Judicialis Rechtsprechung

3 U 209/00

Verkündet am 25.02.2002

In dem Rechtsstreit

hat der 3. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Rostock durch

den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht den Vorsitzenden Richter am Landgericht den Richter am Landgericht

aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 04.02.2002

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Die Berufung der Klägerin gegen das am 09.08.2000 verkündete Urteil des Landgerichts Schwerin (Az.: 4 O 283/99) wird zurückgewiesen.

II. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.022.58 € (- 2.000,00 DM) nebst 4 % Zinsen seit dem 30.09.2001 zu zahlen. Im Übrigen wird die im Berufungsrechtszug erweiterte und geänderte Klage abgewiesen.

III. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 3.400,00 € abwenden, sofern nicht die Beklagte Sicherheit in gleicher Höhe stellt.

V. Die Revision der Klägerin wird zugelassen.

VI. Streitwert der Berufung: bis 65.000 € bzw. bis 130.000 DM.

Beschwer der Beklagten: unter 20.000,00 €.

Tatbestand:

Die Klägerin, eine aus vier Gesellschaftern bestehende Gesellschaft bürgerlichen Rechts, betreibt ein Geschäftshaus am M in S. Sie begehrt von der Beklagten als Mieterin Miete für die Zeit ab November 1998.

Einzelvertretungsberechtigte Gesellschafter der Klägerin sind die Gesellschafter H und B. In dem schriftlichen Mietvertrag der Parteien wird sie als Vermieterin wie folgt bezeichnet:

"Erwerbergemeinschaft H E, vertreten durch die Herren und Rechtsanwalt T H.

Für die Klägerin unterschrieb den Vertrag der Gesellschafter H mit Datum 02.05.1994, für die Beklagte am 01.10.1993 deren Geschäftsführer H.

§ 4 Abs. 1 des Vertrages sieht eine feste Vertragsdauer von zehn Jahren ab Bezugsfertigkeit, voraussichtlich 20.09.1994, vor. Nach § 6 Abs. 1 des Mietvertrages war folgende monatliche Miete vereinbart:

- Nettokaltmiete 2.400,00 DM - zzgl. Nebenkostenvorauszahlung 400,00 DM - zzgl. 15 % Umsatzsteuer 420,00 DM Gesamtbruttomiete 3.220,00 DM.

Unter Sonstiges heißt es in § 24:

"(1) ... Er (der Vermieter) haftet ferner nicht dafür, dass in dem Objekt bestimmte Mieter oder Branchen vertreten sind."

Die Verwaltungsgesellschaft M mbH räumte mit Schreiben vom 22.08.1997 der Beklagten "für vorerst 6 Monate" eine Reduzierung des monatlichen Mietzinses ab 01.09.1997 wie folgt ein:

- Nettokaltmiete 2.000,00 DM - Betriebskostenvorauszahlung 400,00 DM - 15% Umsatzsteuer 360,00 DM monatliche Gesamtmiete 2.760,00 DM.

Nach Änderung des Umsatzsteuersatzes zum 01.04.1998 von 15 % auf 16 % setzte die Klägerin mit Schreiben vom 23.03.1998 die Bruttomiete für das von der Beklagten angemietete Gewerbeobjekt neu fest. In dem Schreiben heißt es:

"Der von Ihnen zu zahlende Mehrwertsteuerbetrag erhöht sich ab dem 01.04.1998 um DM 24,00. Danach stellt sich Ihre Miete ab 01.04.1998 wie folgt dar:

Nettokaltmiete monatlich DM 2.000,00 zzgl. Vorauszahlung auf die Nebenkosten DM 400,00 zzgl. Umsatzsteuer in gesetzlicher Höhe 16 % DM 384,00 Gesamtmiete monatlich DM 2.784,00."

Dieses Schreiben gilt nur für die Änderung der Bruttomiete. Andere Vereinbarungen werden hiervon nicht betroffen.".

Die Beklagte kündigte mit Schreiben vom 28.05.1998, gerichtet an die "Erwerbergemeinschaft H E, z. Hd. Herrn B", das Mietverhältnis zum 30.06.1998 wegen rückläufiger Ertragslage. Die Klägerin widersprach der Kündigung unter Hinweis auf die zeitliche Befristung des Mietvertrages, bemühte sich jedoch um die Weitervermietung. Am 30.06./15.07.1998 schloss sie mit dem Nachmieter U einen bis zum 30.09.2004 befristeten Mietvertrag mit Wirkung ab 01.08.1998 für die in Rede stehenden Gewerberäume ab. Gem. § 6 dieses Vertrages schuldet der Nachmieter folgende monatliche Miete:

- Nettokaltmiete 2.000,00 DM - zzgl. Nebenkostenvorauszahlung 400,00 DM - zzgl. 16 % Umsatzsteuer 384,00 DM Gesamtmiete monatlich 2.784,00 DM.

Die Beklagte räumte das Mietobjekt zum 30.06.1998 und übergab es am 22.07.1998 im Beisein des Mietnachfolgers an die Klägerin. In dem Übergabeprotokoll heißt es u.a.:

"Der Nachmieter (Herr U übernimmt die malermäßige Renovierung der Mietung. Der Mieter (Herr H übergibt hierzu die installierte Beleuchtungsanlage ohne Berechnung."

Für Juli 1998 zahlte die Beklagte noch 2.784,00 DM, in den Monaten August bis Dezember 1998 jeweils 400,00 DM.

Die Klägerin trug vor, der Beklagten habe kein wichtiger Grund zur Kündigung des Mietvertrages zur Seite gestanden. Trotz Räumung des Objektes sei das Mietverhältnis nicht beendet. Zwar habe sie einen Nachmieter für die Gewerberäume gefunden, wegen der veränderten Marktlage seien die Räume jedoch nur zu einer um DM 400,00 niedriger liegenden Nettomiete vermietbar gewesen. Nach der der Beklagten für sechs Monate gewährten Mietreduzierung sei sie, die Klägerin, an sich bereit gewesen, diese Mietreduzierung noch für zwei weitere Monate zu gewähren. Nachdem die Beklagte jedoch versucht habe, das Vertragsverhältnis einseitig zu beenden, habe sie, die Klägerin, berechtigterweise ihr Entgegenkommen nicht weiter aufrechterhalten und fordere aus diesem Grunde von der Beklagten die Differenz zwischen der mit dem Nachmieter vereinbarten Nettomiete und der mit der Beklagten im Mietvertrag vom 01.10.1993/02.05.1994 vereinbarten Miete, mithin monatlich DM 400,00.

Erstinstanzlich beantragte die Klägerin die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung der von Januar 1999 bis Juli 2000 aufgelaufenen Differenzbeträge, insgesamt 7.600,00 DM, sowie die Feststellung ihrer Verpflichtung zum Ersatz der Mietausfälle bis September 2004.

Die Beklagte, die Klagabweisung beantragte, hielt ihre Kündigung vom 28.05.1998 für wirksam. Dauerschuldverhältnisse, so trug sie vor, könnten gem. § 242 BGB aus wichtigem Grund gekündigt werden, wenn der Vertragszweck gefährdet und daher nach Treu und Glauben ein Festhalten am Vertrag nicht mehr zumutbar sei. Dies sei der Fall, denn Grundlage des Vertrages sei gewesen, dass die Gestaltung des Mietverhältnisses von der Lage sowie Umsatzerwartung durch das zentrale Angebot von mehreren Gewerbetreibenden verschiedener Branchen abhängt. Der Beklagten seien durch das Angebot des komplexen Einkaufszentrums Gewinnerwartungen in Aussicht gestellt worden. In den Jahren 1997 und 1998 seien Ladenflächen in der Nachbarschaft leergezogen worden, so dass sich die Geschäftsgrundlage des Mietverhältnisses wesentlich geändert habe. Sie, die Beklagte, habe bereits zum Zeitpunkt der Kündigung verlauten lassen, dass sie einen solventen Nachmieter habe, der bereit sei, eine Miete zu zahlen, die nur um 100,00 DM unter der von ihr gezahlten liege. Überdies hätten die Parteien das Mietverhältnis spätestens mit Abschluss des Mietvertrages zwischen der Klägerin und dem Nachmieter, jedenfalls mit dem Abnahmeprotokoll vom 22.07.1998 einvernehmlich beendet. Schadensersatz stehe der Klägerin auch deshalb nicht zu, weil der neue Mietvertrag die gleiche Miete ausweise, wie sie, die Beklagte, zuletzt entrichtet habe. Das Schreiben vom 23.03.1998 belege die unbefristete Ermäßigung der Miete.

Das Landgericht Schwerin wies die Klage mit Urteil vom 09.08.2000 ab. Zur Begründung führt es aus, den Klägern stehe der geltend gemachte Schadensersatzanspruch nicht zu. Zwar sei die Kündigung der Beklagten nicht wirksam, das Mietverhältnis zwischen den Parteien sei jedoch durch den Mietvertrag der Klägerin mit dem Nachmieter mit Wirkung zum 01.08.1998 beendet. Die Laufzeit dieses Mietvertrages schließe sich nahtlos an die letzte Mietzahlung (Juli 1998) der Beklagten an und enthalte dieselbe zeitliche Befristung, 30.09.2004, wie der vormalige Mietvertrag zwischen den Parteien.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin. Das Landgericht, so bringt sie begründend vor, sei zwar zutreffend davon ausgegangen, dass die Kündigung der Beklagten vom 28.05.1998 das Mietverhältnis nicht beendet habe. Auch die Weitervermietung an U habe es nicht beendet. Die Beklagte könne nicht gem. § 552 BGB a.F. einwenden, dass sie durch die Neuvermietung der Räumlichkeiten an deren Weiternutzung gehindert sei.

Unrichtig sei die Feststellung des Landgerichts, die Beklagte habe ab dem 01.04.1998 nur noch die um 400,00 DM netto reduzierte Miete geschuldet. Dies folge nicht aus den Anschreiben der Hausverwaltung vom 22.08.1997 und vom 23.03.1998. Sie, die Klägerin, habe sich den jederzeitigen Widerruf der Mietreduzierung vorbehalten, den sie nach der unberechtigten Kündigung der Beklagten erklärt habe.

Der Nachfolgemieter U habe im November 1998 nichts, ab Januar 1999 bis September 2001 unregelmäßig und unvollständig gezahlt; insgesamt sei er mit der Zahlung von 53.258,41 DM - darin enthalten eine Nebenkostennachforderung von 129,37 DM - in Rückstand geraten.

Die Klägerin beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 7.600,00 DM zzgl. 4 % Zinsen hierauf ab dem 28.01.2000 zu zahlen;

2. die Beklagte zu verurteilen, über den in Ziffer 1. genannten Betrag hinaus weitere DM 53.258,41 zzgl. 4 % Zinsen hierauf seit dem 30.09.2001 zu zahlen;

3. festzustellen, dass die Beklagte der Klägerin für etwaige vollständige oder teilweise Mietausfälle aus dem Mietvertragsverhältnis betreffend das Gewerbeobjekt gemäß Mietvertrag vom 01.10.1993/02.05.1994 für den Zeitraum vom 01.10.2001 bis zum Ablauf des Vertragsverhältnisses, dem 30.09.2004, haftet.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen und die erweiterte Klage abzuweisen,

hilfsweise,

sie nur Zug um Zug gegen Abtretung der titulierten Ansprüche, die die Klägerin gegen J U aus dem Mietverhältnis über die Ladenflächen im H E M 28, ca. 80 qm Nutzfläche, bis Dezember 2001 hat, zu verurteilen.

Zur Verteidigung des angefochtenen Urteils trägt sie vor, die Klägerin habe mit dem Abschluss des nachfolgenden Mietvertrages zum 30.06.1998/15.07.1998 die Beklagte aus dem Mietverhältnis entlassen. Soweit die Beklagte auf die Aufforderung der Klägerin die höhere Miete für die Zeit bis Dezember 1998 gezahlt habe, sei dies aus Unsicherheit, erfolgt, eine Vertragsänderung oder ein Anerkenntnis eines wie auch immer gearteten Widerrufes beinhalte dies nicht. Aus § 552 Abs. 3 BGB a.F. ergebe sich, dass sich die Klägerin aufgrund ihrer vorbehaltlosen Vermietung an einen Dritten gegenüber der Beklagten sämtlicher Ansprüche begeben habe. Die mit Schriftsatz vom 10.12.2001 vorgetragenen Rückstände des Nachmieters J U bestreite sie mit Nichtwissen. Soweit die Betriebskosten gegen diesen bereits abgerechnet seien, könne die Klägerin nicht mehr monatliche Betriebskostenvorauszahlungen verlangen. Darüber hinaus habe die Klägerin die Beklagte spätestens Ende 2000 über die schlechte Zahlungsmoral des Nachmieters U informieren müssen; sie, die Beklagte, hätte mit dem zuvor benannten Herrn I einen zahlungswilligen Nachmieter stellen können.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung der Klägerin ist unbegründet; ihre in der Berufungsinstanz erweiterte und geänderte Klage ist nur zu einem geringen Teil begründet.

I. Die aus vier Gesellschaftern bestehende Erwerbergemeinschaft M H E ist als bürgerlich-rechtliche (Außen) Gesellschaft rechtsfähig, soweit sie durch Teilnahme am Rechtsverkehr eigene Rechte und Pflichten begründet. In diesem Rahmen ist sie im Zivilprozess parteifähig (BGH NJW 2001, 1056 = ZIP 2001, 330 = NZM 2001, 299). Zutreffend wird sie in dem schriftlichen Mietvertrag als Vertragspartei bezeichnet. Demgemäß geht der Senat davon aus, dass sie, nicht die vier namentlich aufgeführten Gesellschafter, Klägerin ist.

II. Die Beklagte ist nicht verpflichtet, die Mietausfälle zu ersetzen, die die Klägerin ab Januar 1999 im nachfolgenden Mietverhältnis mit U erlitten hat und noch hinnehmen muss, denn das Mietverhältnis der Parteien endete am 31.12.1998 infolge der Kündigung, die die Beklagte mit Schreiben vom 28.05.1998 erklärte.

1. Die Kündigung ist eine ordentliche; die Beklagte bringt klar und unmissverständlich zum Ausdruck, dass sie wegen ihrer wirtschaftlichen Lage an dem Vertrag weder weiter festhalten könne noch wolle. Dass sie fristlos kündigen will, ist dem Schreiben nicht zu entnehmen. Sie wollte jedenfalls zum nächstzulässigen Termin, den sie mit dem 30.06.1998 unrichtig angab, den Vertrag beendigen. Im übrigen wäre eine außerordentliche Kündigung bei dieser Sachlage in eine ordentliche umzudeuten.

2. Das Mietverhältnis der Parteien war gemäß § 566 Satz 2 BGB a. F. ordentlich kündbar, weil der schriftliche Mietvertrag nicht der gem. § 566 Satz 1 BGB erforderlichen Schriftform genügt.

a) Folgt man der Auffassung des Landgerichts, die Parteien hätten die Miete auf Dauer herabgesetzt, so liegt darin eine erhebliche Vertragsänderung, die gemäß § 566 Satz 1 BGB a.F. der Schriftform bedurfte. Hieraus folgt indessen nicht die ordentliche Kündbarkeit des Mietverhältnisses, denn die Vertragsänderung begünstigte einseitig die Beklagte. In einem solchen Fall verstößt die Berufung auf den Formmangel gegen Treu und Glauben (BGHZ 65, 49 = NJW 1975, 1653; OLG München ZMR 1996, 134).

b) Nicht erfüllt wurde die Schriftform bei Vertragsschluss.

aa) Die Anforderungen an die Schriftform bestimmen sich nach § 126 BGB, denn § 566 Satz 1 BGB a.F. schrieb - anders als nunmehr § 550 BGB - die Befolgung der Schriftform ausdrücklich vor. Bei einem Vertragsschluss in gesetzlicher Schrift form ist demnach erforderlich, sämtliche den Vertrag begründenden Willenserklärungen schriftlich niederzulegen, so dass sich der wesentliche Vertragsinhalt aus der Urkunde ergibt.

Handelt für eine Vertragspartei ein Vertreter, so genügt die Unterschrift des Vertreters, allerdings muss das Vertretungsverhältnis in der Urkunde zum Ausdruck kommen (RGZ 80, 400, [405]; RGZ 96, 286; Förschler in MÜnchKomm, BGB, 3. Aufl., § 126 Rz. 21; Soergel/Hefermehl, BGB, 13. Aufl., § 126 Rz. 17; Palandt/Heinrichs, BGB, 61. Aufl., § 126 Rz. 8; Erman/Palm, BGB, 10. Aufl., § 126 Rz. 12; zur Gesellschaft bürgerlichem Rechts: Both in Herrlein/Kandelhard, ZAP Praxiskommentar Mietrecht, § 550 Rz. 12; zur Personenmehrheit auf Mieter- oder Vermieterseite: BGHZ 125, 175 = NJW 1994, 1649; OLG Rostock NJW-RR 2001, 514 = NZM 2001, 46 = ZMR 2001, 29; Heile in Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, II. Rz. 758), etwa durch einen auf die Vertretung hinweisenden Zusatz.

Ein solcher Zusatz entspricht handelsrechtlichen Gepflogenheiten (vgl. §§ 51, 57 HGB). Demgemäß reicht die Unterzeichnung durch einen von zwei Gesamtvertretern aus, wenn erkennbar ist, dass der Unterzeichner nicht nur für sich, sondern zugleich in Vollmacht des anderen Vertretungsbefugten unterschrieben hat (RGZ 106, 268) . Ohne eine solche Klarstellung ist die Urkunde in entscheidender Hinsicht unvollständig, denn es bleibt offen, ob die im Vertrag bezeichnete Partei die; beurkundete Erklärung gegen sich gelten lassen muss. In sich schlüssig ist die Urkunde nur, wenn sie erkennen lässt, dass die Vertragspartei eine ihr zurechenbare Willenserklärung abgegeben hat, weil sie bei Vertragsschluss ordnungsgemäß vertreten war.

bb) Daran fehlt es vorliegend.

Dass die Klägerin zur Zeit des Vertragsschlusses ein vollkaufmännisches Handelsgewerbe betrieb und somit offene Handelsgesellschaft war, trägt sie nicht vor. Anders als bei der offenen Handelsgesellschaft (§ 125 HGB) gilt bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts nicht der Grundsatz der Einzelvertretung. Vielmehr führen die Gesellschafter die Geschäfte gemeinsam (§ 709 BGB); sie vertreten die Gesellschaft gemeinsam, können aber die Vertretung nach außen hiervon abweichend gestalten (§ 714 BGB).

Der schriftliche Mietvertrag bringt nicht zum Ausdruck, dass für die Klägerin als Vermieterin die zu ihrer Vertretung berufene Person oder Personen unterschrieben haben. Vielmehr deutet die Urkunde darauf hin, dass nur einer von zwei Gesamtvertretungsberechtigten unterzeichnet hat. Zwar lässt der Vertragstext erkennen, dass die Gesellschafter der Klägerin die Grundregel des § 709 BGB, gemeinsame Geschäftsführung aller Gesellschafter, abbedungen haben. Von dieser Grundregel ausgehend ist der Formulierung "vertreten durch die Herren ...", lediglich zu entnehmen, dass andere Gesellschafter als die Genannten nicht zur Vertretung berufen sind; den Grundsatz der gemeinsamen Vertretung durch mehrere Gesellschafter schließt sie nicht aus. Aus der Vertragsurkunde geht die Einzelvertretungsbefugnis der Herren B und H nicht hervor.

Obwohl die im Handelsverkehr tätige Gesellschaft bürgerlichen Rechts weitgehend einer offenen Handelsgesellschaft ähnelt, entspricht es nicht allgemeiner Praxis, zur Erleichterung der Teilnahme am Geschäftsverkehr Einzelvertretung der Gesellschafter zu vereinbaren. Somit streitet keine Vermutung für die Einzelvertretungsmacht des Gesellschafters H. Dass er allein den Mietvertrag unterschrieb, rechtfertigt nicht die Auslegung, dass er alleinvertretungsberechtigt war, denn es besteht nicht der Erfahrungssatz, dass eine Vertragsurkunde nur derjenige unterschreibt, der bevollmächtigt ist, und dass stets sämtliche Vertreter unterschreiben.

Zur Auslegung können außerhalb der Urkunde liegende Umstände herangezogen werden (BGHZ 142, 158 = NJW 1999, 2591 = NZM 1999, 761; BGH NJW 1999, 3257 = NZM 1999, 962), auch in Hinblick auf die Vertretungsverhältnisse (RGZ 80, 400 [402]). Insoweit ist im Handelsverkehr das Handelsregister von Bedeutung, das wegen seiner Publizitätswirkung als geeignete Auslegungshilfe dienen kann. Vergleichbares gibt es zur BGB-Gesellschaft nicht. Der Gesellschaftsvertrag ist nicht formbedürftig, auch interne Absprachen der Gesellschafter zur Vertretung nach außen sind formlos möglich.

Demgegenüber lässt sich nicht einwenden, der Gesellschafter H habe aufgrund seiner Einzelvertretungsmacht die Klägerin wirksam verpflichten können; da er seine Willenserklärung schriftlich abgegeben habe, sei die Schriftform erfüllt. Diese Sicht genügt zwar dem Schutz vor Übereilung, den die für langfristige Immobilienmietverträge angeordnete Schriftform nach Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 81, 46 = NJW 1981, 46; BGHZ 136, 357 = NJW 1998, 25 = ZIP 1997, 721; BGH NJW 1998, 2664 = ZIP 1998, 1397) neben anderen Zielen verfolgt. Die Beweisfunktion hingegen - ebenfalls Normzweck des § 566 BGB a.F. (BGHZ 136, 357) - wird verfehlt, weil die Urkunde gerade nicht erkennen lässt, dass die Klägerin als Vermieterin bei Vertragsschluss ordnungsgemäß vertreten war. Aus demselben Grund wird der historische Normzweck, Unterrichtung eines etwaigen Grundstückserwerbers über die Vertragsparteien und den Vertragsinhalt, verfehlt.

Der Senat verkennt nicht, dass die Praxis bei der Beurkundung von Mietverträgen recht nachlässig vorgeht. Für Vermietungsgesellschaften unterschreibt häufig ein Gesellschafter oder eine sonstige zur Vertretung berechtigte Person ohne weiteren Zusatz. Deswegen aus Praktikabiltätsgründen die Anforderungen an die gesetzliche Schriftform (§ 126 BGB) herabzusetzen, erscheint nicht gerechtfertigt.

3. Als Folge des Formverstoßes ist der Mietvertrag nicht unwirksam. Nach § 566 Satz 2 BGB gilt er als auf unbestimmte Zeit geschlossen und ist ordentlich kündbar.

Die Kündigung der Beklagten vom 28.05.1998 ist wirksam. Sie ist an den richtigen Adressaten, nämlich den einzelvertretungsberechtigten Gesellschafter B gerichtet. Gemäß § 565 Abs. 1a BGB beendete sie das Mietverhältnis zum 31.12.1998.

III. Die erweiterte und geänderte Klage ist weitgehend unbegründet. Die Beklagte schuldet die Zahlung der Grundmiete für November 1998 in Höhe von 2.000,00 DM, denn das Mietverhältnis der Parteien endete nicht vor dem 31.12.1998.

1. Dem Landgericht ist darin zu folgen, dass die Begründung der Beklagten in ihrem Kündigungsschreiben vom 28.05.1998, die Kundenströme seien ausgeblieben und sie habe den erwarteten Gewinn nicht erzielt, nicht die außerordentliche Kündigung des Mietvertrages rechtfertigte.

a) Nach § 542 BGB a. F. konnte sie nicht außerordentlich ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen, denn die Mietsache ist weder mit einem Fehler im Sinne von § 537 Abs. 1 a.F. BGB behaftet, noch fehlt ihr eine zugesicherte Eigenschaft im Sinne des § 537 Abs. 2 a.F. BGB.

Ein Sachmangel ist die für den Mieter nachteilige Abweichung des tatsächlichen Zustandes der Mietsache von dem vertraglich geschuldeten, wobei sowohl tatsächliche Umstände als auch rechtliche Verhältnisse in Bezug auf die Mietsache als Fehler in Betracht kommen (BGH NJW 2000, 1714 = NZM 2000, 492 = MDR 2000, 821; BGH NJW-RR 2000, 1535 = NZM 2000, 1005 = MDR 2001, 22). Um Ausuferung des Fehlerbegriffs zu vermeiden, ist stets eine unmittelbare Beeinträchtigung der Tauglichkeit bzw. eine unmittelbare Einwirkung auf die Gebrauchstauglichkeit der Mietsache erforderlich. Ein Umstand, der die Eignung der Mietsache zum vertragsgemäßen Gebrauch nur mittelbar berührt, ist kein Mangel.

Daher scheiden die Tatsachen, die die Beklagte zur Begründung ihrer fristlosen Kündigung darlegt, als Fehler des Mietobjektes im Sinne von § 537 Abs. 1 a.F. BGB aus. Der anfängliche oder sich später ergebende Leerstand zahlreicher Ladenlokale in einem Einkaufszentrum mit negativen Auswirkungen auf Umsatz und Gewinn beeinflusst die Eignung des Mietobjektes zum vertragsgemäßen Gebrauch nur mittelbar und ist. daher nicht als Sachmangel zu qualifizieren (BGH aaO.). Die Möglichkeit, an dem von anderen Geschäften in einem Einkaufszentrum angezogenen Kundenstrom zu partizipieren, kann sich mittelbar auf den Umsatz und damit den wirtschaftlichen Erfolg des einzelnen Geschäfts auswirken. Insoweit steht jedoch nicht die Gebrauchstauglichkeit des Mietobjektes in Frage, sondern das allgemeine unternehmerische Verwendungs- und Gewinnerzielungsrisiko, das grundsätzlich der Mieter und nicht der Vermieter zu tragen hat.

b) Die Beklagte war auch nicht berechtigt, den Mietvertrag wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage gem. § 242 BGB vorzeitig zu kündigen.

Die Annahme, die Geschäftsgrundlage sei entfallen, setzt eine nachhaltige Störung der Äquivalenzbeziehungen der Parteien voraus. Dabei bleiben von vornherein solche Umstände außer Betracht, die dem Risikobereich einer der Vertragsparteien zuzuordnen sind (BGH NJW 1978, 2390, 2391; BGH NJW 2000, 1714 = NZM 2000, 492 = MDR 2001, 22). Insbesondere die Verwirklichung der Erwartung, durch Einsatz der Mietsache als Unternehmer Gewinne zu erzielen und keine Verluste zu erleiden, fällt in den Risikobereich des Mieters und kann daher nicht Geschäftsgrundlage des Vertrages sein. Die Folgen der Verwirklichung eines derartigen Risikos hat die damit belastete Partei allein zu tragen (BGH WM 1981, 1113 ff; BGH WM 1978, 1008; BGH NJW 1970, 1313). Dem entspricht auf Vermieterseite das Risiko, die Sache mit Gewinn vermieten zu können. An dieser Risikoverteilung ändert sich nichts, wenn der Vermieter die Erwartungen des Mieters teilt (BGH WM 1978, 1008; OLG Rostock MDR 1999, 477); die mangelhafte Akzeptanz des Mietobjektes durch das Käuferpublikum fällt in die Risikosphäre des Mieters (vgl. OLG München ZMR 1996, 256).

Die im Gewerberaummietrecht angelegte Risikoverteilung ändert sich nicht dadurch, dass das vermietete Geschäft in einem Einkaufszentrum liegt und nicht nur der Mieter, sondern auch der Vermieter erwartet, die notwendige geschäftsbelebende Funktion des Einkaufszentrums werde verwirklicht werden können (BGH NJW 1981, 2405, 2406; BGH NJW-RR 2000, 1535 = MDR 2001, 22 = NZM 2000, 1005; BGH NJW 2000, 1714 = NZM 2000, 492 = MDR 2000, 821). Wie auch in anderen Geschäftslagen fällt es in den Verantwortungsbereich des Mieters als Unternehmer, die Erfolgsaussichten eines Geschäfts in der gewählten Lage abzuschätzen. Anderes könnte allenfalls gelten, wenn die Klägerin eine bestimmte Entwicklung des Gesamtobjektes und eine Gewinnerwartung bei Vertragschluss zugesagt hätte. Derartiges trägt die Beklagte nicht vor.

3. Der Auffassung des Landgerichts, mit der Weitervermietung der Mieträume an den Mietnachfolger U sei das Mietverhältnis der Parteien beendet worden, vermag der Senat nicht zu folgen. Einem wirtschaftlich vernünftigen Vermieter bleibt nichts anderes übrig, als das Mietobjekt zurückzunehmen und weiter zu vermieten, wenn der Mieter die weitere Vertragserfüllung verweigert und zudem mangelnde Zahlungsfähigkeit zu erkennen gibt. Mit der Weitervermietung kommt der Vermieter dem ersten Mieter entgegen, denn er wird hierdurch entlastet. Der Willen, den Vertrag aufzuheben, ist dem Verhalten des Vermieters nicht zu entnehmen. Ebenso wenig kommt ein dahingehender Willen in dem Übergabeprotokoll zum Ausdruck.

3. Die Beklagte ist somit aus dem Mietvertrag bis zu dessen Beendigung am 31.12.1998 verpflichtet, allerdings muss sich die Klägerin gemäß § 552 Satz 2 BGB a.F. die Vorteile aus der anderweitigen Verwertung der Mietsache, nämlich der Weitervermietung an U anrechnen lassen.

a) Gegenüber dem Mietanspruch der Klägerin kann die Beklagte nicht einwenden, er sei gem. § 552 Satz 3 BGB a.F. entfallen, weil die Klägerin infolge der Weitervermietung nicht mehr zur Gebrauchsüberlassung in der Lage gewesen sei. Die Weitervermietung lag nämlich im Interesse der Beklagten, die ihrerseits mit der Erfüllungsverweigerung einen groben Vertragsbruch begangen hatte (vgl. BGHZ 122, 163 = NJW 1993, 1645 = MDR 1993, 383 = ZIP 1993, 774). Da nur die tatsächlich erzielten Vorteile anzurechnen sind, haftet die Beklagte auch, soweit Forderungen im nachfolgenden Mietverhältnis uneinbringlich sind (BGH NJW 2000, 1105 = NZM 2000, 184 = ZMR 2000, 207; OLG Naumburg ZMR 1998, 425).

b) Soweit die Beklagte in den Monaten August bis Dezember 1998 jeweils 400,00 DM zahlte, ist dies augenscheinlich der Differenzbetrag, bezüglich dessen die Parteien darüber streiten, ob die Mietreduzierung zeitlich befristet oder auf Dauer vereinbart war. Die Klägerin hat diese Zahlungen demgemäß verrechnet; die Beklagte hat dem nicht widersprochen.

c) Ausweislich der tabellarischen Obersicht im Schriftsatz der Klägerin vom 10.12.2001 zahlte U in den Monaten August, September, Oktober und Dezember 1998 jeweils 2.784,00 DM. Offen ist nur die Monatsrate für November 1998. Soweit die Beklagte das Vorbringen der Klägerin zu den Zahlungen des Nachmieters bestreitet, trägt sie die Beweislast, denn die Anrechnung der Vorteile aus der anderweitigen Verwertung gemäß § 552 Satz 2 BGB a.F. ist ein Umstand, der die Mietforderung der Klägerin entfallen lässt. Eine solche rechtsvernichtende Tatsache hat derjenige zu beweisen, zu dessen Gunsten sie wirkt. Beweis dafür, dass U im November 1998 die Miete entrichtet hat, hat die Beklagte nicht angeboten.

d) Der Klägerin steht nur die Grundmiete für November 1998 als Differenz zwischen dem vertraglich geschuldeten und der durch die Weitervermietung erzielten Nettomiete zu. Die Umsatzsteuer ist nicht aufzuschlagen. Das Umsatzsteuergesetz knüpft die Steuerpflicht an Lieferungen und sonstige Leistungen (§ 3 UStG). Findet nach Kündigung eines Vertragsverhältnisses kein Leistungsaustausch mehr statt, entfällt die Steuerpflicht auch dann, wenn dem Unternehmer noch eine Vergütung zufließt. Denn diese erhält er trotz Wegfalls seiner Leistungspflicht (BGHZ 101, 130, 133). So verhält es sich auch hier. Da die Klägerin nach Weitervermietung dem Beklagten den Mietgebrauch nicht gewähren konnte, steht der Zahlung der Mietdifferenz keine steuerbare Leistung der Klägerin gegenüber (vgl. OLG Rostock OLG Report 2001, 312).

e) Die Nebenkostenvorauszahlung für November 1998 kann die Klägerin nicht mehr verlangen.

Über die Nebenkosten ist spätestens mit Ablauf des folgenden Jahres abzurechnen. Damit ist für die Nebenkosten aus dem Jahre 1998 spätestens Ende Dezember 1999 Abrechnungsreife eingetreten. Sinn der Vorauszahlung ist es, einen Ausgleich dafür zu schaffen, dass der Vermieter bei den davon betroffenen Kosten zugunsten des Mieters in Vorlage treten muss. Da andererseits weder Umfang noch Zeitpunkt der Zahlung des Vermieters im vorhinein bekannt sind, ergibt sich das Erfordernis einer abschließenden Rechnung. Ist die vertraglich vorgesehene Zeitspanne zur Abrechnung verstrichen, kann und muss der Vermieter seine Forderung auf der Grundlage seiner endgültig feststehenden Belastung geltend machen und kann sie nicht mehr auf die provisorische Regelung der Vorauszahlung stützen (vgl. OLG Hamburg NJW-RR 1989, 82; OLG Frankfurt NMZ 2000, 186; OLG Düsseldorf ZMR 2000, 287; OLG Rostock OLG Report 2001, 440).

f) Zinsen in Höhe von 4 % macht die Klägerin erst ab 30.09.2001 geltend.

4. Dem Hilfsantrag der Beklagten war nicht zu entsprechen. Für eine Verurteilung zur Zahlung Zug um Zug gegen Abtretung der Ansprüche der Klägerin gegen U besteht kein Bedürfnis.

Die Miete für November 1998 schulden U und die Beklagte gem. § 421 BGB als Gesamtschuldner, denn die Klägerin kann von beiden die volle Leistung, jedoch insgesamt nur einmal fordern. Zwar ergibt sich die vertragliche Verpflichtung beider nicht aus einem gemeinsam abgeschlossenen Vertrag, so dass keine "echte" Gesamtschuld vorliegt. Indessen betreffen die Mietverträge der Klägerin mit der Beklagten und mit U dasselbe Mietobjekt, sodass der Klägerin zwei Mieter als Vertragsparteien mit übereinstimmenden Verpflichtungen gegenüberstehen. Diese Konstellation begründet zumindest ein "unechtes" Gesamtschuldverhältnis, auf das § 421 BGB anzuwenden ist. Infolgedessen geht die Forderung der Klägerin gegen U gem. § 426 Abs. 2 BGB auf die Beklagte über, soweit sie an die Klägerin zahlt. Mit dem gesetzlichen Forderungsübergang ist dem Interesse der Beklagten hinreichend genügt; sie kann U in Anspruch nehmen, während die Klägerin nicht mehr aktivlegitimiert ist.

IV. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 92 Abs. 2, 97 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision der Klägerin war zuzulassen, weil die Rechtsfrage, inwieweit bei Abschluss eines Mietvertrages durch eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts die Vertretungsverhältnisse aus der Vertragsurkunde ersichtlich hervorgehen müssen, von grundsätzlicher Bedeutung ist. Soweit die Beklagte verurteilt wird, waren keine Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung zu entscheiden; ihre Revision war daher nicht zuzulassen.

Ende der Entscheidung