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3 U 117/04

In dem Rechtsstreit

hat der 3. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Rostock durch

den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht E., die Richterin am Oberlandesgericht B. und den Richter am Oberlandesgericht B.

aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 14.11.2005

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Das Teilversäumnisurteil vom 14.03.2005 wird insoweit aufrechterhalten, als die Berufung der Klägerin gegen das am 29.04.2004 verkündete Teilurteil des Landgerichts Rostock - Az.: 3 O 106/03 - betreffend den Beklagten zu 2) zurückgewiesen worden ist.

II. Im übrigen werden das Teilversäumnisurteil aufgehoben und auf die Berufung der Klägerin unter Zurückweisung ihres weitergehenden Rechtsmittels das Teilurteil des Landgerichts Rostock vom 29.04.2004 betreffend den Beklagten zu 4) abgeändert und wie folgt gefasst:

1. Der Beklagte zu 4) wird verurteilt, an die Klägerin 46.634,04 € nebst 15% Zinsen aus jeweils 2.558,59 € seit jeweils 01.08.1997, 01.09.1997, 01.10.1997, 01.11.1997, 01.12.1997, 01.01.1998, 01.04.1998, 01.05.1998, 01.06.1998, 01.07.1998, 01.08.1998, 01.09.1998, 01.10.1998, 01.11.1998, 01.12.1998, 01.01.1999, 01.02.1999, 01.03.1999, 01.04.1999, 01.05.1999 bis jeweils zum 23.08.1999 zu zahlen.

2. Der Beklagte zu 4) wird weiter verurteilt, an die Klägerin 15% Zinsen aus jeweils 2.558,59 € seit jeweils 01.06.1999, 01.07.1999, 01.08.1999, 01.09.1999, 01.10.1999, 01.11.1999, 01.12.1999, 01.01.2000, 01.02.2000, 01.03.2000, 01.04.2000, 01.05.2000, 01.06.2000 zu zahlen.

3. Der Beklagte zu 4) wird weiter verurteilt, an die Klägerin 27.900,00 € nebst 5% Zinsen über den Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit 21.03.2003 zu zahlen.

4. Die weitergehende Klage gegen den Beklagten zu 4) wird abgewiesen.

III. Die Klägerin trägt die Kosten ihrer Säumnis im Berufungsverfahren sowie die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2). Von den außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 4) tragen die Klägerin 35% und er selbst 65 %.

Im Übrigen bleibt die Entscheidung über die Kosten für die erste und zweite Instanz den Schlussurteilen des Landgerichts und des Oberlandesgerichts vorbehalten.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte zu 4) kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages abwenden, sofern nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Klägerin kann die Vollstreckung wegen der Kosten des Verfahrens gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages abwenden, sofern nicht der Beklagte zu 2) vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

V. Der Wert des Berufungsverfahrens beträgt 114.634,04 €.

Gründe: I.

Die Klägerin nimmt die Beklagten auf Zahlung rückständiger Pacht und auf Erstattung der Kosten für die Entsorgung auf das Pachtgrundstück verbrachter und dort zurückgelassener Materialien in Anspruch.

Am 21.07.1993 schloss die Klägerin mit dem Beklagten zu 4) einen Pachtvertrag über ein 20.000 qm großes Grundstück in P. zum Betrieb einer Schredderanlage nebst Baustoffrecycling. Mit Vereinbarung vom 26.11.1993 erklärte die A. GmbH R. (im weiteren: A. GmbH alt), deren Geschäftsführer der Beklagte zu 4) war, als Nachfolgegesellschaft der A. in den Pachtvertrag einzutreten. Am 03.02.1999 verpflichtete sich die A. GmbH alt, das gepachtete Gelände bis zum 31.05.1999 zu räumen und an die Klägerin herauszugeben. Dieser Verpflichtung kam sie nicht nach. Mit anwaltlichem Schreiben vom 27.04.2000 kündigte die Klägerin den Pachtvertrag fristlos wegen erheblicher Zahlungsrückstände und forderte die Herausgabe des Geländes bis zum 05.05.2000.

Auf Antrag der Klägerin verurteilte das Landgericht Rostock die A. GmbH alt, vertreten durch die Beklagten zu 2) und 4) als deren Geschäftsführer, am 08.02.2001 rechtskräftig zur Räumung des Grundstücks in P. sowie zur Zahlung rückständiger Pacht in Höhe von 91.208,26 DM nebst Zinsen.

Am 13.03.2001 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der A. GmbH alt eröffnet. Eine Befriedigung aus dem vorgenannten Urteil erlangte die Klägerin nicht. Der Insolvenzverwalter gab das Grundstück ungeräumt an die Klägerin zurück, die die dort zurückgelassenen Stoffe durch Dritte entfernen ließ.

Zur Begründung ihrer Ansprüche auf Ersatz der Kosten für die Entfernung der auf dem Pachtgelände zurückgelassenen Materialien, die sie erstinstanzlich mit 68.000,00 € bezifferte, sowie auf Zahlung der rückständigen Pacht gemäß dem vorgenannten Urteil bringt die Klägerin vor, die Beklagten zu 1) bis 4) hätten die Firma A. GmbH alt übernommen und würden deshalb für deren Verbindlichkeiten nach § 25 HGB haften. Die Beklagten erweckten im Geschäftsverkehr den Eindruck, dass sie die A. GmbH alt fortführen. Hilfsweise hafteten die Beklagten wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung im Sinne von § 826 BGB, die Beklagten zu 2) und 4) zudem gem. § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 64 GmbHG wegen Insolvenzverschleppung. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes nimmt der Senat Bezug auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung.

Das Verfahren gegen die Beklagte zu 1) wurde in erster Instanz nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen gem. § 240 ZPO unterbrochen. Mit Teilurteil vom 29.04.2004 wies das Landgericht Rostock die Klage gegen die Beklagten zu 2), 3) und 4) ab.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, die sie wie folgt begründet:

Bei Berücksichtigung aller Tatsachen (Indizien) und bei deren richtiger Gewichtung sei eine haftungserstreckende Unternehmensfortführung bei allen Beklagten, insbesondere bei den Beklagten zu 2) und 4) festzustellen. Der Maschinenpark, den insbesondere der Beklagte zu 4) für weitere Abbrucharbeiten nutze, sei ebenso betriebswesentlich wie das von dem Beklagten zu 2) genutzte Verwaltungsgebäude und der von dem Beklagten zu 4) übernommene Lagerplatz für die Abbruchmaschinen in G. Das Firmenschild des Beklagten am S. sei kein "während einer Übergangszeit am Objekt belassenes" Firmenschild; vielmehr habe der Beklagte zu 2) offensichtlich ein neues Firmenschild für sein Einzelunternehmen gefertigt und an einer neuen Baustelle zu Werbezwecken angebracht. Dass es sich bezüglich dieses Bauschildes, der Aufschriften auf den Betriebsfahrzeugen, der Overalls der Mitarbeiter sowie des Firmenschildes am Geschäftslokal um Nachlässigkeiten handele, sei eine Schutzbehauptung des Beklagten zu 2), der sich entsprechend dem von ihm gesetzten Rechtsschein behandeln lassen müsse. Das Landgericht hätte die Zeugen R. und S. zu den behaupteten Aussagen der von den Beklagten zu 2) und 4) übernommenen Mitarbeiter der insolventen Firma A. vernehmen müssen. Die vom Gericht für notwendig erachtete Vorlage von Verträgen bzw. Meldungen von Arbeitnehmern bei Krankenkassen oder Arbeitsvertragstexten könne nicht verlangt werden. Schriftliche Arbeitsverträge lägen nicht vor. Meldungen bei den Krankenkassen etc. unterlägen dem Datenschutz und seien allenfalls zur Entlastung von den Beklagten vorzulegen gewesen. Unzutreffend sei daher die Einschätzung des Landgerichts, eine Firmenkontinuität zwischen der A. GmbH alt und insbesondere dem Beklagten zu 4) sei nach der Verkehrsanschauung nicht festzustellen, da dieser zuvor am Markt nicht unter der Bezeichnung A., wohl aber unter der Firmierung A. aufgetreten sei. Nach eigenem Vortrag sei der Beklagte zu 4) nicht schon vor Gründung der A. GmbH alt unter dem prägnanten Firmenkürzel A. als Einzelfirma am Markt tätig gewesen. Auch könne die firmenrechtswidrige Verwendung des Kürzels A. mit verschiedenen Zusätzen durch die A. GmbH alt wie nachfolgend durch die Beklagten nicht zu einem Ausschluss der gesetzlichen Haftungserstreckung führen. Nicht berücksichtigt habe das Landgericht die Internetpräsentation des Beklagten zu 4); aus ihr sei deutlich ableitbar, dass er sich bezüglich seines Einzelunternehmens in einer ungebrochenen Kontinuität zu der insolventen A. GmbH alt sehe, da aus deren Bestand die dort aufgeführten Referenzobjekte stammten. Die erstinstanzlich dargelegten Aktivitäten der Beklagten reichten zumindest als schlüssige Handlungen für den Schein der Fortführung der Geschäfte aus, was nach den allgemeinen Grundsätzen zur Haftungserstreckung genüge.

Vorsorglich bleibe der erstinstanzlich erhobene Vorwurf der sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung gem. § 826 BGB aufrechterhalten. Nach verständiger Würdigung des dargelegten Sachverhalts sei ein planmäßiges Vorgehen der Beklagten zu 2) und 4) festzustellen, nachdem diese in direkter Gläubigerbenachteiligungsabsicht die A. GmbH alt zunächst ihres wertvollen prägenden Namensbestandteils beraubt, die wesentlichen Vermögenswerte entnommen und dann in die Insolvenz verabschiedet hätten.

Nicht nachvollziehbar sei die Feststellung des Landgerichts zur Haftung wegen Insolvenzverschleppung. Bereits seit Juli 1997 sei die A. GmbH alt insolvenzreif gewesen, denn seit diesem Zeitpunkt habe sie regelmäßig die Pachtzahlungen nicht mehr aufbringen können, was sich aus dem Urteil des Landgerichts Rostock vom 08.02.2001 ergebe.

Ihre gegen den Beklagten zu 4) gerichteten Forderungen stützt die Klägerin nunmehr auch auf den Pachtvertrag vom 21.07.1993. Aus diesem Vertrag sei er nicht entlassen worden. Vielmehr sei die A. GmbH alt im November 1993 dem Vertrag lediglich beigetreten.

Das Verfahren gegen die Beklagte zu 3) ist in der Berufungsinstanz gem. § 240 ZPO unterbrochen, nachdem über deren Vermögen am 17.01.2005 das Insolvenzverfahren eröffnet wurde.

Am 14.03.2005 erließ der Senat ein Teilversäumnisurteil; die Berufung der Klägerin gegen das am 29.04.2004 verkündete Teilurteil des Landgerichts Rostock betreffend die Beklagten zu 2) und 4) wurde zurückgewiesen.

Gegen das Teilversäumnisurteil legte die Klägerin form- und fristgerecht Einspruch ein. Unter teilweise Rücknahme ihrer Klage reduziert sie die zunächst in Höhe von 68.000,00 € geltend gemachten Räumungskosten auf einen Betrag von 46.500,00 €. Sie trägt hierzu vor, sie habe den ursprünglich geforderten Betrag auf eine falsche Schlussrechnung gestützt. Die Fläche habe, wie aus den Abschlagsrechnungen ersichtlich, ausschließlich die Firma K. GmbH zu einem Pauschalpreis von 46.500,00 € beräumt.

Die Klägerin beantragt, das Teilversäumnisurteil vom 14.03.2005 aufzuheben und in Abänderung des Teilurteils des Landgerichts Rostock vom 08.02.2001

1. die Beklagten zu 2) und 4) zu verurteilen, gesamtschuldnerisch an sie 46.500,00 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

2. die Beklagten zu 2) und 4) zu verurteilen, gesamtschuldnerisch an die Klägerin 46.634,04 € nebst 15% Zinsen aus jeweils 2.558,59 € seit jeweils 01.08.1997, 01.09.1997, 01.10.1997, 01.11.1997, 01.12.1997, 01.01.1998, 01.04.1998, 01.05.1998, 01.06.1998, 01.07.1998, 01.08.1998, 01.09.1998, 01.10.1998, 01.11.1998, 01.12.1998, 01.01.1999, 01.02.1999, 01.03.1999, 01.04.1999, 01.05.1999 bis jeweils zum 23.08.1999 zu zahlen,

3. die Beklagten zu 2) und 4) zu verurteilen, gesamtschuldnerisch an die Klägerin 15% Zinsen aus jeweils 5.558,59 € seit jeweils 01.06.1999, 01.07.1999, 01.08.1999, 01.09.1999, 01.10.1999, 01.11.1999, 01.12.1999, 01.01.2000, 01.02.2000, 01.03.2000, 01.04.2000, 01.05.2000, 01.06.2000 zu zahlen.

Die Beklagten zu 2) und 4) beantragen,

das Teilversäumnisurteil vom 14.03.2005 aufrechtzuerhalten.

Sie verteidigen das erstinstanzliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Ergänzend tragen sie vor, der Beklagte zu 4) hafte nicht aus dem Pachtvertrag vom 21.07.1993, denn es habe ein Schuldnerwechsel stattgefunden. Nach Abschluss der Vereinbarung vom 26.11.1993 sei einzige Pächterin die A. GmbH alt gewesen. Hiervon sei auch die Klägerin ausgegangen, die ihre Ansprüche auf Räumung und Zahlung rückständiger Pacht ausschließlich gegen die GmbH und nicht auch gegen den Beklagten zu 4) verfolgt habe. Die Inanspruchnahme des Beklagten zu 4) auf Zahlung rückständiger Pacht sei zudem verwirkt. Die Klägerin habe diese Forderung ihm gegenüber nie geltend gemacht. Er habe daher davon ausgehen können, dass er auch in Zukunft keine Pacht zu zahlen habe.

Der teilweisen Klagerücknahme stimmen die Beklagten zu 2) und 4) zu. Sie sind der Ansicht, dass hinsichtlich der Räumungskosten eine teilweise Klageänderung im Sinne von § 533 ZPO vorliege, weil sich die angeblich beräumte Pachtfläche geändert habe; einer Klageänderung stimmen sie nicht zu. Weiter machen sie geltend, dass in den 18 Monaten zwischen der Vermessung der zu beräumenden Fläche und der Entsorgung Dritte Reststoffe auf der Pachtfläche abgelagert hätten.

Der Senat erhob Beweis zur Höhe der Entsorgungskosten durch Vernehmung der Zeugen A. K. und E. S.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 14.11.2005 (Bl. 385 ff. d. A.) Bezug genommen. Die Akte des Landgerichts Rostock, Az. 3 O 206/00 war Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

II.

Der form- und fristgerecht eingelegte Einspruch der Klägerin ist teilweise begründet. Er führt zur Abänderung des Teilversäumnisurteils vom 14.03.2005 hinsichtlich des Beklagten zu 4), denn die Berufung der Klägerin ist unbegründet, soweit sie sich gegen die Abweisung ihrer Klage gegen den Beklagten zu 2) richtet. Sie hat in der Sache teilweise Erfolg, soweit die Klägerin die Abweisung ihrer gegen den Beklagten zu 4) gerichteten Klage angreift. Er haftet als Pächter und wegen Firmenfortführung nach § 25 Abs. 1 Satz 1 HGB auf Zahlung rückständiger Pacht in Höhe von 46.634,04 € nebst Zinsen sowie auf Zahlung von Räumungskosten in Höhe von 27.900,00 €.

1. Das Teilversäumnisurteil hinsichtlich des Beklagten zu 2) ist aufrechtzuerhalten, denn die gegen ihn gerichtete Klage ist unbegründet.

1.1.

Seine Haftung nach § 25 Abs. 1 HGB scheitert am fehlenden Erwerb der A. GmbH alt.

Nach § 25 Abs. 1 HGB haftet für die im Betrieb eines Handelsgeschäfts entstandenen Verbindlichkeiten des früheren Inhabers, wer dieses Geschäft unter Lebenden erwirbt, weiterführt und die Firma beibehält. Aus den - auf das Handelsgeschäft bezogenen - Tatbestandsmerkmalen "erworbenes" und "fortgeführt" folgt, dass § 25 HGB nur dann eingreifen kann, wenn es sich um eine Unternehmensübertragung vom früheren Inhaber auf den Erwerber und damit um ein abgeleiteten rechtsgeschäftlichen Erwerb handelt. Der Erwerb des Unternehmens auf rechtsgeschäftlicher Grundlage ist demnach notwendige Voraussetzung für eine Haftungserstreckung nach § 25 HGB (OLG Hamm, Urteil vom 13.12.1994, NJW-RR 1995, 734; OLG Dresden, Urteil vom 15.11.1993, OLG NL 1994, 230). Er ist insbesondere auch deshalb erforderlich, weil dem Erwerber sonst die Möglichkeit des Abschlusses einer Enthaftungsvereinbarung im Sinne von § 25 Abs. 2 HGB fehlt.

Vorliegend lässt sich auf der Grundlage der unstreitigen Tatsachen und des Sachvortrages der Klägerin ein Erwerb der A. GmbH alt durch den Beklagten zu 2) nicht feststellen. Dass Vermögenswerte dieser GmbH, die jedenfalls den Kern dieses Unternehmens ausmachten, rechtsgeschäftlich auf den Beklagten zu 2) übertragen worden sind, ist nicht ersichtlich. Erforderlich ist der Erwerb als betriebsfähige Wirtschaftseinheit. Hieran fehlt es.

a) Aus der Behauptung, die A. GmbH alt habe seit dem Jahr 2000 ihren (Büro) Geschäftssitz in der H. in R. gehabt, kann die Klägerin nichts für sich herleiten. Der Beklagte zu 2) betrieb sein seit Dezember 1991 bestehendes Unternehmen "R." von Beginn an am Sitz der A. GmbH alt, und zwar zunächst im K. in R. und dann in der H.

b) Dass der Beklagte zu 2) - unstreitig - die Telefon- und Telefaxnummern der A. GmbH alt übernahm, bedeutet keinen Geschäftserwerb.

c) Ihre bestrittene Behauptung, der Beklagte zu 2) habe die Hälfte bzw. vier der Mitarbeiter der A. GmbH alt übernommen, hat die Klägerin nicht unter Beweis gestellt.

d) Die weitere Nutzung und der spätere Verkauf des Komatsu Hydraulik Baggers durch den Beklagten zu 2) lässt ebenfalls nicht auf einen Erwerb der A. GmbH alt durch ihn schließen. Diese Arbeitsmaschine hatte der Beklagte zu 2) gemäß Vertrag vom 30.12.1993 käuflich erworben ( Anl. B 3) und - so trägt er vor - an die A. GmbH alt vermietet. Folglich handelt es sich bei dem Bagger nicht um einen von der A. GmbH alt auf den Beklagten zu 2) übertragenen Vermögensgegenstand. Dass der Beklagte zu 2) diesen Bagger später zur Verfügung stellte, um Schulden der A. GmbH alt abzugelten (vgl. Anl. K 5), rechtfertigt keine abweichende Wertung.

e) Ob es sich bei der weiteren Verwendung des Firmenlogos der A. GmbH alt "A." um eine Nachlässigkeit handelte oder ob der Beklagte zu 2) dieses Logo bewusst einsetzte, um damit für sein Einzelunternehmen am Markt zu werben, bedarf keiner Entscheidung. Denn allein die Nutzung oder Übernahme eines prägnanten Logos bedeutet nicht den Erwerb einer betriebsfähigen Wirtschaftseinheit.

f) Fehlt nach diesen Maßstäben bereits der Erwerb des Unternehmens, so schadet selbst die Führung einer Firma, die mit der alten identisch ist, nicht. Zum einen liegt in diesem Fall keine "Fortführung" vor, die eine Haftungserstreckung nach § 25 Abs. 1 HGB voraussetzt. Im Übrigen kommen der Führung einer Firma im Tatbestand des § 25 HGB nur begrenzende, nicht aber selbstständige haftungsbegründende Funktionen zu (Lieb in MünchKomm, HGB, § 25 Rn. 44).

1.2.

Der Beklagte zu 2) haftet auch nicht auf Grund eines Rechtsscheins.

Dabei bedarf es an dieser Stelle keiner Entscheidung, unter welchen Voraussetzungen beim Rechtsschein der Firmenfortführung eine Haftung des Firmeninhabers in Betracht kommen kann. Jedenfalls scheidet nach allgemeinen Rechtsscheingrundsätzen eine Haftung dann aus, wenn ein Gläubiger keine durch die vermeintliche Kontinuität des Unternehmens veranlassten Dispositionen getroffen hat. Hiervon ist auszugehen, da weder erkennbar noch vorgetragen ist, dass die Klägerin im Vertrauen auf eine Haftung des Beklagten zu 2) ihr nachteilige Maßnahmen veranlasst hat.

1.3.

Der Beklagte zu 2) ist nicht wegen einer sittenwidrigen Schädigung nach § 826 BGB zum Schadensersatz verpflichtet.

Eine sittenwidrige Schädigung im Sinne von § 826 BGB kann auch dann nicht bejaht werden, wenn der Geschäftsbetrieb der A. GmbH alt mit dem Ziel der Weiterführung durch ein neu gegründetes Unternehmen eingestellt wurde. Ein derartiges Unwerturteil scheitert, weil die Gesellschafter einer GmbH nicht verpflichtet sind, deren Geschäftsbetrieb im Interesse der Gesellschaftsgläubiger im bisherigen Umfang fortzuführen. Sie können Beendigung des Geschäftsbetrieb und Auflösung der Gesellschaft beschließen, Warenbestände veräußern, Geschäftstätigkeiten einschränken und auf vielfache andere Weise Maßnahmen treffen, durch die sich die Vollstreckungsaussichten von Gesellschaftsgläubigern vermindern. An solche Maßnahmen können sich Rechtsfolgen wie z. Bsp. die Liquidation der Gesellschaft knüpfen, nicht aber - jedenfalls so lange keine besondere Verwerflichkeit begründenden Umstände hinzutreten - eine Schadensersatzpflicht nach § 826 BGB (BGH, Urteil vom 12.02.1996, NJW 1996, 1283, 1284 = WM 1996, 587, 588). Selbst wenn Vermögenswerte gezielt dem Vollstreckungszugriff durch Gläubiger entzogen werden, löst dies grundsätzlich nur die Rechtsfolgen nach dem Anfechtungsgesetz bzw. der Insolvenzordnung aus; § 826 BGB kann nach ständiger Rechtsprechung daneben nur dann Anwendung finden, wenn über den Anfechtungstatbestand hinausgehende besondere Umstände, wie z. B. eine Verschleuderung von Gesellschaftsvermögen oder eine Beziehung zwischen den Parteien, die eine gesteigerte Rücksicht gebietet, das Sittenwidrigkeitsurteil tragen (a.a.O. m.w.N.). Derartige Umstände sind vorliegend weder festzustellen noch vorgetragen.

1.4.

Eine Haftung des Beklagten zu 2) folgt auch nicht aus den § 823 BGB i.V.m. § 64 GmbHG.

Auch in der Berufungsinstanz trägt die Klägerin keine Tatsachen vor, die die Feststellung des Zeitpunkts der Zahlungsunfähigkeit der A. GmbH alt zulassen. Allein die Tatsache, dass die GmbH seit 1997 über mehrere Monate keine Pacht zahlte, rechtfertigt nicht die Feststellung, dass sie zum damaligen Zeitpunkt nicht in der Lage war, ihre fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen, oder ihre Zahlungen eingestellt hatte (vgl. § 17 Abs. 2. InsO). Zudem verteidigte sich die A. GmbH alt seinerzeit gegen die gerichtliche Inanspruchnahme mit der Behauptung, sie habe die Pacht von Beginn des Pachtverhältnisses an nur unregelmäßig gezahlt und Pachtzahlungen seien im beiderseitigen Einverständnis mehrfach durch Verrechnungen ausgeglichen worden.

2.

Die gegen den Beklagten zu 4) gerichtete Klage ist teilweise begründet. Er schuldet der Klägerin rückständige Pacht in Höhe von 46.634,04 € nebst Zinsen sowie Ersatz der Entsorgungskosten in Höhe von 27.900,00 €.

2.1.

Die Leistungspflicht des Beklagten zu 4) folgt aus dem Pachtvertrag vom 21.07.1993 über das Grundstück in P.

a) Der Beklagte zu 4) ist nicht aufgrund der Vereinbarung vom 26.03.1993 aus dem Vertrag ausgeschieden. Dem Wortlaut der Vereinbarung nach trat die A. GmbH alt als weiterer Pächter in den Pachtvertrag ein. Dass sie an Stelle des bisherigen Pächters, des Beklagten zu 4), in die Rechte und Pflichten aus dem Pachtvertrag unter Ausscheiden des Beklagten zu 4) eintrat, lässt sich der Vereinbarung nicht entnehmen. Anhaltspunkte für eine dahingehende Auslegung bieten weder der Wortlaut der Erklärung noch die Interessenlage; letztere spricht gegen die Annahme, dass die Klägerin den Beklagten zu 4) aus dem Vertrag entlassen und das Pachtverhältnis allein mit einem in der Haftung auf das Gesellschaftsvermögen beschränkten Unternehmen fortsetzen wollte, denn ein Kaufmann verzichtet im Zweifel nicht auf Rechte oder Sicherheiten. Tut er dies, so bedarf dies einer zweifelsfreien Erklärung. Dass die Klägerin in der Folgezeit lediglich die A. GmbH alt zur Zahlung der Pacht aufforderte, rechtfertigt nicht die Annahme, sie habe den Beklagten zu 4) aus dem Vertrag entlassen. Selbst wenn sie sich in der Folgezeit über die Tragweite der Vereinbarung vom 26.03.1993 keine Gedanken gemacht haben sollte, folgt daraus mangels eines entsprechenden Erklärungsbewusstseins und -willens kein Verzicht auf ihre vertraglichen Ansprüche gegen den Beklagten zu 4).

b) Die rückständige Pachtforderung ist nicht verwirkt. Zwar hat die Klägerin im Vorprozess (Landgericht Rostock, Az.: 3 O 206/00), die auch in diesem Verfahren streitgegenständlichen rückständigen Pachten lediglich gegen die A. GmbH alt geltend gemacht. Auch im vorliegenden Verfahren stützte sie, nachdem die Vollstreckung ihrer Forderungen aus dem rechtskräftigen Urteil des Landgerichts Rostock vom 08.02.2001 wegen zwischenzeitlich eingetretener Insolvenz der A. GmbH alt scheiterte, ihre nunmehr unter anderem gegen den Beklagten zu 4) geltend gemachten Anspruch zunächst nicht auf den Pachtvertrag, sondern auf die Haftung des Erwerbers bei Firmenfortführung gem. § 25 Abs. 1 Satz 1 HGB sowie auf vorsätzliche sittenwidrige Schädigung gem. § 826 BGB und Insolvenzverschleppung gem. §§ 64 GmbHG, 823 Abs. 2 BGB. Allerdings ist vorliegend das für eine Verwirkung erforderliche "Umstandsmoment" nicht gegeben. Danach muss der Verpflichtete sich auf Grund des Verhaltens des Berechtigten darauf eingerichtet haben, dieser werde sein (vermeintliches) Recht nicht mehr geltend machen und wegen des geschaffenen Vertrauenstatbestandes muss die verspätete Geltendmachung des Rechts als eine mit Treu und Glauben unvereinbare Härte erscheinen lassen (BGH NJW 2003, 824). An einem solchen Vertrauenstatbestand fehlt es, weil der Beklagte zu 4) seit März 2003 weiß, dass er von der Klägerin auf Zahlung der ihr gegen die A. GmbH alt rechtskräftig zuerkannten rückständigen Pacht in Anspruch genommen wird. Dass die Klägerin ihren Anspruch bei Erhebung der Klage nicht zugleich auf den fortbestehenden Pachtvertrag mit dem Beklagten zu 4) stützte, steht dem nicht entgegen.

2.2.

Der Beklagte zu 4) haftet auch nach den Grundsätzen der Firmenfortführung gem. § 25 HGB.

Für die Anwendung des § 25 Abs. 1 HGB ist es nicht erforderlich, dass das Geschäft in seinen sämtlichen Teilen übernommen wird. Die in dieser Bestimmung vorgesehene Rechtsfolge greift vielmehr auch dann ein, wenn einzelne Vermögensbestandteile oder Betätigungsfelder von der Übernahme ausgenommen werden, solange nur der den Schwerpunkt des Unternehmens bildende wesentliche Kern desselben übernommen wird, so dass sich der nach außen für den Rechtsverkehr in Erscheinung tretende Tatbestand als Weiterführung des Unternehmens in seinem wesentlichen Bestand darstellt (BGH, Urteil vom 04.11.1991, NJW 1992, 911 m. w. N.).

Dies zugrundelegend gibt es vorliegend diverse Anzeichen, die in ihrer Gesamtheit die Feststellung rechtfertigen, dass der Beklagte zu 4) die als wesentlich einzustufenden Geschäftsbereiche Abbruch, Entsorgung und Baustoffrecycling der A. GmbH alt übernommen und als betriebsfähige Wirtschaftseinheit fortgeführt hat.

a) Der Beklagte zu 4) hat von der A. GmbH alt den Betriebsstandort in G., Dr.- L. übernommen. Das Unternehmen nutzte unter der dortigen Adresse einen Lagerplatz und eine Garage für die Lagerung und Wartung der mobilen Einsatzgeräte für die Abbrucharbeiten. Unerheblich ist, dass sich in G. nicht der rechtliche Firmensitz der A. GmbH alt befand. Entscheidend ist, dass sich hier nach außen hin keine Änderung ersehen lässt (BGH, Urteil vom 10.10.1985, NJW 1986, 581 f.). Der Beklagte zu 4) nutzt diesen Lagerplatz weiterhin für die Lagerung der mobilen Einsatzgeräte. Nach dem maßgebenden äußeren Erscheinungsbild wechselte lediglich der Unternehmensträger.

Der Übernahme des Platzes steht nicht entgegen, dass der Beklagte zu 4) unter der dortigen Adresse bereits lange gemeldet war, denn nach eigenem Vortrag begründete er dort seinen Firmensitz nach Eintritt der Insolvenz der A. GmbH alt. Vorher hatte er seinen Sitz in der R.

Dass er den Lagerplatz nicht unmittelbar von der A. GmbH alt übernommen hat, sondern - so seine Darstellung - nach Insolvenz der A. GmbH alt und der Beendigung des dortigen Mietverhältnisses mit dem Vermieter einen neuen Mietvertrag abschloss, ist für den Fortbestand der Haftung nach § 25 HGB unerheblich. Das Gesetz verknüpft die Haftung mit dem Handelsgeschäft selbst und lässt sie über den Wechsel des Unternehmensträgers hinaus zu Lasten des späteren Trägers ohne weiteres fortdauern, wenn das Geschäft in seinem wesentlichen Bestande erhalten bleibt und die Kontinuität des Unternehmens nach außen hin durch die Fortführung der bisherigen Firma in Erscheinung tritt. Hiermit wäre es unvereinbar anzunehmen, für den Fortbestand der Haftung sei zu unterscheiden, ob sich die Aufeinanderfolge der haftenden Unternehmensträger rechtsgeschäftlich oder nur tatsächlich, unmittelbar oder nur mittelbar über einen Zwischenerwerber hinweg vollzieht (BGH, Urteil vom 16.01.1984, NJW 1984, 1186, 1187).

b) Hiervon ausgehend kann sich der Beklagte zu 4) nicht mit Erfolg darauf berufen, der Maschinenpark der A. alt sei auf Grund eigenen rechtsgeschäftlichen Handelns in seine Nutzung gelangt. Zwar ist § 25 HGB nicht anwendbar, wenn der Insolvenzverwalter das Unternehmen des Gemeinschuldners veräußert (BGH, Urteil vom 11.04.1988, NJW 1988, 1912, 1913 m. w. N.). Insoweit sind der Erwerb des LKW MAN 18232, Atlas-Kran 60.1 mit dem amtl. Kennzeichen R. und des Anhängers Mueller-Mitteltal Tieflader T 5 mit dem amtl. Kennzeichen D. nicht als Anzeichen für einen Erwerb der A. GmbH alt durch den Beklagten zu 4) zu werten. Allerdings übernahm er weitere mobile Einsatzgeräte von Leasinggebern nach Rückgabe derselben durch den Insolvenzverwalter, und zwar den Mobilbagger Furukawa, ein Kfz Toyota und den Knicklader Ahlmann AL 95. Da es - wie bereits ausgeführt - für die Haftung nach § 25 HGB nicht entscheidend darauf ankommt, ob sich die Aufeinanderfolge der haftenden Unternehmensträger rechtsgeschäftlich oder nur tatsächlich, unmittelbar oder nur mittelbar über einen Zwischenerwerber hinweg vollzieht (BGH a. a. O.), ist unerheblich, dass der Beklagte zu 4) die genannten Arbeitsmittel nicht von der A. GmbH alt direkt, sondern von der Leasinggeberin erwarb. Darauf, ob der Beklagte zu 4) darüber hinaus auch den Case Radlader Typ 821, amtl. Kennzeichen D. übernommen hat, kommt es nicht mehr entscheidend an

c) Für einen Erwerb der A. GmbH alt und eine Fortführung dieses Unternehmens durch den Beklagten zu 4) spricht im weiteren die Übernahme von fünf für die Bedienung der mobilen Einsatzgeräte qualifizierten Arbeitnehmer.

d) Unstreitig nutzt der Beklagte zu 4) das prägende Firmenkürzel "A.". Seine Einwände, er habe diesen Namenszusatz bis zur Eintragung der Beklagten zu 3) nur werbend verwendet und die werbende Verwendung sei bereits vor Gründung der insolventen A. GmbH alt erfolgt, sind unbeachtlich. Entscheidend ist, welche Bezeichnung der Beklagte zu 4) für sein Auftreten am Markt gewählt hat (BGH , Urteil vom 01.12.1986, NJW 1987, 1633). Nach seiner Darstellung trat er während der Zeit der unternehmerischen Tätigkeit der A. GmbH alt nicht - auch nicht werbend - mit dem prägnanten Kürzel auf, sondern erst wieder nach Umfirmierung dieses Unternehmens "B. GmbH". Nach maßgeblicher Sicht des Verkehrs liegt damit eine Fortführung der A. GmbH alt durch den Beklagten zu 4) vor. Dieser Eindruck der Verlautbarung einer Unternehmenskontinuität wird verstärkt durch die Internetpräsentation, mit der er und die Beklagte zu 3) nach der insoweit unstreitigen Darstellung der Klägerin mit den Worten "Seit Jahren sind wird in dieser Branche tätig und können auf eine Vielzahl von Referenzen und Aktivitäten verweisen" fotografisch und in Textform mit einer Vielzahl von Referenzobjekten der A. GmbH alt werben.

e) Die Tatsache, dass der Beklagte zu 4) mit seinem Unternehmen bereits vor Übernahme von Arbeitskräften und Maschinen der A. GmbH alt in den Tätigkeitsbereichen Abbruch, Entsorgung und Baustoff-Recycling tätig war, steht einer Haftungserstreckung nach § 25 Abs. 1 HGB nicht entgegen (vgl. BGH, Urteil vom 04.11.1991, NJW 1992, 911, 912). Dabei kann die Frage, ob ein Kaufmann von der weiteren Verwendung seiner eigenen, dem übernommenen Unternehmen ähnlichen, schon bisher geführten Firma absehen muss, wenn er die Rechtsfolgen des § 25 Abs. 1 HGB vermeiden will, dahinstehen, denn der Beklagte zu 4) hat die übernommene Wirtschaftseinheit der A. GmbH alt nicht unter seiner eigenen, jedenfalls nicht unverändert gebliebenen Firma weitergeführt. Vielmehr hat er von dem Zeitpunkt an, indem er den Produktionsbetrieb dieses Unternehmens fortsetzte, für sein Auftreten gegenüber den Kunden mit dem prägnanten Firmenlogo der A. GmbH alt "A." geworben und damit eine weitgehende Übereinstimmung seiner im Verkehr geführten Firma mit diesem Unternehmen herbeigeführt. Zusammen mit der Internetwerbung mit Referenzobjekten der A. GmbH alt erfüllt dies den Haftungstatbestand des § 25 Abs. 1 HGB.

f) Ebenfalls ohne rechtliche Bedeutung ist die Tatsache, dass der Beklagte zu 4) die A. GmbH alt nicht vollständig erworben und fortgeführt hat. Entscheidend ist, dass der prägende Teil der alten in der neuen Firma beibehalten ist und deswegen die mit dem jeweiligen Unternehmen in geschäftlichem Kontakt stehenden Kreise des Rechtsverkehrs die neue Firma noch mit der alten identifizieren (BGH, Urteil vom 15.03.2004, NJW-RR 2004, 1173; Urteil vom 12.02.2001, NJW 2001, 1352). Das ist hier der Fall, denn der Beklagte zu 4) hat den Produktionsbereich der A. GmbH alt übernommen und fortgeführt. Die Nichtübernahme des Verwaltungssitzes in R. spielt daneben keine Rolle.

2.3.

Der Beklagte zu 4) schuldet der Klägerin rückständige Pacht in Höhe von 46.634,04 € nebst Zinsen. Die Forderung ist wie unter Ziffer I. 1 und I. 2 tenoriert begründet; der geltend gemachte Betrag einschließlich der Zinsen entspricht der rechtskräftigen Verurteilung zur Zahlung durch Urteil des Landgerichts Rostock vom 08.02.2001, Az.: 3 O 206/01.

2.4.

Die Kosten für die Entfernung der auf dem Pachtgrundstück zurückgelassenen Materialien hat der Beklagte zu 4) in Höhe von 27.900,00 € zu ersetzen.

a) Eine Klageänderung liegt insoweit nicht vor. Der Ersatz der Entsorgungskosten ist Gegenstand der Klage. Dieser ändert sich nicht dadurch, dass die Forderung auf eine andere Rechnung gestützt wird (vgl. BGH, Urteil vom 18.12.2003, BauR 2004, 695). Auch handelt es sich nicht um ein neues Angriffsmittel, wenn eine Partei durch Erstellung einer neuen Rechnung die Höhe des Anspruches berichtigt (BGH, Urteil vom 01.10.2003, BauR 2004, 115, 116). Folglich sind auch Verspätungsvorschriften nicht anwendbar.

Der Beklagte zu 4) kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, es sei nicht nur eine neue Rechnung in den Rechtsstreit eingeführt worden, sondern auch die die Rechnung prägenden Umstände seien neu. Die von der Klägerin als Anlage BK 10 vorgelegte neue Schlussrechnung schreibt lediglich die bereits mit der Klage als Anlagen K 3 und K 4 zur Akte gereichten Abschlagsrechnungen fort. Mit ihrer Klage hatte die Klägerin, wie sie im Schriftsatz vom 05.04.2005 klarstellt, lediglich eine falsche Schlussrechnung zur Akte gereicht, die sich auf eine andere Fläche als die Pachtsache beziehe. Dies konnte sie korrigieren, weil sich im Ergebnis keine Änderungen betreffend der Pachtfläche hinsichtlich der beräumten Fläche, des entfernten Materials, der entfernten Menge und des Beräumungsunternehmens ergeben haben. Sie stellte lediglich klar, dass ausschließlich die Firma K. GmbH das zurückgelassene Material entsorgt habe und dass nunmehr die zutreffende Schlussrechnung vorgelegt werde.

b) Eine Haftung des Beklagten zu 4) auf Erstattung der Entsorgungskosten scheitert nicht deshalb, weil - wie er in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 15.11.2005 geltend macht - die Kündigung des Pachtvertrages nicht ihm gegenüber erfolgt sei. Gegen die Rückgabe des streitgegenständlichen Grundstücks durch den Insolvenzverwalter über das Vermögen der A. GmbH alt an die Klägerin wendete er sich nicht; eigene Besitzrechte gab der Beklagte zu 4) auf. Da die Klägerin lediglich den Besitz des Grundstücks mit dem von dem dort abgelagerten Materials zurückerhielt, waren der Beklagte zu 4) und die A. alt verpflichtet, das Pachtgrundstück wieder in den Zustand zu versetzen, in dem es sich bei Übernahme befand. Wegen Nichterfüllung dieser Pflicht haften sie gem. § 326 BGB in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung auf Ersatz der zur Herstellung des ursprünglichen Zustandes erforderlichen Kosten. Eine Nachfristsetzung mit Ablehnungsandrohung war entbehrlich. Die Insolvenzmasse war ohnehin nur zur Rückübertragung des Besitzes, nicht zur Wiederherstellung des früheren Zustandes des Pachtgrundstücks verpflichtet (vgl. BGH, Urt. v. 5. 7. 2001, BGHZ 148, 252 = NJW 2001, 2966). Die Erfüllungsverweigerung des Beklagten zu 4) kommt in seiner Verteidigung gegen die Klage hinreichend deutlich zum Ausdruck.

c) Die Klägerin kann vom Beklagten zu 4) lediglich 60% der zuletzt geltend gemachten Räumungskosten verlangen.

Im Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Senats fest, dass die Klägerin mit der Beräumung der Pachtfläche die Firma K. GmbH beauftragt hatte und dass zwischen dem Zeitpunkt der Vermessung des Geländes einschließlich der abgelagerten Stoffe und dem der Entsorgung der auf die Pachtfläche verbrachten Stoffe dort keine weiteren Ablagerungen vorgenommen wurden. Dies folgt im Wesentlichen aus der Aussage des Zeugen S., der bekundete, das gesamte Betriebsgelände sei eingezäunt, ein Wachdienst sei durchgängig tätig und die Zufahrt zu dem Gelände werde durch Kameras überwacht. Zudem erklärte der Zeuge K., dass er die einzelnen Angaben im Vermessungsprotokoll mit dem Umfang der abgelagerten Stoffe überschlägig verglichen habe; nach seiner Erkenntnis sei es nicht mehr gewesen, als im Vermessungsprotokoll angegeben. Auch sei der Haufen nicht frisch hingekippt, sondern schon zugewachsen gewesen.

Dennoch sind der Klägerin die Räumungskosten nicht in der geltend gemachten Höhe zu erstatten, denn das Angebot der Firma K. GmbH, den Platz zu einem Pauschalpreis von 46.500,00 € zu beräumen, bezog sich nicht nur auf die Pachtfläche. Zwar erklärte der Zeuge S., die Firma K. sei ausschließlich mit der Beräumung der Pachtfläche beauftragt gewesen. Allerdings sagte der Zeuge K. aus, dass auch jenseits der Straße eine Halde abzutragen gewesen sei und dass sich der angebotene Pauschalpreis auch auf diese bezogen habe. Die sich auf diese Aussage gründenden Zweifel gehen zu Lasten der Klägerin, die für die Höhe der Beräumungskosten darlegungs- und beweispflichtig ist.

Das Verhältnis der auf der Pachtfläche zu beräumenden Stoffe zu denen auf der anderen Straßenseite schätzt der Senat gem. § 287 ZPO mit 60 : 40. Grundlage dieser Schätzung ist die Aussage des Zeugen K., der Umfang des zu beräumenden Materials auf der Pachtfläche sei größer gewesen als der auf der anderen Straße. Zwar konnte der Zeuge konkrete Angaben zum Umfang auf der anderen Straßenseite nicht mehr machen. Allerdings schließt der Senat aus, dass ihm bei den zu beräumenden Mengen eine Differenz von weniger als 20 % aufgefallen wäre.

Die Höhe der Beräumungskosten mit 46.500,00 € hat die Klägerin durch Vorlage der Abschlagsrechnungen vom 26.02.2002 und 03.04.2002 sowie der Schlussrechnung vom 07.03.2003 belegt. Sie hat Anspruch auf Erstattung von 60% der gezahlten Kosten, folglich 27.900,00 €. Ihr weitergehender Anspruch ist unbegründet.

d) Die Zinsentscheidung folgt aus §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB.

III.

Die Entscheidung über die Kosten der Säumnis folgt aus §§ 539, 344 ZPO, die über die außergerichtlichen Kosten aus §§ 91, 92 Abs. 1 ZPO. Eine Entscheidung über die Gerichtskosten erster und zweiter Instanz sowie über die außergerichtlichen Kosten der Klägerin ist derzeit nicht veranlasst, weil wegen der Unterbrechung des Rechtsstreits gegen die Beklagten zu 1) und 3) keine abschließende Entscheidung in dieser Sache ergeht.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Anlass, die Revision zuzulassen, besteht nicht.

Ende der Entscheidung