände des Einzelfalls berücksichtigt hat. Daher bedarf es auch bei der Verhängung der Regelgeldbuße einer näheren Erörterung der wirtschaftlichen Verhältnisse des Betroffenen jedenfalls dann, wenn tatsächliche Anhaltspunkte dafür gegeben sind, dass diese außergewöhnlich gut oder außergewöhnlich schlecht sind (ständige Rechtsprechung des Senats, vgl. z.B. Beschluss vom 17.12.2002 a.a.O. m.w.N.). Bei nicht nur geringfügigen Geldbußen kommt die Berücksichtigung der wirtschaftlichen Verhältnisse schon von Gesetzes wegen in Betracht, § 17 Abs. 3 Satz 2 OWiG). Dies wird jedenfalls dann der Fall sein, wenn - wie hier - eine Geldbuße von 250 Euro verhängt werden soll. Von der Ermittlung und - wenn auch nicht unbedingt erschöpfenden - Darstellung der wirtschaftlichen Verhältnisse, zu denen in erster Linie das Einkommen des Betroffenen gehört, kann dann in der Regel nur abgesehen werden, wenn sie erkennbar nicht vom Durchschnitt abweichen. Auch dies muss in den Urteilsgründen Ausdruck finden (Senatsbeschluss vom 17.12.2002 a.a.O.; vgl. dazu auch OLG Hamburg, Beschluss vom 19.11.2003 - II-111/03-3 Ss 49/03 OWi, zitiert nach JURIS-online; Brandenburgisches OLG OLG-NL 2004, 93; Göhler a.a.O. § 17 Rdnrn. 23, 24, 29 m.w.N.).

III.

Angesichts der mangelhaften Feststellungen des angefochtenen Urteils war dem Senat eine eigene Entscheidung (§ 79 Abs. 6 OWiG) nicht möglich. Die Sache war vielmehr an das Amtsgericht Güstrow zurück zu verweisen, das auch über die Kosten der Rechtsbeschwerde zu befinden haben wird.

Ende der Entscheidung