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Beschluss

2 W 34/07

In dem einstweiligen Verfügungsverfahren

hat der 2. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Rostock

am 26. August 2008 beschlossen:

Tenor:

Auf die sofortige Beschwerde der Verfügungsklägerin wird der Beschluss der 3. Zivilkammer des Landgerichts Rostock vom 25.09.2007, Az. 3 O 245/07, geändert und neu gefasst:

Die Verfügungsbeklagten tragen die Kosten des Rechtsstreits.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens tragen die Verfügungsbeklagten nach einem Wert von bis zu 7.000,- €.

Gründe:

I.

Die Verfügungsklägerin, Veranstalterin von Kreuzfahrten und Inhaberin zweier Marken hat gegen die Verfügungsbeklagten markenrechtliche Unterlassungsansprüche wegen der Bewerbung der Auslobung einer von ihr durchzuführenden Reise verfolgt. Nachdem die Verfügungsbeklagten mit Schriftsatz vom 29.08.2007 - ohne Präjudiz für die Sach- und Rechtslage - eine rechtsverbindliche strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben haben, haben die Beteiligten das Verfahren in der mündlichen Verhandlung vom 04.09.2007 übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt und wechselseitig Kostenanträge gestellt.

Die 3. Zivilkammer des Landgerichts Rostock hat durch Beschluss vom 25.09.2007 die Kosten des Verfahrens der Verfügungsklägerin auferlegt und zur Begründung ausgeführt, ohne Erledigung der Hauptsache wäre die Verfügungsklägerin mit ihren Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung unterlegen. Ein Unterlassungsanspruch der Verfügungsklägerin gemäß § 14 Abs. 2, Abs. 5 MarkenG bestehe nicht. § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG sei nicht einschlägig. Es bestehe zwar Markenidentität, es fehle jedoch an dem Erfordernis der Produktidentität. Die Verfügungsklägerin biete unter ihrer Marke als Reiseveranstalterin Kreuzfahrtreisen an, die Verfügungsbeklagten handelten dagegen mit Lebensmitteln. § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG greife mangels Produktähnlichkeit nicht. Im Ergebnis sei auch ein Anspruch aus § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG nicht gegeben. Zwar bestehe Markenidentität, es fehle jedoch auch hier an einer Produktähnlichkeit. Auch wenn die Verfügungsbeklagten die Marke der Verfügungsklägerin benutzt haben, so liege doch nach Ansicht der Kammer das zusätzliche Erfordernis einer unlauteren Ausnutzung oder Beeinträchtigung der Unterscheidungskraft oder Wertschätzung der Marke nicht vor. Der Eindruck, es bestehe eine Handelsbeziehung bzw. ein gemeinsames Sponsoring zwischen Markeninhaber und denen, die den Preis auslobten, werde nicht erweckt. Die mit dem Versprechen einer Luxusware als Gewinn einhergehende Werbewirkung der Großzügigkeit des auslobenden Unternehmens sei eine der Natur der Sache nach gegebene Folge des konkreten Gewinnspiels, die nicht deshalb aus dem rechtlich zulässigen Rahmen herausfalle, weil Waren einer bekannten Marke ausgelobt werden. Dieser Grundsatz, den der BGH für Waren aufgestellt habe, müsse in gleicher Weise für Dienstleistungen gelten. Im Ergebnis vermöge die Kammer auch die Gefahr eines so genannten Imagetransfers nicht zu erkennen. Kreuzfahrtreisen hafte heutzutage keine besondere Exklusivität mehr an. Es stehe nicht zu erwarten, dass die Verkehrskreise die mit einer Luxusfahrtreise verbundenen positiven Assoziationen auf die beworbenen Lebensmittel oder deren Abnehmerkreis übertragen. Die Kammer vermöge auch nicht zu erkennen, dass die Auslobung der Kreuzfahrtreise die Wertschätzung der Marke der Verfügungsklägerin in unlauterer Art und Weise beeinträchtigt habe. Da die tatbestandlichen Voraussetzungen eines Unterlassungsanspruchs aus § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG nicht erfüllt seien, könne die Frage, ob eine Erschöpfung gem. § 24 Abs. 1 MarkenG vorliege, dahinstehen. In seinem Anwendungsbereich verdränge der markenrechtliche Schutz einen lauterkeitsrechtlichen Schutz.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes des einstweiligen Verfügungsverfahren wird auf die angefochtene Entscheidung Bezug genommen.

Gegen diese hat die Verfügungsklägerin sofortige Beschwerde eingelegt. Zur Begründung hat sie vorgetragen, § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG sei durch das Verhalten der Verfügungsbeklagten verletzt. Soweit das Landgericht hierzu ausführe, dass es an der Produktidentität fehle, treffe dieses nicht zu. Es seien das Kennzeichen des ausgelobten Preises und der Preis selber den Rechten des Verfügungsklägers gegenüberzustellen. Die Verwendung des verwechslungsgefährdeten Kennzeichens in der Werbung stelle die gesetzlich verbotene Handlung dar. Sei § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG verletzt, sei es unerheblich, ob eine unlautere Ausnutzung des Kennzeichens vorliege. Unerheblich sei auch, ob berechtigte Gründe i. S. d. § 24 Abs. 2 MarkenG gegeben seien. § 24 MarkenG finde auf Dienstleistungen grundsätzlich keine Anwendung.

Die Verfügungsklägerin beantragt,

den Beschluss des Landgerichts Rostock vom 25.09.2007, Az: 3 O 245/07, aufzuheben und den Verfügungsbeklagten die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

Die Verfügungsbeklagten beantragen,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

II.

Die sofortige Beschwerde der Verfügungsklägerin ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt worden. Sie ist auch begründet.

Der gemäß § 91a ZPO zu treffende Beschluss nach Erledigung der Hauptsache entscheidet über die Kostentragung auf der Grundlage der vor Eintritt des erledigenden Ereignisses geltenden Rechtslage nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes. Hierbei wird der ohne die Erledigung zu erwartende Verfahrensausgang bei der Kostenentscheidung den Ausschlag geben, das heißt, es wird in der Regel der die Kosten zu tragen haben, dem sie auch nach den allgemeinen kostenrechtlichen Bestimmungen der ZPO aufrechtzuerlegen wären (vgl. Zöller/Vollkommner, ZPO, 26. Aufl. 2007, § 91a Rdn. 24 m. w. N.).

Diesen Grundsätzen wird die angefochtene Entscheidung nicht gerecht. Entgegen der Auffassung des Landgericht kann die Verfügungsklägerin einen markenrechtlichen Unterlassungsanspruch gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG geltend machen.

Gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist es Dritten untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie Schutz genießt. Die Verfügungsbeklagten haben, wie auch das Landgericht nicht verkannt hat, die Marken der Verfügungsklägerin benutzt. Für die Frage der kennzeichenmäßigen Benutzung ist maßgeblich, ob die Marke zur Unterscheidung von Waren oder Dienstleistungen als Zeichen eines bestimmten Unternehmens benutzt wird oder ob die Benutzung zu anderen Zwecken erfolgt. Im erstgenannten Fall liegt ein kennzeichenmäßiger Gebrauch vor (vgl. BGH NJW-RR 2006, 329 - Gewinnfahrzeug mit Fremdemblem). Vorliegend haben die Verfügungsbeklagten die Marken der Verfügungsklägerin benutzt, um auf die Herkunft der ausgelobten Reise, nämlich auf eine solche der Verfügungsklägerin hinzuweisen. Dass sie dies taten, um den Verkauf ihrer eigenen Produkte zu fördern, steht der Benutzung der Marke nicht entgegen.

Die Fälle, in denen eine Marke nicht zur Kennzeichnung der Waren oder Dienstleistungen des Verletzers genutzt wird, sondern mit Bezug auf die Waren und Dienstleistungen des Markeninhabers, stellen nach der BMW-Entscheidung des EuGH eine relevante Benutzungshandlung dar, sofern nur auch ein Bezug zu dem eigenen Waren- und Dienstleistungsangebot desjenigen, der die Marke benutzt, gegeben ist (vgl. von Schultz/Schweyer, Markenrecht, 2. Aufl. 2007, § 14 Rn. 14 und Rn. 17). Dieser Bezug liegt im Hinblick auf die Absicht, den Verkauf der eigenen Produkte zu fördern, vor. Sogar im Rahmen vergleichender Werbung fiele die Nennung einer fremden Marke unter § 14 Abs. 2 MarkenG, weil diese zugleich zur Förderung des Absatzes der eigenen Waren oder Dienstleistungen erfolgt (vgl. Schweyer a.a.O.).

Entgegen der Auffassung des Landgerichts liegt eine Identität i.S. des § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG vor. Diese setzt ebenso wie § 9 Abs. 1 Nr. 1 MarkenG die Kollision zweier Marken voraus (vgl. Fezer, Markenrecht, 3. Aufl. 2001, § 14 Rn. 13; Ingerl/Rohnke, MarkenG, 2. Aufl. 2003, § 14 Rn. 214; Eekey/Klippel, Markenrecht, 2003, § 14 Rn. 84, § 9 Rn. 8). Hierbei ist jedoch nicht darauf abzustellen, dass die Verfügungsklägerin ihre Marken für die Durchführung von Kreuzfahrten, die Verfügungsbeklagten dagegen für die Werbung für alkoholhaltige Getränke nutzten. Tatsächlich sind der ausgelobte Preis und dessen Kennzeichen den von der Fa. A... angebotenen Kreuzfahrten und ihren Kennzeichen gegenüberzustellen. Diese Situation ist nicht anders zu beurteilen als das Anbieten, Vertreiben oder Bewerben von Originalware des Kennzeicheninhabers unter dem Originalkennzeichen durch einen nicht berechtigten Dritten (vgl. Schweyer a.a.O. Rn. 18).

Anders als in der Entscheidung "Gewinnfahrzeug mit Fremdemblem" können sich die Verfügungsbeklagten auf den Grundsatz der markenrechtlichen Erschöpfung gemäß § 24 MarkenG nicht berufen. Auf Dienstleistungen findet die Bestimmung des § 24 MarkenG keine Anwendung. Unter einer Dienstleistung versteht man die Erbringung von Diensten wie vor allem von beruflicher Arbeit. Im Gegensatz zu einer Ware, die ein materielles Wirtschaftsgut darstellt, ist eine Dienstleistung ein immaterielles Wirtschaftsgut (vgl. Fezer, Markenrecht, 3. Aufl. 2001, § 3 Rn. 123). Hotels erbringen reine Dienstleistungen (vgl. Fezer, a.a.O., Rn. 126). Für Kreuzfahrtenanbieter kann anderes nicht gelten, da auch dort keine materiellen Güter veschafft werden, sondern Elemente des Mietvertrages und der Erbringung von Arbeitsleistungen im Vordergrund stehen.

Eine analoge Anwendung des § 24 MarkenG auf Dienstleistungen kommt nicht in Betracht. Eine Regelungslücke liegt nicht vor. Dass der Grundsatz der Erschöpfung nur für Waren, nicht aber für Dienstleistungen gilt, folgt sowohl aus dem eindeutigen Wortlaut des § 24 MarkenG wie auch aus Art. 7 Markenrechtsrichtlinie, aber auch aus dem Normzweck der Erschöpfung, der nur auf körperliche Gegenstände Anwendung finden kann. § 24 MarkenG setzt Art. 7 der Markenrichtlinie um. Für abweichende nationale Regeln besteht daher kein Raum (vgl. von Schultz, a.a.O., Bearb. Stuckel, § 24 Rn. 8 m.w.N.).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.

Hinsichtlich des Wertes des Streitgegenstandes wird auf die Streitwertfestsetzung durch das Landgericht vom 25.09.2007 Bezug genommen.

Ende der Entscheidung