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3 U 183/05

Laut Protokoll verkündet am: 10.07.2006

In dem Rechtsstreit

hat der 3. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Rostock durch

den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht E. den Richter am Oberlandesgericht Dr. J. und den Richter am Oberlandesgericht B.

aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 26.06.2006

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Schwerin vom 01.12.2005 - Az: 3 O 264/05 - wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Streitwert der Berufung: 18.533,65 €

Gründe:

I.

Der Kläger macht aus abgetretenem Recht einen Rückzahlungsanspruch aus einer gezogenen Bürgschaft geltend. Er wurde am 11.05.2004 zum Insolvenzverwalter über das Vermögen der G. GmbH & Co. KG bestellt, die Rechtsnachfolgerin der G. GmbH ist (für beide nachfolgend Schuldnerin).

Die Beklagte erwarb durch Vermittlung der Schuldnerin eine Immobilie in Sch., die mit einem Bürohaus bebaut ist. Hierüber schloss sie im Februar 1995 einen notariellen Kaufvertrag mit dem Eigentümer, in dem die Vertragsparteien auf Vorschlag der Schuldnerin aus deren Schreiben vom 20.01.1995 und 22.02.1995 eine Regelung dahin gehend aufnahmen, dass die Beklagte ihren Vorsteuererstattungsanspruch an den Verkäufer abtritt. Dieser sollte den Vorsteuerabzugsbetrag mit seiner Umsatzsteuerpflicht aus dem Kaufgeschäft verrechnen können, so dass von der Beklagten nur der Netto-Kaufpreis von 4.550.000,00 DM zu zahlen war.

Die Beklagte und die Schuldnerin schlossen am 27.02.1995 einen Zwischenmietvertrag ab, mit dem die Schuldnerin für die Laufzeit des Vertrages von fünf Jahren eine Mietgarantie übernahm, indem sie sich verpflichtete, jährlich eine Miete von 250.000,00 DM netto zu zahlen. Das Mietverhältnis sollte am 01.05.1995 beginnen und wurde auf fünf Jahre fest geschlossen.

In § 4 Abs. 2 des Vertrages wurde als Vertragszweck ausgewiesen, dass die Schuldnerin das Objekt anmiete, um dieses unter- bzw. weiterzuvermieten. § 4 Abs. 3 sah vor, dass die Mietverträge so abzuschließen seien, dass der Untermieter eine Nettomiete zzgl. Nebenkosten sowie Umsatzsteuer zahlen solle, soweit er zum Vorsteuerabzug berechtigt ist.

Die Schuldnerin schloss 1996 mit dem N. Verband e.V. einen Mietvertrag über ca. 62,5 % der Mietfläche, das Erdgeschoss blieb unvermietet. Der Mieter war zum Vorsteuerabzug nicht berechtigt.

Das für die Beklagte zuständige Finanzamt H. hatte 1995 zunächst mit vorläufigem Bescheid einen Vorsteuererstattungsanspruch in Höhe der gesamten Umsatzsteuer, die auf den Nettokaufpreis für das Grundstück anfallen würde, ausgewiesen. Nachdem es im Rahmen einer Betriebsprüfung feststellte, dass zwischenzeitlich eine Vermietung durch den Zwischenmieter an einen nicht vorsteuerabzugsberechtigten Mieter erfolgt war, änderte es den vorläufigen Bescheid und reduzierte mit Einspruchsentscheidung vom 07.01.2000 den Vorsteuerrückerstattungsbetrag um den Anteil der Umsatzsteuer, der auf die bereits vermietete Fläche entfiel - mithin 434.000,00 DM.

Die Beklagte erhob 1998 vor dem Landgericht Lüneburg gegen die Schuldnerin Klage auf Feststellung, dass diese verpflichtet sei, ihr den aus der Vermietung an den Endmieter resultierenden Steuerschaden zu ersetzen. Das Landgericht Lüneburg gab ihr mit Urteil vom 21.07.1998 (9 O 50/98) statt. Das Oberlandesgericht Celle bestätigte die Feststellung des Schadensersatzanspruches dem Grunde nach mit Urteil vom 14.07.1999 (2 U 191/98).

Mit Abschluss des Zwischenmietvertrages hatte die Schuldnerin der Beklagten als Mietsicherheit eine Bürgschaft auf erstes Anfordern der D. Bank AG über 250.000,00 DM übergeben. Diese nahm die Beklagte im Februar 2000 in Anspruch. Die bürgende Bank leistete hierauf und trat mögliche Rückforderungsansprüche an die Schuldnerin ab.

Die Beklagte ihrerseits hatte zwischenzeitlich beim Landgericht Lüneburg einen Kostenfestsetzungsbeschluss betreffend die Kosten der vorbezeichneten Verfahren über ca. 21.800,00 DM erwirkt und kündigte an, aus diesem zu vollstrecken. Die Schuldnerin erhob hiergegen erfolgreich Vollstreckungsgegenklage vor dem Landgericht Lüneburg, dessen Urteil das Oberlandesgerichts Celle am 20.06.2001 (2 U 276/00) bestätigt. Dabei stützte sich das OLG Celle u.a. darauf, dass der Schuldnerin trotz Aufrechnung der Beklagten mit einem Steuerschaden in jedem Falle aus der gezogenen Bürgschaft noch ein Rückforderungsanspruch verbliebe, der den geltend gemachten Kostenerstattungsanspruch entspricht.

Mit der Klage machte der Kläger einen restlichen Rückerstattungsbetrag aus der Bürgschaft gem. § 812 BGB geltend. Diesen berechnete er dahin gehend, dass er von dem Bürgschaftsbetrag einen Abzug des Kostenerstattungsanspruches von 21.843,92 DM vornahm. Hinzu setzte er einen unstreitigen Anspruch der Schuldnerin auf überzahlte Umsatzsteuer von 187.152,61 DM. In Abzug brachte er rückständige Miete von 18.557,46 DM sowie eine Zahlung der Beklagten in Höhe von 179.260,90 DM auf die in Anspruch genommene Bürgschaft und einen Schadensersatzanspruch der Beklagten in Höhe von 181.241,67 DM für den streitgegenständlichen Steuerschaden.

Der Kläger machte diesen Anspruch zunächst mit Antrag auf Erlass eines Mahnbescheides am 23.12.2004 beim Amtsgericht Uelzen geltend. Dieses lehnte nach Gewährung rechtlichen Gehörs den Erlass eines Mahnbescheides wegen Unzuständigkeit mit Beschluss vom 10.02.2005 ab, der dem Kläger am 02.03.2005 zugestellt wurde. Der Kläger erhob die hier gegenständliche Klage zunächst zum Landgericht Hamburg, wo sie per Fax am 31.03.2005 und im Original am 04.04.2005 einging. Auf die Anforderung eines Kostenvorschusses zahlte er diesen am 17.04.2005 ein. Mit Verfügung vom 28.04.2005 wies das Landgericht Hamburg darauf hin, dass es sich für unzuständig halte. Mit Schriftsatz vom 09.05.2005 beantragte der Kläger die Verweisung an das Landgericht Schwerin. Klagschrift, Verweisungsantrag und gerichtlicher Hinweis wurden der Beklagten ausweislich Zustellungsurkunde am 17.05.2005 zugestellt.

Der Kläger vertritt die Ansicht, er müsse sich als steuerlichen Schaden der Höhe nach nur den Anteil an dem nachgeforderten Umsatzsteuerbetrag anrechnen lassen, der auf die Zeit vom 01.03.1996 bis 30.04.2000 entfällt, mithin 50 von 120 Anteilen - dies sind 181.241,67 DM. Maßgeblich sei für die Schadensberechnung nur der Zeitraum, für den die von der Schuldnerin vorgenommene Vermietung kausal für den steuerlichen Schaden sei. Dabei sei zu berücksichtigen, dass gem. § 15 a UStG innerhalb einer Frist von zehn Jahren eine Berichtigung jederzeit dann erfolgen könne, wenn sich die der Besteuerung zugrunde liegenden Verhältnisse ändern. Diese Frist beginne mit der erstmaligen tatsächlichen Nutzung des Wirtschaftsguts - hier der Mietsache. Wegen der Natur des Zwischenmietverhältnisses, welches nicht zu einer tatsächlichen Nutzung der Mieträume führe, sei der Beginn des Untermietverhältnisses maßgeblich. Soweit die Beklagte das Mietverhältnis mit dem Endmieter über den 30.04.2000 fortgesetzt und die steuerlichen Nachteile damit auch für die Folgezeit hingenommen habe, habe dies die Schuldnerin nicht zu vertreten.

Die Beklagte ist demgegenüber der Auffassung, in die Schadensberechnung müsse die Zeit ab Beginn des Zwischenmietvertrages (01.05.1995) bis Abschluss des Endmietvertrages (01.03.1996) einbezogen werden. Damit habe der Kläger 60/120 der nachgeforderten Steuern zu ersetzen - mithin 217.490,33 DM, so dass nach Aufrechnung ein Rückzahlungsbetrag nicht bestehe. Außerdem habe die Schuldnerin auch den nach dem 30.04.2000 liegenden Steuerschaden zu vertreten. Der Beklagten sei es nicht zumutbar gewesen, sich nach dem 30.04.2000 vom Endmieter zu trennen. Einerseits habe sich die Vermietungssituation zwischen 1995 und 2000 so nachhaltig verschlechtert, dass es der Beklagten trotz nicht näher bezeichneten Anstrengungen nicht gelungen sei, einen vorsteuerabzugsberechtigten Mieter zu finden. Andererseits wäre die Durchsetzung eines Räumungsanspruches gegen den Mieter für sie mit unzumutbaren Kosten verbunden gewesen.

Die Beklagte erhebt die Einrede der Verjährung mit der Begründung die Zustellung sei nicht demnächst im Sinne des § 691 ZPO erfolgt. Sie wendet Verwirkung ein. Das Landgericht gab der Klage statt, wegen der Gründe wird auf das Urteil Bezug genommen.

Mit der Berufung greift die Beklagte das Urteil in vollem Umfang an. Sie behält ihren erstinstanzlichen Vortrag bei und führt ergänzend aus, dass sie den Kaufvertrag nicht geschlossen hätte, wenn sie sich nicht darauf verlassen hätte, dass sie die Umsatzsteuer nicht zahlen müssen wird. Ihre Pflicht zur Umsatzsteuerzahlung gefährde sie nunmehr in ihrer wirtschaftlichen Existenz.

Sie beantragt,

das Urteil des Landgerichts Schwerin vom 01. Dezember 2005 abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er behält seinen erstinstanzlichen Vortrag bei. Den Vortrag der Beklagten, sie hätte den Kaufvertrag nur im Vertrauen darauf geschlossen, Umsatzsteuer nicht zahlen zu müssen, rügt er als neu und verweist gleichzeitig darauf, dass dies jedenfalls kein steuerlicher Schaden sei.

II.

Die zulässige Berufung hat keinen Erfolg.

Der Kläger hat einen Anspruch auf Rückzahlung des ohne Rechtsgrund in Anspruch genommenen Bürgschaftsbetrages in der hier noch geltend gemachten Höhe gem. § 812 Abs. 1 BGB.

1. Die Beklagte kann gegen den Rückzahlungsanspruch nicht mit einem weiteren Steuerschaden aufrechnen.

Dass die Schuldnerin und für diese nunmehr der Kläger dem Grunde nach zum Ersatz des Schadens, der aus der Vermietung an den nicht vorsteuerberechtigten Endmieter entstanden ist, verpflichtet ist, hat das Oberlandesgericht Celle mit Urteil vom 14.07.1999 (2 U 191/98) ausgesprochen. Hieran ist der Senat gebunden, so dass er nur über den Schadensersatzanspruch der Höhe nach zu befinden hat. Ein solcher besteht über den vom Kläger in seiner Berechnung bereits in Ansatz gebrachten Steuerschaden hinaus nicht.

a) Die Beklagte kann einen Steuerschaden nicht schon für die Zeit vom 01.05.1995 bis zum 29.02.1996 geltend machen. Ein solcher ist kausal durch die Vermietung der Schuldnerin nur insoweit entstanden, als durch diese in nicht zu berichtigender Weise anteilig ein Vorsteuererstattungsanspruch entfallen ist. Die Beklagte als Vorsteuerabzugsberechtigte hatte zunächst ein Kaufgeschäft durchgeführt, für welches sie grundsätzlich in Höhe des auf den Kaufpreis entfallenden Umsatzsteuerbetrages vorsteuerabzugsberechtigt war. Das Finanzamt H. setzte daher zutreffend zunächst vorläufig einen Vorsteuererstattungsanspruch für das Jahr des Vorsteueranfalls fest, wobei es von einer Vermietung an vorsteuerabzugsberechtigte Mieter ausging, die vertraglich vorgesehen war. Da dieser Umstand aber nicht feststand, weil eine Endvermietung noch nicht erfolgt war, erging der Bescheid vorläufig. Nachdem eine Vermietung festgestellt wurde, wurde der vorläufige und damit nicht bestandskräftige Bescheid entsprechend den tatsächlichen Gegebenheiten geändert und der somit endgültige Bescheid durch eine offenbar nicht angefochtene Einspruchsentscheidung bestandskräftig.

Unabhängig davon, wann die erstmalige Verwendung i.S.d. § 15 a UStG den dort geregelten Berichtigungszeitraum in Gang gesetzt hat, konnte das Finanzamt nur diesen noch nicht bestandskräftigen Bescheid ändern, weil eine fehlerhafte Beurteilung der Rechtslage, auch wenn sie sich erst später ergibt, für das Feststellungsjahr nur im Wege der Berichtigung geltend gemacht werden kann, wenn der Vorsteuererstattungsbescheid bereits bestandskräftig ist (BFH Urt. vom 24.02.2000 - V R 33/97 - BFH/NV 2000, 1144; BFH Urt. vom 08.01.1998 - V R 5/97 , V R 6/97 - BFH/NV 1998, 890; BFH Urt. vom 13.11.1997 - V R 140/93 - BFHE 184, 130 = BStBl II 1998, 36; FG Berlin Urt. vom 02.03.2004 - 7 K 7225/01 - EFG 2004, 1454). Festsetzungsjahr war dabei das Jahr des Anfalles und damit unabhängig von der erstmaligen Nutzung das Jahr 1995.

Der Zeitpunkt der Festsetzung des Vorsteuererstattungsanspruchs und der Zeitpunkt der erstmaligen Verwendung, der für den Fristlauf des Berichtigungszeitraums maßgeblich ist (vgl. Bunjes/Geist, Kommentar zum UStG, 7. Aufl., § 15 a Rn. 10; R.Both in Herrlein/Kandelhard, ZAP-Praxiskommentar Mietrecht, 2. Aufl., § 535 Rn. 102) können dabei auseinanderfallen. Das ist auch hier der Fall.

Der zehnjährige Berichtigungszeitraum, der gem. § 15 a UStG für den Fall, dass sich die der vorsteuerlichen Beurteilung zugrunde liegenden Verhältnisse ändern, dem Finanzamt die Möglichkeit gibt, für die auf das Erstjahr der Verwendung folgenden Jahre eine nachträgliche Abänderung der umsatzsteuerlichen Festsetzung vorzunehmen, beginnt mit der erstmaligen Verwendung des Wirtschaftsgutes, hier der Mietsache. Im Fall einer Zwischenvermietung ist dies der Zeitpunkt, in dem der Endmieter als Unternehmer die Räume zur Umsatzerzielung einsetzt. Dies ergibt sich schon daraus, dass eine Zwischenvermietung in der ständigen Rechtsprechung des Bundesfinanzhofes als rechtsmissbräuchlich bei der Vermietung von Wohnraum unberücksichtigt bleibt, weil dies der generellen Umsatzsteuerbefreiung bei Wohnraum ansonsten entgegenwirken würde, da der Zwischenvermieter regelmäßig gewerblich tätig ist und daher vorsteuerabzugsberechtigt wäre. Es ergibt sich dies aber auch in konsequenter Anwendung der §§ 4 Nr. 12, 9, 15 UStG. Im Falle der Vermietung kann der Vermieter auf die Umsatzsteuerbefreiung nur verzichten, wenn auch der Mieter vorsteuerabzugsberechtigt ist. Im Falle der Zwischenvermietung bedeutet dies, dass der Zwischenvermieter nur vorsteuerabzugsberechtigt ist, wenn der Mieter es ist. Ist es der Endmieter nicht, ist es auch der Zwischenvermieter nicht und infolge dessen auch der Hauptvermieter nicht.

Darüber hinaus meint die erstmalige Verwendung die tatsächliche Verwendung durch den Unternehmer zur Ausführung von Umsätzen im vertragsgemäßen Sinne. Zweck der Vermietung ist der Gebrauch der Mietsache im Sinne ihrer Nutzung. Der gewerbliche Zwischenvermieter aber nutzt die Sache nicht, sondern reicht sie an den Endmieter durch, der sodann die Tätigkeiten in den Mieträumen ausführt, die zu den steuerlichen Umsätzen führen.

Damit begann die Berichtigungsfrist am 01.03.1996 zu laufen. Ab diesem Zeitpunkt rechnet die Zehn-Jahres-Frist, binnen derer in gleichen Teilen bei nachträglicher Änderung der Verhältnisse, das heißt der Umstände, unter denen das Wirtschaftsgut zur Ausführung von Umsätzen verwendet wird, die zunächst festgesetzte Vorsteuerabzugsberechtigung wiederum korrigiert werden kann, in der sich also die Wahl des Mieters auf die Vorsteuererstattung nachträglich auswirken kann. Dabei maßgeblich ist der Zeitpunkt des Eintritts der Änderung. Wenn sich also während des Laufes dieser Frist die Nutzung des Wirtschaftsgutes dahin ändert, dass der zunächst nicht vorsteuerabzugsberechtigte Mieter nunmehr vorsteuerabzugsberechtigt wird oder dieser Effekt durch Mieterwechsel eintritt, ist ab diesem Zeitpunkt der auf das jeweilige Jahr entfallende Anteil unter Berücksichtigung des Eintrittszeitpunktes zu korrigieren.

Dies hat der Kläger zutreffend der Berechnung des steuerlichen Schadens zugrunde gelegt. Die Berichtigungsfrist begann erst am 01.03.1996 und lief demzufolge bis zum 28.02.2006. Damit konnte nur ein Zeitraum ab dem 01.03.1996 für die steuerliche Schadensberechnung zugrunde gelegt werden, da immer die Möglichkeit bestand, in den jeweiligen Folgejahren die steuerliche Benachteiligung anteilig durch veränderte Vermietung wieder zu beseitigen.

b) Die Beklagte kann nicht mit einem weitergehenden Steuerschaden für die Zeit nach Beendigung des Hauptmietverhältnisses zum 30.04.2000 gegen den Rückerstattungsanspruch des Klägers aufrechnen. Ein solcher Anspruch setzt voraus, dass sich die vertragswidrige Weitervermietung durch die Schulnderin auch über die Beendigung des Zwischenmietverhältnisses hinaus ursächlich für einen Steuernachteil ausgewirkt hat. Hieran fehlt es.

Eine Ursächlichkeit der vertragswidrigen Vermietung durch die Schuldnerin auch über den Bestand des Zwischenmietverhältnisses hinaus scheitert bereits daran, dass die Beklagte gegenüber dem Endmieter wegen Beendigung des Hauptmietverhältnisses die Räumung hätte herausverlangen können (so auch Wolf/Eckert/Ball, Hdb des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 9. Aufl., Rn. 1263). Ab diesem Zeitpunkt musste die Beklagte selbst das wirtschaftliche Risiko einer anderweitigen Vermietung tragen. Damit hatte es die Beklagte selbst in der Hand, die vertragswidrige und damit steuerschädliche Nutzung zu beenden und eine vorsteuererstattungsfreundliche Vermietung herbeizuführen. Hiervon hat sie keinen Gebrauch gemacht, sondern das Vertragsverhältnis unmittelbar mit dem Endmieter fortgesetzt. Aufgrund ihrer Entscheidung für die Fortsetzung des Vertrages kann sie nicht geltend machen, dass ihr zumindest der Steuerschaden zu ersetzen sei, der ihr bis zur Räumung des Endmieters entstanden wäre, denn eine solche hat sie nicht verfolgt, sondern in eigener wirtschaftlicher Abwägung und Entscheidung das Vertragsverhältnis dauerhaft fortgeführt. Eine die Kausalität des Steuerschadens begründende Vorenthaltung der Mietsache, die die Beklagte an einer eigenverantwortlichen wirtschaftlichen Verwertung der Mietsache gehindert hätte, war damit nicht gegeben.

Soweit die Beklagte hiergegen geltend macht, dass ihr eine Beendigung des Mietverhältnisses mit dem Endmieter aus Kostengründen nicht zuzumuten gewesen sei und überdies 2000 ein vorsteuerabzugsberechtigter Mieter nicht mehr zu finden gewesen sei, sind dies allein wirtschaftliche Risiken die in der unternehmerischen Risikosphäre des Vermieters liegen und sich im Laufe der Vermietertätigkeit jederzeit verwirklichen können.

2. Die Einrede der Verjährung greift gegen den Rückforderungsanspruch des Klägers nicht durch. Der Rückforderungsanspruch folgt aus §§ 812 ff. BGB, für den grundsätzlich die 30-jährige Verjährungsfrist galt. Mit Inkrafttreten der Schuldrechtsreform zum 01.01.2002 gilt auch für diesen Anspruch die dreijährige Verjährungsfrist. Gem. Art. 229 § 6 Abs. 3, 4 EGBGB ist Letztere anzuwenden. Verjährung wäre damit grundsätzlich zum 31.12.2004 eingetreten, da nach § 203 BGB hemmende Verhandlungen der Parteien allenfalls vor dem 01.01.2002 stattfanden.

Vorliegend hat die Einreichung des Mahnbescheides am 23.12.2004 die Verjährung gehemmt (§ 204 BGB, § 691 Abs. 2 ZPO). Der Mahnbescheid wurde, da die Zuständigkeit des Gerichts als Zulässigkeitsvoraussetzung nach Auffassung des Mahngerichtes nicht vorlag, zurückgewiesen. Bei der Verjährungshemmung bleibt es in einem solchen Fall gem. § 691 Abs. 2 ZPO, wenn der Kläger innerhalb eines Monats nach Zustellung der Zurückweisung Klage erhebt. Diese Frist hat der Kläger mit der per Telefax an das Landgericht Hamburg übermittelte Klage vom 31.03.2005 gewahrt.

Weitere Voraussetzung ist, dass die Klage der Beklagten demnächst zugestellt worden ist. Die Feststellung, ob eine Zustellung demnächst erfolgt ist, bedeutet nicht nur einen erheblichen Abstand vom Fristablauf. Vielmehr muss der die Zustellung Betreibende alles ihm Zumutbare für eine alsbaldige Zustellung unternommen haben. Umstände, die allein in der Sphäre des Gerichts liegen, sind ihm dabei nicht anzulasten (Zöller/Greger, ZPO, 25. Aufl., § 167 Rn. 10). Der Kläger hat das ihm Zumutbare für eine alsbaldige Zustellung unternommen. Er hat nach angemessener Zeit der Vorschussanforderung diesen geleistet und auch auf die Zuständigkeitsbedenken des Gerichts in angemessener Zeit reagiert. Dass das Gericht statt die Klage zuzustellen und die Verfahrensart zu wählen lediglich Bedenken seiner Zuständigkeit geäußert hat, geht nicht zu Lasten des Klägers. Insoweit fehlt es an einer Möglichkeit, hierauf zumindest vor Kenntnis dieser Verfügung einzuwirken. Er war auch nach Einzahlung des Vorschusses und vor Zugang der Verfügung nicht gehalten, bei Gericht nach der beabsichtigten Vorgehensweise nachzufragen. Unübliche und ungewählich lange Bearbeitungszeiten des Gerichtes, die für eine solche Nachfrage hätten Anlass geben können, lagen nicht vor.

3. Für eine Verwirkung des klägerischen Anspruchs ist nichts ersichtlich. Hierfür fehlt es sowohl an einem Umstands- als auch an einem Zeitmoment.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 11, 711, 713 ZPO.

Gründe, die Revision gegen das Urteil zuzulassen, liegen nicht vor.

Ende der Entscheidung