Judicialis Rechtsprechung

2 U 2/06

Verkündet am: 23.05.2007

In dem Rechtsstreit

hat der 2. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Rostock aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 02. Mai 2007

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Einzelrichters der 3. Zivilkammer des Landgerichts Rostock vom 16.12.2005 - Az.: 3 O 58/01 - unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise geändert und wie folgt gefasst:

Die Klage wird abgewiesen.

Auf die Widerklage wird der Kläger verurteilt, an die Beklagte € 20.263,86 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20.04.2001 zu zahlen. Im Übrigen wird die Widerklage abgewiesen.

Die Kosten sowohl des Rechtsstreits erster Instanz als auch des Berufungsverfahrens haben der Kläger zu 60% und die Beklagte zu 40% tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger und die Beklagte dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des auf Grund des Urteils gegen sie vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

A.

Der Kläger begehrt von der Beklagten die Zahlung restlichen Honorars für Ingenieurleistungen, während die Beklagte mit der Widerklage einen Rückerstattungsanspruch wegen Überzahlung durch entrichtete Abschläge geltend macht.

Die Parteien schlossen am 17.07./03.08.1993 einen Ingenieurvertrag über die Technische Ausrüstung nach §§ 68 ff. HOAI für das Projekt S..., M... in G.... Die Beklagte beauftragte den Kläger danach mit den Grundleistungen der Leistungsphasen 1 - 9 des § 73 HOAI. Vereinbart waren ferner ein Umbauzuschlag von 15 % sowie Nebenkosten von pauschal 8%.

Als eine öffentliche Förderung des Umbauzuschlages nicht erlangt werden konnte, unterzeichneten die Parteien am 26.03.1996 für dasselbe Projekt einen Ingenieurvertrag, der lediglich die Grundleistungen der Leistungsphasen 2 - 9 erfasste. Ein Umbauzuschlag war darin nicht enthalten; die pauschalen Nebenkosten sollten auf 3 % reduziert werden.

Unter Berücksichtigung von gezahlten Abschlägen in Höhe von DM 923.141,13 legte der Kläger nach Fertigstellung des Objektes am 13.06.2000 zunächst zwei alternative Schlussrechnungen. Nach dem Vertrag von 1993 ergab sich danach eine Restzahlung von in Höhe von DM 79.384,52 bzw. nach dem Vertrag von 1996 in Höhe von DM 24.585,16. Während des Rechtsstreits erstellte der Kläger geänderte Schlussrechnungen vom 28.07.2004, vom 02.08.2004 sowie vom 01.02.2005. Schließlich legte der Kläger eine erneut geänderte Schlussrechnung vom 12.05.2005 auf der Grundlage des Vertrages von 1993 vor.

Das sich aus der Schlussrechnung vom 12.05.2005 ergebende restliche Honorar in Höhe von € 60.253,22 hat der Kläger zuletzt nebst Zinsen erstinstanzlich geltend gemacht.

Der Kläger ist der Auffassung gewesen, sein Honorar ergebe sich aus dem Vertrag von 1993 und auf der Grundlage der HOAI von 1991, denn die Vertragsänderung aus dem Jahr 1996 sei wegen Unterschreitung der Mindestsätze unwirksam. Der Sachverständige habe festgestellt, dass seine Ingenieurleistungen teilweise dem Umbau vorhandener Anlagen gedient hätten.

Im Übrigen entspreche seine Rechnung vom 12.05.2005 den Vorgaben des gerichtlich bestellten Sachverständigen Dipl.-Ing. E... . Die Einzelanlagen seien danach getrennt und nicht zusammengefasst nach Anlagengruppen abzurechnen. Umbauzuschläge habe er nur dort berücksichtigt, wo der Sachverständige diese für gerechtfertigt gehalten habe. Für die Wasser- und für die Schmutzwasseranlage seien Zeithonorare zu berechnen, weil nach den Ausführungen des Sachverständigen der Eingangssatz der Honorartafel unterschritten sei.

Die Beklagte ist der Auffassung gewesen, der Kläger sei bereits überzahlt. Seine Leistungen seien nach dem Vertrag von 1996 und auf der Grundlage der HOAI von 1996 abzurechnen. Die Parteien hätten den ursprünglichen Vertrag aus dem Jahr 1993 einvernehmlich aufgehoben. Soweit in dem Vertrag von 1996 Umbauzuschläge nicht vorgesehen seien, akzeptiere sie diese, soweit sie vom Sachverständigen festgestellt worden seien. Die Rechnung vom 12.05.2005 sei jedoch insbesondere deshalb nicht zutreffend, weil der Kläger darin für die einzelnen Anlagen Einzelhonorare gebildet habe, das Honorar für Ingenieurleistungen jedoch gem. § 69 Abs. 1 und 2 HOAI nach den anrechenbaren Kosten der jeweiligen Anlagengruppen zu ermitteln sei.

Der mit der Widerklage wegen Überzahlung begehrte Betrag von DM 128.118,86 (€ 65.506,13) ergebe sich aus ihrer eigenen Berechnung. Hilfsweise stütze sie die Widerklage auf ihre Vergleichsrechnung Anlage B 10, nach der eine Überzahlung in Höhe von DM 228.237,44 erfolgt sei.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Beklagte zur Zahlung von € 51.153,86 nebst Zinsen verurteilt und die Widerklage - im Wege der Urteilsberichtigung - abgewiesen.

Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt, der Vertrag aus dem Jahr 1993 mit dem vereinbarten Umbauzuschlag von 15 % sei maßgeblich. Auf den Vertrag von 1996 komme es nicht an, weil dieser lediglich dazu gedient habe, den Kläger entgegen § 76 HOAI um den ihm zustehenden Umbauzuschlag zu bringen. Die singuläre Abrechnung nach Anlagen der einzelnen Anlagengruppen sei nicht zu beanstanden. Denn der Sachverständige habe unter Hinweis auf eine Entscheidung des Oberlandesgerichts München ausgeführt, dass die einzelnen Anlagen aufgrund ihrer funktionalen Selbständigkeit eigenständig abzurechnen seien.

Zusätzliches Honorar für einen raumbildenden Ausbau im Hinblick auf die Tee- und Einbauküchen stehe dem Kläger indes nicht zu, weil die innenarchitektonische Küchenplanung eine andere Firma erbracht habe. Das Honorar der Leistungsphase 9 sei nicht wegen der fehlenden Objektbegehung durch den Kläger zu kürzen. Der Kläger habe diese Leistung nunmehr angeboten; dies dürfe die Beklagte nicht ablehnen. Soweit der Kläger Zeithonorar berechnet habe, seien die in Ansatz gebrachten Stunden angemessen. Das pauschale Bestreiten der Beklagten reiche nicht aus. Die von der Beklagten als fehlend gerügten Durchbruchs- und Schlitzpläne lägen als Anlage K 22 vor.

Dagegen wendet sich die Beklagte unter Bezugnahme auf ihren erstinstanzlichen Vortrag mit ihrer Berufung.

Sie ist der Ansicht, es gelte der Vertrag aus dem Jahr 1996. Der Vertrag aus 1993 sei durch die Parteien aufgehoben worden. Die Unterschreitung der Mindestsätze durch den Verzicht auf den Umbauzuschlag führe nicht zur Unwirksamkeit des gesamten Vertrages. Die vom Sachverständigen angenommenen Umbauzuschläge habe die Beklagte bereits erstinstanzlich nicht mehr angegriffen. Auch der Sachverständige habe die HOAI von 1996 angewendet. Sei jedoch von der Weitergeltung des Vertrages aus dem Jahr 1993 auszugehen, müsse auch die Abrechnung auf der Grundlage der HOAI 1991 erfolgen.

Die vom Kläger vorgenommene Abrechnung nach den anrechenbaren Kosten der einzelnen Anlagen anstelle der Zusammenfassung der Kosten in den jeweiligen Anlagengruppen sei nicht richtig. Der Sachverständige und mit ihm das Landgericht hätten die Entscheidung des Oberlandesgerichts München zu Unrecht auf den vorliegenden Fall übertragen. Die hier geltend gemachte Abrechnungsweise widerspreche § 69 Abs. 1 und 2 HOAI. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 69 Abs. 7 i.V.m. § 22 Abs. 1 HOAI sei nicht so zu verstehen, dass die zu den jeweiligen Anlagengruppen zählenden Einzelanlagen in jedem Fall getrennt abzurechnen seien.

Im Übrigen stehe dem Kläger Honorar nur insoweit zu, als er die nach dem Vertrag geschuldete Leistung erbracht habe. Eine Genehmigungsplanung habe der Kläger indes nicht geleistet, weil die von ihm geplanten Anlagen nicht genehmigungspflichtig gewesen seien. Im Rahmen der Leistungsphase 9 habe der Kläger keine Leistungen erbracht. Es fehle nicht nur die Schlussbegehung. Erforderlich wäre insofern eine Begehung des Objektes vor Ablauf der Verjährungsfrist sowie ein Mitwirken bei der Freigabe von Sicherheitsleistungen gewesen. Eine Nachholung sei nach Eintritt der Verjährung nicht mehr möglich.

Die mit der Widerklage als Teilbetrag geltend gemachte Überzahlung ergebe sich aus ihrer Vergleichsgleichsrechnung Anlage B 10, die auf den vom Sachverständigen vorgegebenen Kriterien beruhe. Selbst auf der Grundlage der HOAI 1991 bestehe eine Überzahlung von mindestens € 67.780,13.

Die Beklagte beantragt,

unter Aufhebung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen und den Kläger im Wege der Widerklage zu verurteilen, an sie € 65.506,13 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens.

Insbesondere ist er der Ansicht, sämtliche von ihm erstellten Planungen für Wasser, Schmutzwasser, Feuerlöscheranlage, Strom, Antennenanlage, Fernmeldetechnik, Blitzschutz, Netzersatzanlage, Heizung und Lüftung seien für sich gesondert zu bewerten und ständen nicht in einem technischen Zusammenhang. Alle Leistungen hätten auch für unterschiedliche Bauherren erbracht werden können. Die einzelnen Anlagen seien technisch jeweils selbstständig leistungsfähig. Den Maßstab der Berechnungsgrundlage für die Ermittlung der anrechenbaren Kosten bildeten nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 69 Abs. 7 i.V.m. § 22 Abs. 1 HOAI die einzelnen Anlagen, wenn sie getrennt an das öffentliche Netz angeschlossen und allein betrieben werden können. Daraus ergebe sich im Umkehrschluss, dass Anlagenteile oder Anlagen nur dann zu Abrechnungseinheiten einer Anlagengruppe zusammengefasst würden, wenn sie für sich betrachtet unselbstständig wären.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

B.

Die zulässige Berufung hat in der Sache zum Teil Erfolg.

Die Beklagte hat einen Anspruch auf Rückerstattung überzahlter Honorarabschläge in Höhe von € 20.263,86 aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Ingenieurvertrag. Der Kläger hat daher keinen Anspruch auf Zahlung restlichen Architektenhonorars. Vielmehr hat die Widerklage der Beklagten im genannten Umfang Erfolg.

1. Dem Kläger steht wegen seiner Ingenieurleistungen zur Technischen Ausrüstung Honorar aus § 631 BGB i.V.m. §§ 69, 73 HOAI i.d.F. von 1991 zu. Grundlage ist der Ingenieurvertrag aus dem Jahr 1993.

Mit Vertrag vom 17.7./03.08.1993 hat die Beklagte den Kläger beauftragt, die Leistungsphasen 1 bis 9 nach § 73 HOAI hinsichtlich der Technischen Ausrüstung auf dem Gebiet der Anlagengruppen Nr. 1 - 3 des § 68 S. 1 HOAI zu erbringen. Vereinbart waren ferner ein Umbauzuschlag von 15 % und eine Nebenkostenpauschale von 8 %.

Dieser Vertrag ist weder aufgehoben noch wirksam geändert worden.

a) Der Ingenieurvertrag von 1993 ist nicht durch den nachfolgenden Vertrag vom 23.06.1996 einvernehmlich aufgehoben worden. Eine solche Abrede ist dem Vertrag von 1996 nicht zu entnehmen.

Aus den Umständen ergibt sich vielmehr, dass der geschlossene Vertrag, auf dessen Grundlage zu diesem Zeitpunkt bereits teilweise Planungsleistungen erbracht und Abschlagszahlungen geleistet worden waren, hinsichtlich der Höhe des Honorars geändert werden sollte. Grund der beabsichtigten Modifizierung des Vergütungsanspruchs waren die Schwierigkeiten bei der Einwerbung von Fördermitteln durch die Beklagte, so dass der bestehende Vertrag in erster Linie mit dem Ziel des Wegfalls des Umbauzuschlages geändert werden sollte.

Diese Änderung ist indes nicht wirksam. Eine - wie hier - bei Auftragserteilung wirksam getroffene Honorarvereinbarung kann vor Beendigung der Architektentätigkeit bei unverändertem Leistungsziel nicht abgeändert werden (BGH NJW-RR 1988, 725). Die Vertragsparteien sollen nach dem Sinn und Zweck der HOAI als bindendem Preisrecht ihre Vergütungsvereinbarungen gerade bei Auftragserteilung treffen, um spätere Unklarheiten und Streitigkeiten zu vermeiden. Dabei kommt es nicht darauf an, ob gemäß § 4 Abs. 4 HOAI die Mindestsätze gelten oder ob die Parteien ein zulässiges Honorar wirksam verabredet haben. Offen bleiben kann in diesem Zusammenhang, ob die schriftliche Vereinbarung eines Umbauzuschlages gemäß §§ 24, 76 HOAI - anders als die übrigen Honorarabreden (§ 4 Abs. 1 HOAI) - auch noch nachträglich erfolgen kann (vgl. Locher/Koeble/Frik, HOAI, 9. Aufl., § 24, Rn. 16). Denn jedenfalls dann, wenn - wie hier - bereits eine wirksame Vereinbarung über die Höhe des Umbauzuschlages getroffen ist, unterliegt sie bis zur Beendigung der Architektentätigkeit keiner Änderungsbefugnis (BGH NJW-RR 1987, 1374). Die Architektenleistungen des Klägers waren am 23.06.1996 noch nicht beendet. Sie sollten vielmehr mit unverändertem Leistungsziel fortgesetzt werden.

Umbauleistungen liegen im Hinblick auf die vom Kläger geplanten Anlagen teilweise vor. Dies betrifft nach den Ausführungen des Sachverständigen im Gutachten vom 01.06.2004 sowie im Ergänzungsgutachten vom 21.12.2004 aus der Anlagengruppe GWA die Bereiche Schmutzwasser, Oberflächenwasser sowie Feuerlöschanlage und aus der Anlagengruppe ELT die Bereiche elektroakustische Übertragung (ELA) sowie Netzersatzanlage.

b) Auch die übrigen Vertragsänderungen erweisen sich danach als unwirksam.

Die nachträgliche Streichung der Beauftragung des Klägers mit der Leistungsphase 1 ist nicht nachvollziehbar. Die Ingenieurleistungen zur Grundlagenermittlung waren zu diesem Zeitpunkt ersichtlich bereits erbracht.

Hinsichtlich der pauschalen Vergütung der Nebenkosten, die im Vertrag von 1996 lediglich mit 3 % vorgesehen war, gilt die bei Auftragserteilung im Jahr 1993 vereinbarte Regelung fort. Dies ergibt sich aus § 7 Abs. 1 S. 2, Abs. 3 S. 2 HOAI. Danach ist eine pauschale Erstattung von Nebenkosten bei Auftragserteilung zu vereinbaren, so dass sich eine nachträgliche Änderung bzw. Herabsetzung des Pauschalbetrages - wie oben ausgeführt - nicht auswirkt.

2. Die Leistungen des Klägers sind daher auf der Grundlage des Ingenieurvertrages von 1993 abzurechnen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Honorarrechnung gemäß § 103 Abs. 1 und 6 HOAI die HOAI von 1991 in der bis zum 31.12.1995 geltenden Fassung zu Grunde zu legen ist.

Das Honorar des Klägers ist gemäß § 8 Abs. 1 HOAI fällig. Der Kläger hat seine Leistungen erbracht; das Objekt ist fertiggestellt. Die Schlussrechnung ist prüfbar. Ob die getrennte Abrechnung ohne Zusammenfassung der anrechenbaren Kosten in Anlagengruppen zutreffend und ob hinsichtlich einzelner Leistungsphasen das Honorar zu mindern ist, bildet eine Frage der Richtigkeit der Honorarberechnung.

3. Das vom Kläger zuletzt auf der Grundlage der Schlussrechnung vom 12.05.2005 geltend gemachte Honorar steht ihm in der abgerechneten Höhe jedoch nicht zu. Insbesondere beruht die Honorarberechnung nicht auf den zutreffenden anrechenbaren Kosten.

Der Honorarberechnung ist Folgendes zu Grunde zu legen:

a) Gemäß § 69 Abs. 1 HOAI richtet sich das Honorar für die Grundleistungen nach den anrechenbaren Kosten der Anlagen einer Anlagengruppe nach § 68 S. 1 Nr. 1 bis 6 HOAI. Dies sind hier die Anlagengruppen Nr. 1 (Gas, Wasser, Abwasser, Feuerlöschtechnik - GWA), Nr. 2 (Wärmeversorgung, Brauchwassererwärmung, Raumluft - WBR) und Nr. 3 (Elektro - ELT). Bei unterschiedlichen Honorarzonen innerhalb einer Anlagengruppe sind gemäß § 69 Abs. 2 HOAI die verhältnismäßigen Honorare zu ermitteln und zu addieren.

Im vorliegenden Fall hat der Kläger mit der letzten Schlussrechnung nicht die Kosten der Anlagen einer Anlagengruppe jeweils zusammengefasst und daraus die Vergütung nach der Honorartafel ermittelt. Er hat vielmehr die Kosten der einzelnen Anlagen einer getrennten Einzelhonorarberechnung zu Grunde gelegt und sämtliche Einzelhonorare zusammen gerechnet.

Diese Berechnungsweise erweist sich im vorliegenden Fall als nicht zutreffend.

Eine getrennte Abrechnung von einzelnen Anlagen erfolgt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGH vom 24.01.2002, BauR 2002, 817; BGH vom 12.01.2006, BauR 2006, 697), wenn der Auftrag im Sinne von §§ 69 Abs. 7, 22 Abs. 1 HOAI mehrere technische Anlagen (statt § 22 Abs. 1 HOAI: "mehrere Gebäude") umfasst.

Bei sinngemäßer Anwendung des § 22 Abs. 1 HOAI auf den Bereich der Technischen Ausrüstung liegen danach mehrere Anlagen vor, wenn sie getrennt an das öffentliche Netz angeschlossen und allein betrieben werden könnten. Es kommt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht darauf an, ob die Leistungen für mehrere Gebäude erbracht worden sind. Das zeige sich schon daran, dass eine einheitliche Anlage, wie z.B. eine Heizungsanlage, honorarrechtlich nicht in mehrere Anlagen aufgeteilt werden könne, weil sie mehrere Gebäude versorge. Für die Beurteilung des Honorars eines Ingenieurs sei entscheidend, ob die Anlagenteile nach funktionellen und technischen Kriterien zu einer Einheit zusammengefasst seien.

Dass diese Voraussetzungen für eine vollständig getrennte Abrechnung sämtlicher Einzelanlagen hier vorliegen, ist nicht ersichtlich.

aa) Die Formulierung des Bundesgerichtshofs, es komme für eine entsprechende Anwendung des § 22 Abs. 1 HOAI grundsätzlich nicht darauf an, ob die Leistung für mehrere Gebäude erbracht wurde, führt hier nicht dazu, dass sämtliche Einzelanlagen getrennt abzurechnen sind. Ein anderes Verständnis liefe dem § 69 Abs. 1 und 2 HOAI zuwider und kann auch dem Zusammenhang der Entscheidungen nicht entnommen werden.

Aus der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist nicht abzuleiten, dass entgegen dem ausdrücklichen Wortlaut von § 69 Abs. 1 und 2 HOAI eine Zusammenfassung der anrechenbaren Kosten innerhalb einer Anlagengruppe grundsätzlich nicht zu erfolgen hat.

Denn die beiden vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fälle bezogen sich auf Sachverhalte, in denen die Verbindung von technischen Anlagen zu anderen Anlagen bzw. Gebäuden unter den Voraussetzungen der §§ 69 Abs. 7, 22 Abs. 1 HOAI eine getrennte Abrechnung des Honorars eröffnen kann. Insbesondere dem Urteil vom 12.01.2006 ist zu entnehmen, dass dort der Ingenieur sein Honorar für die GWA-Technik (§ 68 Nr. 1 HOAI) und die WWR-Technik (§ 68 Nr. 2 HOAI) zusammengefasst nach Anlagengruppen berechnet hatte. Etwas anderes ist auch nicht dem Urteil der Vorinstanz (OLG München BauR 2005, 406) zu entnehmen. Denn daraus ergibt sich, dass der dort klagende Ingenieur die anrechenbaren Kosten für die GWA- und die WWR-Anlagen zusammengefasst, und nicht - wie der Kläger hier - sämtliche den Anlagengruppen zugeordnete Anlagen einzeln abgerechnet hatte. Streitgegenstand war lediglich die Frage, ob insoweit die Abrechnung einer Anlagengruppe auf der Grundlage der jeweils bei den einzelnen Gebäuden einer Kasernenanlage angefallenden anrechenbaren Kosten zulässig ist oder ob die anrechenbaren Kosten hinsichtlich aller Gebäude zu kumulieren waren.

In diesem Zusammenhang ist die Ansicht des Bundesgerichtshofs zu verstehen, bei sinngemäßer Anwendung des § 22 Abs. 1 HOAI auf die Technische Ausrüstung sei der Begriff des "Gebäudes" durch den Begriff "Anlage" zu ersetzen, so dass es nicht auf die Anzahl der Gebäude, sondern darauf ankomme, ob die Anlagenteile nach funktionellen und technischen Kriterien zu einer Einheit zusammengefasst seien. Der Bundesgerichtshof gelangte auf diese Weise im konkreten Fall zu dem Ergebnis, die Zentrale Versorgungsanlage, in der Wärme erzeugt wird, das auf dem Kasernengelände eingerichtete Fernheizungsnetz und die Heiztechnik innerhalb der Gebäude seien honorarrechtlich nicht als eine Anlage zu qualifizieren. Wenn über einen Anschluss an das Fernheizungsnetz mehrere Gebäude versorgt würden, seien die anrechenbaren Kosten für sämtliche an diese Station angeschlossenen Gebäude zusammenzufassen, weil die in den einzelnen Gebäuden ohne Übergabestation befindlichen Bestandteile der Fernheizung lediglich unselbstständige Teile einer Anlage seien.

Danach kommt es nicht darauf an, ob etwa die Frischwasseranlage und die Abwasseranlage - wie naturgemäß immer - getrennt an das öffentliche Netz angeschlossen sind und jeweils allein betrieben werden könnten. Eine solche Abkehr von den Grundsätzen des § 69 Abs. 1 und Abs. 2 HOAI, für die dann regelmäßig allenfalls noch im Ausnahmefall ein Anwendungsbereich bliebe, ist weder der Verweisung auf § 22 Abs. 1 HOAI noch der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu entnehmen. Eine getrennte Abrechnung ist deshalb in Betracht zu ziehen, wenn innerhalb einer Anlagenart (z.B. Schmutzwasser oder Heizung) mehrere Anlagen, die nach technischen und funktionellen Gesichtspunkten jeweils unabhängig betrieben werden können, geplant sind. Eine generell getrennte Abrechnung jeglicher Anlagen ohne Addition der anrechenbaren Kosten innerhalb der Anlagengruppen ist damit nicht gemeint.

bb) Dass die Voraussetzungen für verschiedene Anlagen in diesem Sinne bei der Errichtung des Seniorenwohnheims vorliegen, kann nicht festgestellt werden.

Dazu fehlt es indes an einem hinreichend konkreten Vorbringen des Klägers oder an sonstigen greifbaren Anhaltspunkten. Die Einholung des vom Kläger zum Beweis angebotenen Sachverständigengutachtens war daher nicht geboten. Der Kläger hat dazu behauptet, die von ihm in seiner Schlussrechnung vom 12.05.2005 einzelabgerechneten Anlagen seien jeweils technisch und funktionell autark, funktionierten also ohne die anderen Anlagen und stünden nicht einem sachlogischen Zusammenhang. Das reicht nicht aus, denn damit erfolgt keine nachvollziehbare Differenzierung eventuell mehrerer Anlagen innerhalb einer Anlagenart, die jeweils getrennt betrieben und abgerechnet werden können. Auch die letzte Schlussrechnung stützt sich ersichtlich nicht auf die Annahme, es seien im Hinblick auf die strukturelle Ausstattung des Wohnheims verschiedene Anlagen der gleichen Art, z.B. verschiedene Wärmeversorgungsanlagen, vorhanden.

b) Die anrechenbaren Kosten ergeben sich gemäß § 69 Abs. 3 HOAI in der bis zum 31.12.1995 geltenden Fassung für die Leistungsphasen 1 bis 4 aus der Kostenberechnung und für die Leistungsphasen 5 bis 9 aus der Kostenfeststellung.

Bei der Ermittlung der anrechenbaren Kosten nach Anlagengruppen kann auf die vom Kläger in der Schlussrechnung vom 12.05.2005 jeweils für die Einzelanlagen genannten Beträge der Kostenberechnung und der Kostenfeststellung zurückgegriffen werden. Konkrete Einwendungen hat die Beklagte gegen die Ergebnisse der Kostenermittlungen nicht erhoben.

c) Wegen der erforderlichen Zusammenfassung der Kosten der Anlagen nach Anlagegruppen kommt es auf die Nachvollziehbarkeit der als Zeithonorar abgerechneten Stunden nicht an.

Die diesbezügliche Berechnung für die Gasanlage und das Oberflächenwasser beruht allein auf der Annahme des Sachverständigen, für diese Leistungen sei gemäß §§ 74 Abs. 1, 16 Abs. 2 HOAI Zeithonorar angefallen, weil bei der Einzelberechnung der jeweiligen Anlagen der Eingangswert der Honorartafel zu § 74 Abs. 1 HOAI nicht erreicht sei. Erfolgt indes - wie oben ausgeführt - keine getrennte Abrechnung der Einzelanlagen, sind die Kosten zu den Kosten der anderen Anlagen der Anlagengruppe Nr. 1 zu addieren. Damit wird der Eingangswert überschritten.

d) Umbauzuschläge können hinsichtlich der vom Sachverständigen als Umbauleistungen qualifizierten Anlagen verlangt werden. Dagegen wendet sich die Beklagte auch nicht.

e) Dem Kläger steht Honorar für die Leistungsphase 4 - Genehmigungsplanung - zu.

Eine gesonderte Genehmigungsplanung für die Technische Ausrüstung ist unstreitig nicht erstellt worden, weil die Arbeiten genehmigungsfrei gewesen sind.

Gleichwohl kann der Kläger das Honorar der Leistungsphase 4 verlangen, weil er vergleichbare Leistungen erbracht hat. Diese Leistungsphase des Ingenieurs steht in engem Zusammenhang mit § 15 HOAI. In der Regel handelt es sich bei den Ingenieurleistungen der Leistungsphase 4 um Beiträge zur Genehmigungsplanung des Architekten. Der Fachplaner hat für seinen Bereich die erforderlichen Unterlagen für ein Genehmigungs- oder Zustimmungsverfahren zusammenzustellen und anzupassen (Locher/Koeble/Frik, HOAI, 9. Aufl., § 73, Rn. 16). Hier war das gesamte Bauvorhaben - wie der Kläger unwidersprochen erklärt hat - genehmigungspflichtig. Er hat daher vergütungspflichtige Leistungen als Ingenieurbeiträge zur Genehmigungsplanung erbracht.

f) Der Kläger hat die in Leistungsphase 5 herzustellenden Schlitz- und Durchbruchspläne angefertigt und der Beklagten zur Verfügung gestellt. Dies ergibt sich aus der Anlage K 22 und wird von der Beklagten nach Erklärung ihres Prozessbevollmächtigten in der mündlichen Verhandlung nicht mehr in Abrede genommen.

g) Der Kläger hat indes die ihm im Rahmen der Leistungsphase 9 obliegenden Leistungen nicht in vollem Umfang erbracht.

Sein Honorar ist anteilig um 1,5 Prozentpunkte der Leistungsphase 9 zu reduzieren, weil er die teilweise Unmöglichkeit gemäß § 325 Abs. 1 BGB a.F. zu vertreten hat. Der zu leistende Schadensersatz besteht in Höhe des insoweit anfallenden Honorars der Phase 9 des § 73 HOAI.

Umstreitig ist eine Objektbegehung zur Mängelfeststellung vor Ablauf der Verjährungsfristen oder Gewährleistungsansprüche gegenüber den ausführenden Unternehmern nicht erfolgt. Das fehlende Mitwirken bei der Freigabe von Sicherheiten steht damit in engem Zusammenhang. Entgegen der Ansicht des Klägers war eine Objektbegehung vor Ablauf der Gewährleistungsfristen nicht entbehrlich, weil sämtliche Unternehmer in der Zwischenzeit in Insolvenz gefallen waren. Die Mängelfeststellung war trotz Insolvenz der ausführenden Unternehmer erforderlich, um festzustellen, ob die Sicherheiten wegen bestehender Gewährleistungsrechte in Anspruch genommen oder freigegeben werden können.

Dass die Beklagte den Kläger nicht vor Ablauf der Gewährleistungsfristen zur Objektbegehung aufgefordert hat, steht dem nicht entgegen. Denn der Kläger hat als Arbeitsschritt der Leistungsphase 8 selbst die Gewährleistungsfristen aufgelistet, so dass sie ihm bekannt waren. Er hat daher, sofern er wie hier mit der Leistungsphase 9 beauftragt ist, von sich aus für die rechtzeitige Mängelfeststellung Sorge zu tragen (vgl. Locher/Koeble/Frik, a.a.O., § 73, Rn. 28).

Das nachträgliche Angebot des Klägers, er werde die Objektbegehung nach Terminsabstimmung jetzt - nach Ablauf der Gewährleistungsfristen - vornehmen, versetzt die Beklagte nicht in Annahmeverzug. Denn die zeitlich gebundene Teilleistung ist wegen Fristablaufs bereits vor dem Angebot der Leistung unmöglich geworden. Die Objektbegehung hat nach § 73 HOAI vor Ablauf der Fristen zu erfolgen, weil sie den Auftraggeber gerade in die Lage versetzen soll, etwaige Gewährleistungsansprüche geltend zu machen. Eine spätere Begehung mag für den Auftraggeber noch von gewissem Nutzen sein, den Zweck der Leistungsphase 9 vermag sie jedoch nicht zu erfüllen.

Mit der Annahme einer objektiv unmöglichen Leistung kann die Beklagte indes nicht in Annahmeverzug gesetzt werden.

Die Höhe des nicht erbrachten Leistungsanteils schätzt das Gericht gemäß § 287 ZPO unter Heranziehung auf Erfahrung beruhender Tabellenwerte auf 1,5 Prozentpunkte (Locher/Koeble/Frik, HOAI, 9. Aufl., Anhang 4/4).

h) Honorar für die Tätigkeit hinsichtlich der Tee- und Einbauküchen steht dem Kläger unter dem Gesichtspunkt des raumbildenden Ausbaus nicht zu. Die geltend gemache Forderung des Klägers ist insoweit rechtskräftig durch das Landgericht abgewiesen worden.

i) Änderungsleistungen sind lediglich für die Wasser- und Schmutzwasseranlagen in Bauteil B zu honorieren. Dies ist dem Gutachten des Sachverständigen vom 01.06.2004 und seinem Ergänzungsgutachten vom 21.12.2004 zu entnehmen. Daraus ergibt sich auch der Umfang der Änderungsleistungen für die Leistungsphasen 1 bis 4 in Höhe von 8 % und für die Leistungsphase 5 von 4,5 %.

4. Der Kläger hat unter diesen Voraussetzungen insgesamt einen Honoraranspruch in Höhe von DM 883.508,43 einschließlich Nebenkosten und Mehrwertsteuer.

Das Honorar ist nach der HOAI von 1991 wie folgt zu berechnen:

a) Die anrechenbaren Kosten ergeben sich für die Leistungsphasen 1 bis 4 aus der Kostenberechnung und für die Leistungsphasen 5 bis 9 aus der Kostenfeststellung, § 10 Abs. 2 HOAI a.F.. Sie sind gemäß § 69 Abs. 1 HOAI nach den in § 68 HOAI genannten Anlagengruppen zusammenzufassen.

Im Einzelnen:

(1) Anlagengruppe § 68 Nr. 1 HOAI (GWA):

Im Rahmen der Leistungsphasen 1 bis 4 sind Kosten von DM 506.712,52 (21,79%) umbauzuschlagsfähig; von Änderungsleistungen betroffen sind DM 2.222.522,53.

Bei den Leistungsphasen 5 bis 9 sind Kosten von DM 661.149,64 (26,90%) umbauzuschlagsfähig; Änderungsleistungen entfallen auf DM 2.299.961,14.

(2) Anlagengruppe § 68 Nr. 2 HOAI (WBR):

(3) Anlagengruppe § 68 Nr. 3 HOAI (ELT):

Im Rahmen der Leistungsphasen 1 bis 4 entfallen anrechenbare Kosten von DM 1.114.628,39 (92,08%) auf die Honorarzone II. In Höhe von DM 95.895,00 (7,92%) ist nach Honorarzone III abzurechnen; dieser Betrag ist zugleich umbauzuschlagsfähig.

Bei den Leistungsphasen 5 bis 9 entfallen anrechenbare Kosten von DM 1.216.931,43 (93,93%) auf die Honorarzone II. In Höhe von DM 78.670,77 (6,07%) ist nach Honorarzone III abzurechnen; auch insoweit fällt ein Umbauzuschlag an.

b) Für die Leistungsphasen 1 bis 4 errechnet sich danach ein Honorar in Höhe von insgesamt DM 242.704,83.

(1) Das Honorar der Anlagengruppe GWA (§ 68 Nr. 1 HOAI) beträgt DM 100.656,85.

Bei anrechenbaren Kosten von DM 2.321.230,53 beläuft sich das 100%-Honorar (Zone II, Mindestsatz) nach Interpolation auf DM 278.488,60. Auf die Phasen 1 bis 4 entfällt ein Anteil von 35%, mithin DM 97.471,01.

Hinzu kommt der Umbauzuschlag, soweit der Sachverständige im Umfang von 21,79% der Kosten Umbauleistungen festgestellt hat. Der Anteil des betroffenen Honorars beträgt DM 21.238,93 (DM 97.471,01 x 21,79 %). Der 15%-ige Zuschlag errechnet sich daher auf DM 3.185,84.

(2) Das Honorar für die Anlagengruppe WBR (§ 68 Nr. 2 HOAI) beträgt DM 84.417,36.

Unter Berücksichtigung anrechenbarer Kosten von DM 1.937.768,08 beträgt das 100%-Honorar (Zone II, Mindestsatz) nach Interpolation DM 241.192,39. Auf die Phasen 1 bis 4 entfällt ein Anteil von 35%, mithin DM 84.417,36.

(3) Für Anlagengruppe ELT (§ 68 Nr. 3 HOAI) ist das Honorar wegen der unterschiedlichen Honorarzonen nach Mindestsätzen gemäß § 69 Abs. 2 HOAI zu ermitteln. Dazu sind die verhältnismäßigen Einzelhonorare zu berechnen und zu addieren. Das Honorar beläuft sich insoweit auf DM 57.630,62.

Das fiktive 100%-Honorar beträgt bei anrechenbaren Kosten von DM 1.210.523,39 unter Berücksichtigung der Zone II DM 160.474,39; davon 35 % für die Phasen 1 bis 4 sind DM 56.166,04. Bei einem Anteil der Leistungen nach Zone II von 92,08% ergibt sich ein Betrag von DM 51.717,69.

Unter Berücksichtigung von Zone III und anrechenbaren Kosten von DM 1.210.523,39 beträgt das fiktive 100%-Honorar DM 185.486,46; davon 35 % sind DM 64.920,26. Bei einem Anteil der Leistungen nach Zone III von 7,92% kommt ein weiteres Honorar von DM 5.141,68 hinzu.

Ferner ist ein Umbauzuschlag auf das Honorar nach Zone III angefallen. Er errechnet sich mit 15% auf DM 771,25.

c) Für die Leistungsphasen 5 bis 9 beträgt das Honorar insgesamt DM 428.555,87.

Angesichts der Minderung für Leistungsphase 9 um 1,5 Prozentpunkte hat der Kläger einen Anteil von 63,5% in den Phasen 5 bis 9 erbracht.

(1) Das Honorar der Anlagengruppe GWA beläuft sich auf DM 192.557,41.

Das 100%-Honorar (Zone II, Mindestsatz) errechnet sich bei anrechenbaren Kosten von DM 2.457.382,42 auf DM 291.478,86. Auf die Phasen 5 bis 9 entfällt ein Anteil von 63,5%, mithin DM 185.089,07.

Hinzu kommt der Umbauzuschlag, soweit der Sachverständige im Umfang von 26,9% der Kosten Umbauleistungen festgestellt hat. Der Anteil des betroffenen Honorars beträgt DM 49.788,96 (DM 185.089,07 x 26,9%). Der 15%-ige Zuschlag ergibt sich daher in Höhe von DM 7.468,34.

(2) Für die Anlagengruppe WBR hat der Kläger einen Honoraranspruch in Höhe von DM 125.616,41.

Bei anrechenbaren Kosten von DM 1.531.746,16 beträgt das 100%-Honorar (Zone II, Mindestsatz) DM 197.821,12. Auf die Phasen 5 bis 9 entfällt ein Anteil von 63,5%, mithin DM 125.616,41.

(3) Auch bei den Leistungsphasen 5 bis 9 ist das Honorar für die Anlagengruppe ELT wegen der unterschiedlichen Honorarzonen nach § 69 Abs. 2 HOAI zu berechnen. Es beträgt DM 110.382,05.

Das fiktive 100%-Honorar beträgt bei anrechenbaren Kosten von DM 1.295.602,20 und Honorarzone II DM 170.454,14; davon 63,5% für die Phasen 5 bis 9 sind DM 108.238,37. Bei einem Anteil der Leistungen nach Zone II von 93,93% ergibt sich ein verhältnismäßiges Einzelhonorar von DM 101.668,30.

Unter Berücksichtigung von Zone III und den o.g. anrechenbaren Kosten beträgt das fiktive 100%-Honorar DM 196.582,44; davon 63,5% sind DM 124.829,84. Bei einem Anteil der Leistungen nach Zone III von 6,07 % kommt ein weiteres Einzelhonorar von DM 7.577,17 hinzu.

Ferner ist ein Umbauzuschlag auf das Honorar nach Zone III angefallen. Er errechnet sich mit 15% auf DM 1.136,58.

d) Weiter steht dem Kläger wegen der Änderungsleistungen in den Leistungsphasen 1 bis 5 hinsichtlich der Anlagengruppe GWA ein zusätzliches Honorar von DM 33.966,34 zu.

(1) Für die Änderungsleistungen in Leistungsphasen 1 bis 4 beträgt das Honorar DM 21.525,67.

Der Sachverständige hat insoweit nachvollziehbar wegen geänderter Planungen im Wasser- und Schmutzwasserbereich einen Leistungsanteil von 8% (Phase 1 bis 4) bzw. von 4,5% (Phase 5) festgestellt. Die von der Planungsänderung betroffenen anrechenbaren Kosten addieren sich auf DM 2.222.522,53. Das 100%-Honorar (Zone II, Mindestsatz) beläuft sich nach Interpolation auf DM 269.070,87. Davon 8% ergeben ein Änderungshonorar von DM 21.525,67.

(2) Das Änderungshonorar in Leistungsphase 5 errechnet sich auf DM 12.440,67.

Nach den Feststellungen des Sachverständigen beträgt in Phase 5 der Anteil der Änderungsleistungen 4,5%. Davon betroffen sind anrechenbare Kosten in Höhe von DM 2.299.961,14. Das 100%-Honorar (Zone II, Mindestsatz) beläuft sich auf DM 276.459,29. Davon 4,5% ergeben ein Änderungshonorar von DM 12.440,67.

e) Damit errechnet sich ein Nettohonorar in Höhe von insgesamt DM 705.227,04. Zuzüglich Nebenkosten von 8% (DM 56.418,16) und 16% Mehrwertsteuer (DM 121.863,23) steht dem Kläger ein Honoraranspruch von DM 883.508,43 zu.

5. Unter Berücksichtigung der unstreitig von der Beklagten einschließlich Mehrwertsteuer entrichteten Abschläge in Höhe von DM 923.141,13 ergibt sich eine Überzahlung des Klägers.

Die Beklagte hat aus diesem Grund einen Rückerstattungsanspruch in Höhe der Differenz von DM 39.632,67; das entspricht € 20.263,86.

6. Der Anspruch der Beklagten auf Rechtshängigkeitszinsen ergibt sich aus §§ 291, 288 Abs. 2 BGB in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung. Diese Vorschriften sind gemäß Art. 229 § 1 Abs. 1 S. 1 EGBGB auch auf Geldforderungen anzuwenden sind, die vor dem 01.05.2000 entstanden sind. Die Widerklage ist dem Kläger am 19.04.2001 zugestellt worden.

Der Verzugszins beträgt gemäß § 288 Abs. 1 BGB a.F. fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz. Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 288 Abs. 2 BGB n.F. kann die Beklagte nicht verlangen. Diese Regelung gilt nach Art. 229 § 5 EGBGB nur für Schuldverhältnisse, die nach dem 01.01.2002 begründet worden sind.

C.

1. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.

Hinsichtlich der Kosten der ersten Instanz war - bei einem höheren Streitwert - auch der bereits erstinstanzlich durch Zahlung in der Hauptsache erledigte Teil der Klage in Höhe von DM 17.981,30 nebst Zinsen (Pflegeheim K...) zu berücksichtigen. Das gilt ebenso für die teilweise rechtskräftige Klageabweisung durch das im Übrigen angefochtene Urteil.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

2. Der Rechtsstreit war nicht gemäß § 526 Abs. 2 S. 1 ZPO dem Senat zur Entscheidung über eine Übernahme vorzulegen. Wegen der Begründung wird auf den Beschluss vom 07.02.2007 Bezug genommen. Eine andere Sachlage hat sich bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung nicht ergeben.

Die Revision war nicht gemäß § 543 ZPO zuzulassen, weil die Sache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern. Insbesondere liegt eine Abweichung von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs - wie oben ausgeführt - nicht vor.

3. Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf € 116.659,96 festgesetzt, §§ 63 Abs. 2, 45 Abs. 1 S. 1 GKG n.F..

Davon entfallen € 51.153,83 auf den vom Kläger geltend gemachten Anspruch, soweit die Beklagte mit dem angefochtenen Urteil zur Zahlung verpflichtet worden ist. Dieser Wert erhöht sich um den Betrag der Widerklage in Höhe von € 65.506,13, der mangels Identität der Streitgegenstände zu addieren ist.

Ende der Entscheidung