Judicialis Rechtsprechung

3 U 249/03

Verkündet am: 13.12.2004

In dem Rechtsstreit

hat der 3. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Rostock durch

den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Eckert, die Richterin am Oberlandesgericht Bartmann und Richterin am Landgericht Feger

aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 15.11.2004

für Recht erkannt:

Tenor:

I.

Auf die Berufung des Klägers wird - unter Zurückweisung seines weitergehenden Rechtsmittels - das Urteil des Landgerichts Schwerin vom 10.09.2003 abgeändert und wie folgt neu gefasst:

1. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger Schmerzensgeld in Höhe von 3.500,00 € nebst 4 % Zinsen seit dem 14.06.2000 zu zahlen.

2. Der Beklagte wird weiter verurteilt, an den Kläger 9.080,92 € nebst 4 % Zinsen seit dem 14.06.2000 zu zahlen.

3. Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

II.

Von den Kosten des Verfahrens tragen der Kläger 25 % und der Beklagte 75 %.

III.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

IV.

Der Streitwert des Berufungsverfahrens beträgt bis zu 18.000,00 €.

Gründe:

Der Kläger nimmt den Beklagten auf Schadensersatz und Schmerzensgeld wegen eines Unfalls vom 13.03.2000 in Anspruch.

An diesem Tag hatte der Kläger, selbständiger Fuhrunternehmer, dem Beklagten entgeltlich einen LKW mit Ladefläche zum Transport von Betonplatten zur Verfügung gestellt. Der Unfall ereignete sich beim Entladen dieser Platten mittels eines Kranes auf dem Betriebsgelände des Beklagten. Der Kläger stand zum Zeitpunkt des Unfalles auf der Ladefläche seines LKW. Nach Absprache der Parteien war es seine Aufgabe, das Kettengehänge des Kranes an den Stahlhaken der Betonplatten zu befestigen und dem Beklagten, der den Kran führte, die entsprechenden "Kranzeichen" zum Abladen der Betonplatten zu geben. Vereinbart war, dass sich der Kläger vor Beginn des Anhebevorganges in einen außerhalb des Gefahrenbereiches und durch eine zusätzliche Stahlstrebe gesicherten Bereich des LKW-Anhängers begibt und dass der Beklagte abwartet, bis der Kläger diese Position eingenommen hat.

Beim Anheben einer Betonplatte wurde der Kläger an seinem rechten Schienbein erheblich verletzt. Die Parteien streiten über den genauen Unfallhergang.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts nimmt der Senat Bezug auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung. Dieser ist dahin zu ergänzen, dass die gesetzliche Unfallversicherung des Klägers, die Berufsgenossenschaft für Fahrzeughaltung, gem. Bescheid vom 14.07.2000 den Unfall als Arbeitsunfall anerkannt hat, die Kosten der Heilbehandlung übernimmt und bei Arbeitsunfähigkeit Verletztengeld und ggf. eine Rente nach der ärztlich festgestellten Minderung der Erwerbsunfähigkeit leistet. Die Berufsgenossenschaft zahlte an den Kläger Verletztengeld in Höhe von 7.992,97 DM für die Zeit vom 13.03.2000 bis 30.06.2000, 2.381,44 DM für die stationäre Behandlung sowie 1.312,64 DM für ambulante Behandlungen einschließlich Medikamenten.

Das Landgericht Schwerin erhob Beweis über den Unfallhergang.

Mit Urteil vom 10.09.2003 wies es die Klage mit der Begründung ab, dass ein Verschulden des Beklagten an dem Unfall des Klägers nicht bewiesen sei.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Klägers, die er wie folgt begründet:

Das Landgericht habe verkannt, dass laut Gutachten neben den auf der Ladefläche gestapelten Betonplatten lediglich ein Abstand von 0,27 m verblieben sei. Unter Berücksichtigung einer in etwa mittigen Anordnung der aufgeladenen Platten ergebe sich ein deutlich engerer Raum, der ungeeignet sei, einer normal gewachsenen Person Raum für einen Aufenthalt zu bieten. Hierbei sei insbesondere zu berücksichtigen, dass sich der Kläger - soweit er nicht im Sicherheitsbereich gestanden habe - nach dem übereinstimmenden Sachvortrag beider Parteien regelmäßig in der Mitte der Platten aufgehalten habe. Folglich müsse ihn der Beklagte auch gesehen haben. Dennoch habe er den Hebevorgang eingeleitet, obwohl ihm nicht ein Sicherheit bietendes Zeichen bedeutet worden sei. Das Landgericht habe nicht berücksichtigt, dass sich das Zeichen zum Anheben der Last und das zur Änderung des Auslegers derart unterscheiden, dass ein Verwechseln ausgeschlossen sei. Im übrigen sei das Anheben der Last untersagt, während der Einweiser sich noch ungesichert in der Nähe der Ladung aufhalte. Auch insoweit sei ein Verwechseln der Zeichen ausgeschlossen, da diese von jeweils anderen Positionen aus gegeben würden. Er, der Kläger, habe daher nicht mit einem versehentlichen Anheben der Last durch den Beklagten rechnen müssen. Überdies hätte die Wahl des Sicherheitsbereichs durch den Kläger auf den Platten lediglich zur Folge, dass ihm ein entsprechendes Mitverschulden zugerechnet werden könne. Er sei der Auffassung, dass auch unter Berücksichtigung der durch die Parteien unterschiedlich geschilderten Geschehensabläufe eine Verletzung der bauberufsgenossenschaftlichen Unfallverhütungsvorschriften beim Entladevorgang durch den Beklagten feststehe. Dies führe in Verbindung mit der Tatsache, dass sich der Unfall im Einwirkungsbereich der Gefahrenstelle ereignet habe, zu einem Beweis des ersten Anscheins.

Der Kläger macht weiter geltend, dass zumindest die Prüfung der verschuldungsunabhängigen Gefährdungshaftung nach § 7 Abs. 1 StVG nahegelegen hätte, da sich der streitgegenständliche Kran mit einer bauartbedingten Geschwindigkeit von ca 70 km/h bewegen lasse und das Entladen eines Fahrzeugs durch einen motorbetriebenen Kran ein Fahrzeugbetrieb im Sinne des § 7 Abs. 1 StVG darstellen könne.

Der Kläger beantragt,

das am 10.09.2003 verkündete Urteil des Landgerichts Schwerin - Az.: 4 O 409/00 - aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger

a) einen Betrag in Höhe von 13.073,09 € (25.568,75 DM) nebst 4% Zinsen hierauf seit dem 14.06.2000;

b) ein der Höhe nach in das Ermessen des Gerichts gestelltes Schmerzensgeld, mindestens jedoch 4.090,34 € (8.000,00 DM) nebst Zinsen hierauf in Höhe von 4% seit dem 14.03.2000 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Eine Haftung aus § 7 StVG komme nicht in Betracht. Bestritten werde die Höhe und die Ursächlichkeit des geltend gemachten Schadens.

II.

Die zulässige Berufung des Klägers ist in der Sache überwiegend begründet.

1.

Der Beklagte haftet dem Kläger, dem ein Mitverschulden vorzuwerfen ist, gem. §§ 823 Abs. 1, 254 BGB auf Ersatz von 80% der durch den Unfall vom 13.03.2000 verursachten Schäden.

1.1.

Der Kläger ist mit Schadensersatzansprüchen nicht gem. §§ 104 Abs. 1, 2 Abs. 2 Satz 1 SGB VII ausgeschlossen.

Nach § 104 Abs. 1 S. 1 SGB VII sind Unternehmer den Versicherten, die für ihr Unternehmen in einer sonstigen die Versicherung begründenden Beziehung stehen, nach anderen gesetzlichen Vorschriften zum Ersatz des Personenschadens, den ein Versicherungsfall verursacht hat, nur verpflichtet, wenn sie den Versicherungsfall vorsätzlich herbeigeführt haben. Voraussetzung ist, dass es sich bei dem Geschädigten um einen Versicherten im Sinne des § 2 SGB VII handelt. Das ist hier nicht der Fall.

a) Der Kläger ist kein Beschäftigter im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 SGB VII, da er nicht in einem Beschäftigungsverhältnis mit persönlicher Abhängigkeit zu dem Beklagten steht.

b) Der Kläger war am Unfalltag auch nicht wie ein nach Abs. 1 Nr. 1 Versicherter tätig, sodass er ebenfalls nicht als Versicherter im Sinne von § 2 Abs. 2 Satz 1 SGB VII anzusehen ist. Verrichtet ein Unternehmer für sein eigenes Unternehmen Tätigkeiten, die zu dessen Aufgabenbereich gehören, so wird er auch dann ausschließlich in dieser Funktion und damit nicht arbeitnehmerähnlich tätig, wenn seine Tätigkeit zugleich den Zwecken eines anderen Unternehmens dient (Keller, Arbeitnehmerähnliche oder Unternehmerähnliche Tätigkeit?, NZS 2001, 188 ff.). Nach den vorliegenden Umständen war der Kläger in seiner Funktion als Anschläger und Einweiser nicht arbeitnehmerähnlich im Sinne des § 2 Abs. 2 Satz 1 SGB VII, sondern für sein eigenes Unternehmen tätig, sodass er nicht dem Versicherungsschutz nach § 104 Abs. 1 SGB VII unterfällt. Als Inhaber seines Transportunternehmens ist er regelmäßig planmäßig gewerblich tätig und trägt sein Unternehmerrisiko in Form einer vertraglichen Haftung bei Schlechtleistung selbst. Dies gilt auch für seine erbrachte Leistung als Anschläger und Einweiser. Diese Tätigkeit hat er insbesondere nicht nur bei Gelegenheit seines Transportauftrages für den Beklagten erbracht, sondern die Parteien hatten dies unstreitig vorab vereinbart und zum Inhalt des dem Kläger erteilten entgeltlichen Auftrages gemacht. Damit hat der Kläger auch diese Arbeit nicht fremdwirtschaftlich für das Unternehmen des Beklagten, sondern im eigenen, wirtschaftlichen Interesse für sein Unternehmen geleistet.

Die Berufsgenossenschaft des Klägers hat anerkannt, dass dieser zu dem hier maßgeblichen Zeitpunkt des Unfallereignisses für seinen eigenen Betrieb tätig war und eigenwirtschaftliche Interessen verfolgt hat.

1.2.

Dem Beklagten ist vorzuwerfen, den Unfall fahrlässig verursacht zu haben, so dass er dem Kläger gem. § 823 Abs. 1 BGB auf Ersatz des durch den Unfall verursachten Schadens haftet.

a) Dem Landgericht ist zuzustimmen, dass der genaue Hergang des Unfalls, der streitig ist, nicht mehr aufklärbar ist.

Die Aussage des Zeugen W. ist bereits deshalb unergiebig, weil er die Handzeichen, mit denen sich die Parteien verständigt haben, nicht kennt.

Auch durch das vom Landgericht eingeholte Sachverständigengutachten lässt sich der genaue Unfallhergang nicht mehr klären. Es beinhaltet ausschließlich Feststellungen, wann der Kläger für den Beklagten sichtbar war in Abhängigkeit von den noch auf der Ladefläche vorhandenen Betonplatten. Unklar bleibt, wieviel Platten bis zum Unfall bereits abgeladen waren, wo der Kläger zum Zeitpunkt des Unfalles stand und welche Handzeichen dem Unfall vorhergegangen waren.

b) Entgegen der vom Landgericht vertretenen Auffassung sind Schadensersatzansprüche des Klägers jedoch nicht bereits deshalb ausgeschlossen, weil er den von ihm behaupteten Unfallhergang nicht beweisen kann.

aa) Ist - wie hier - der Unfallhergang streitig und kann der für die Voraussetzungen des geltend gemachten Schadensersatzanspruches darlegungs- und beweispflichtige Kläger die von ihm dargelegte Version des Unfalles nicht beweisen, so ist bei der Prüfung eventueller Schadensersatzansprüche von dem Unfallhergang auszugehen, wie er sich aus dem unstreitigen Sachverhalt, aus den im Ergebnis der Beweisaufnahme getroffenen Feststellungen und aus der Darstellung des Beklagten ergibt.

bb) Die Berücksichtigung aller Umstände führt hier zu der Feststellung, dass der Beklagte den Unfall fahrlässig unter Verstoß gegen elementare Anforderungen an das Verhalten eines Kranführers bei der Kranarbeit verursacht hat und dem Kläger daher dem Grunde nach auf Schadensersatz haftet, § 823 Abs. 1 BGB.

Gemäß dem Sicherheitsbrief für Kranführer der Arbeitsgemeinschaft der Metallberufsgenossenschaft 1998 darf ein Kranführer bei Kranarbeiten, für die wie hier ein Anschläger erforderlich ist, nicht anheben, absenken oder fahren, wenn sich der Anschläger im Gefahrensbereich der Last befindet. Er muss sich vor jeder Kranbewegung vergewissern, dass niemand durch die Last oder das Lastaufnahmemittel verletzt werden kann.

Diesen Anforderungen genügte der Beklagte nicht. Ausgehend von seiner Unfalldarstellung ist ihm vorzuwerfen, sich vor Anheben der Betonplatte nicht vergewissert zu haben, dass der Kläger durch die Last nicht verletzt werden kann.

Der Beklagte trug vor, der Kläger habe, um in den Sicherheitsbereich zu gelangen, nach Geben des Kranzeichens von den Betonplatten heruntersteigen müssen. Hiernach sei er bis zur anschließenden Einnahme seiner Position im Sicherheitsbereich für ihn, den Beklagten, nicht mehr sichtbar gewesen. Deshalb habe er eine entsprechende Zeit abgewarten, bevor er die Betonplatte angehoben habe. So sei er auch unmittelbar vor dem Unfall verfahren. Er habe nur gesehen, wie der Kläger das allgemeine Handzeichen gegeben und dann von den Platten heruntergestiegen sei. Alles andere habe er nicht gesehen; er sei deshalb auf die Zuverlässigkeit des Klägers angewiesen gewesen.

Von diesem Sachverhalt ausgehend, konnte der Beklagte nicht erkennen, ob sich der Kläger zum entscheidenden Zeitpunkt des Anhebens der Betonplatte im Gefahrenbereich der Last befand oder nicht. Da er den Kläger nicht mehr sah, konnte er nicht abschätzen, ob sich dieser nach der Zeichengebung gemäß der behaupteten Absprache in den Sicherheitsbereich begeben hatte. Folglich konnte er auch nicht ausschließen, dass sich der Kläger zu diesem Zeitpunkt noch im Gefahrenbereich der Last befand.

cc) Bei einem Verstoß gegen solche der Unfallverhütung dienende Verhaltensvorschriften spricht der Beweis des ersten Anscheins für die Unfallursächlichkeit, wenn sich - wie hier unstreitig - ein Unfall im Einwirkungsbereich der Gefahrenstelle ereignet.

Die Anwendung der Grundsätze über den Beweis des ersten Anscheins bei der Kausalitätsfeststellung ist immer dann geboten, wenn das Schadensereignis nach allgemeiner Lebenserfahrung eine typische Folge der Pflichtverletzung darstellt. Diese Voraussetzung hat der Bundesgerichtshof in der Regel bei der Verletzung von Schutzgesetzen im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB bejaht (NJW 1994, 945, 946). Hat der vom Verletzten in Anspruch Genommene gegen ein Schutzgesetz verstoßen, das typischen Gefährdungsmöglichkeiten entgegenwirken soll, und ist im Zusammenhang mit dem Verstoß gerade derjenige Schaden eingetreten, der mit Hilfe des Schutzgesetzes verhindert werden sollte, so spricht grundsätzlich der Beweis des ersten Anscheins dafür, dass der Verstoß für den Schadenseintritt ursächlich gewesen ist (a. a. O. m. w. N.). Ebenso ist der Anscheinsbeweis nach ständiger Rechtsprechung bei Verstößen gegen Unfallverhütungsvorschriften gerechtfertigt, wenn sich in dem Unfall gerade die Gefahr verwirklicht hat, zu dessen Verhinderung die Vorschriften erlassen worden sind (a. a. O. m. w. N.; OLG Stuttgart NJW-RR 2000, 752).

So ist die Sachlage hier. Bei Kranarbeiten können durch einfaches Betätigen von Schaltelementen des Kranes große Massen in beliebige Richtungen bewegt werden. Geraten diese Bewegungen außer Kontrolle, können die Massen große Schäden anrichten. Diese Gefährdungsmöglichkeiten sollen die Verhaltensvorschriften für Kranführer bei der Kranarbeit ausschließen.

dd) Die Nichtbeachtung von Unfallverhütungsvorschriften begründet in aller Regel den Vorwurf der Fahrlässigkeit (OLG Stuttgart, a. a. O. m. w. N.). Folglich ist es Sache des Beklagten Umstände darzulegen und zu beweisen, die geeignet sind, diesen Vorwurf auszuräumen. Solche Umstände trägt er nicht vor. Ausgehend von seiner Unfalldarstellung ist ihm vielmehr vorzuwerfen, die Sicherheitsvorschriften bedingt vorsätzlich verletzt und dadurch den Schaden fahrlässig herbeigeführt zu haben. Sollte sich der Kläger, wie der Beklagte behauptet, nach Geben des Kranzeichens absprachegemäß aus dem Sichtbereich des Beklagten begeben, dann nahm der Beklagte die hieraus resultierende Gefahr, nicht sehen zu können, ob sich sein Anschläger zum Zeitpunkt des Anhebens der Last bereits im Sicherheitsbereich befindet, bewusst in Kauf.

1.3.

Dem Kläger ist ein Mitverschulden an der Herbeiführung des Unfalles vorzuwerfen (§ 254 Abs. 1 BGB).

a) Den Geschädigten trifft ein Mitverschulden, wenn er diejenige Sorgfalt außeracht lässt, die jedem ordentlichen und verständigen Menschen obliegt, um sich vor Schaden zu bewahren. Die Beweislast für das Verschulden des Geschädigten und dessen Ursächlichkeit für die Schädigung hat der Beklagte als Ersatzpflichtiger (BGH NJW 1994, 3105).

b) Einen Verstoß gegen Unfallverhütungsvorschriften durch den Kläger konnte der Beklagte nicht beweisen.

Als Anschläger hatte auch der Kläger bestimmte Verhaltensvorschriften einzuhalten. Er war nach § 35 Abs. 4 der Unfallverhütungsvorschrift VBG 40 in der Fassung vom 01.01.1997 verpflichtet, sich im Blickfeld des Maschinenführers aufzuhalten. Zudem musste er dem Beklagten die vorab vereinbarten Zeichen geben, damit dieser den Kran entsprechend in Bewegung setzen kann.

Diese Verhaltensvorschriften hat der Kläger nach seiner Darstellung eingehalten. Er behauptet, er sei für den Beklagten stets sichtbar gewesen. Dies gelte auch für den Sicherheitsbereich, wo er auf gestapelten Kanthölzern gestanden und von dort aus die Kranzeichen gegeben habe. Mit dem Beklagten habe er stets Blickkontakt gehalten. Hinsichtlich der Kranzeichen ist unstreitig, dass die Parteien die Handzeichen gem. DIN 33409 vereinbart hatten.

Seine - vom Vortrag des Klägers abweichende Unfalldarstellung - konnte der Beklagte nicht beweisen. Im Ergebnis der Beweisaufnahme ist weder festzustellen, dass der Kläger dem Beklagten vor dem Unfallereignis das Kranzeichen zum Anheben der Betonplatte gegeben, noch dass er sich nach Zeichengebung in einen für den Beklagten nicht mehr einsehbaren Bereich begeben hat. Zwar steht nach den sachverständigen Ausführungen in dem schriftlichen Gutachten der DEKRA Automobil GmbH in Schwerin vom 23.12.2002 zur Überzeugung des Senats fest, dass der Kläger für den Beklagten nicht mehr sichtbar war, wenn er neben den Betonplatten unmittelbar auf der Ladefläche seines LKW stand. Allerdings ist der Senat auch überzeugt, dass der Kläger diese Position zum Zeitpunkt des Unfalles nicht innehatte. Denn in diesem Fall hätte das Ausschwenken der Betonplatte zu Verletzungen oberhalb des Schienbeines geführt, da sich der Unfall beim Abladen der - nach unbestrittener Darstellung des Klägers - obersten, oder der - nach Aussage des Zeugen Wegner - zweiten von unstreitig insgesamt vier Plattenschichten ereignet hat.

c) Allerdings rechtfertigt die Unfalldarstellung des Klägers die Feststellung, dass der Unfall für ihn vorhersehbar und vermeidbar war. Dem Kläger ist vorzuwerfen, die ihm in eigenen Angelegenheiten obliegende Sorgfalt fahrlässig verletzt zu haben, indem er sich vor Zeichengebung nicht in den Sicherheitsbereich begeben oder zumindest die Bewegungsrichtung des Kranauslegers aufmerksam beobachtet hat.

Der Kläger trug vor, es sei vereinbart gewesen, dass er nach Befestigung des Krangehänges an den Betonplatten den Sicherheitsbereich auf der Ladefläche des Tiefladers aufsuche und sodann dem Beklagten das Zeichen zum Anheben der Last gebe. Unmittelbar vor dem Unfall habe er den Sicherheitsbereich nicht aufgesucht, weil das Kettengehänge schief gewesen sei und er dem Beklagten deshalb das Kranzeichen zum Einfahren des Kranauslegers gegeben habe. Zwar wäre beim Einfahren des Auslegers lediglich das Gehänge gerichtet, nicht aber die Betonplatte angehoben worden. Folglich hätte die Platte nicht ausschwenken können und die hierdurch verursachte Verletzung des Klägers wäre nicht eingetreten. Dennoch konnte der Kläger - wie der Vorfall zeigt - nicht mit Sicherheit davon ausgehen, dass seine Zeichengebung für den Beklagten unmissverständlich ist und dass dieser die von ihm angezeigte Kranbewegung auch ausführt. Um eine hieraus resultierende Gefährdung der eigenen Person auszuschließen, hätte sich der Kläger nach Ansicht des Senats auch vor der Zeichengebung zum Einfahren des Auslegers in den Sicherheitsbereich begeben müssen. Zumindest aber hätte er seinen Blick auf die Bewegung des Kranauslegers konzentrieren müssen. In diesem Fall wäre ihm nicht verborgen geblieben, dass der Beklagte nicht dem gegebenen Kranzeichen für einen waagerechten Bewegungsablauf folgend den Kranausleger einzieht, sondern dass er den Kranarm senkrecht nach oben bewegte.

c) Der Senat bemisst das Mitverschulden des Klägers unter Berücksichtigung aller Umstände mit 20 %.

Bei der Abwägung ist in erster Linie zu berücksichtigen, dass der Beklagte als Kranführer den Unfall und die daraus resultierende gesundheitliche Schädigung des Klägers verursacht hat. Daneben, aber erst in zweiter Linie, ist das Maß des beiderseitigen Verschuldens abzuwägen; auf Seiten des Beklagten der bedingt vorsätzliche Verstoß gegen Sicherheitsvorschriften und die dadurch verursachte fahrlässige Schädigung der Gesundheit des Klägers und auf Seiten des Klägers dessen fahrlässige Verletzung der in eigenen Angelegenheiten obliegenden Sorgfalt. Die Verursachungs- und Verschuldensabwägung rechtfertigt nach Ansicht des Senats eine Schadensquotelung von 80 zu 20 zu Lasten des Beklagten.

1.4.

Da der Beklagte bereits nach eigener Darstellung den Unfall verschuldet hat, bedarf es keiner Entscheidung, ob er auch verschuldensunabhängig nach § 7 StVG haftet.

2.

Wegen der erlittenen Verletzung ist dem Kläger ein Schmerzensgeld in Höhe von 3.500,00 € zuzubilligen.

2.1.

Seine Berufung ist, trotz der Antragstellung erst in der mündlichen Verhandlung - auch insoweit zulässig. Der Kläger war nicht gehindert, seinen Berufungsantrag zum Schmerzensgeld auch noch nach Ablauf der Berufungsfrist in der mündlichen Verhandlung zu stellen. Das Landgericht hat seine Schadensersatzklage mit der Begründung abgewiesen, dass wegen des fehlenden Nachweises eines Verschuldens des Beklagten ein Anspruch bereits dem Grunde nach nicht gegeben sei. Dies greift der Kläger in seiner Berufungsbegründung an. Anhaltspunkte dafür, dass er in der Berufungsinstanz nicht die volle Beschwer bekämpfen, sondern nur noch einen Teil seiner erstinstanzlich geltend gemachten Ansprüche verfolgen will, ergeben sich aus der Berufungsbegründung nicht. Insbesondere stützt der Kläger - entgegen der Darstellung des Beklagten - seine Ansprüche in der Berufungsinstanz nicht nur auf § 7 StVG. Er macht auch geltend, dass der Beklagte den Unfall durch einen Verstoß gegen Unfallverhütungsvorschriften verschuldet habe.

Sofern sich wie hier aus der Berufungsbegründung ergibt, in welchem Umfang das erstinstanzliche Urteil angegriffen und welche Abänderung erstrebt wird, ist das Fehlen eines förmlichen Berufungsantrages unschädlich (Zöller/Gummer/Heßler, ZPO, 24. Aufl., § 520 Rn 32 m. w. N.). Dies gilt nach Ansicht des Senats entsprechend, wenn der Berufungsantrag innerhalb der Berufungsfrist nur unvollständig angekündigt wird.

Zudem ist in einer Berufungsbeschränkung weder ein teilweiser Berufungsverzicht noch - auf seiten des Klägers und Berufungsklägers - eine teilweise Klagerücknahme zu sehen (Vgl. Rimmelspacher in MünchKomm, ZPO a. F., § 519 Rn. 32). Vielmehr ist eine Erweiterung der Berufungsanträge bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung möglich, sofern die erweiterten Anträge durch die rechtzeitig vorgebrachten Anfechtungsgründe gedeckt sind (a. a. O. Rn. 34). Abweichendes gilt nur, wenn sich aus der Berufungsbegründung ergibt, dass bezüglich eines bestimmt bezeichneten Teil des Streitgegenstandes auf Anfechtung verzichtet wird (Zöller, aaO, § 520 Rn. 31 m. w. N.). Das ist hier aber nicht der Fall.

2.2.

Der Schmerzensgeldanspruch rechtfertigt sich aus § 847 Abs. 1 BGB. Er ist - wie bereits ausgeführt - nicht gem. § 104 Abs. 1, 2 Abs. 2 Satz 1 SGB VII ausgeschlossen, denn der Beklagte ist kein nach diesen Bestimmungen haftungsprivilegierter Schädiger. Auch gehört Schmerzensgeld nicht zum Leistungskatalog der gewerblichen Berufsgenossenschaft des Klägers, so dass dieser Anspruch trotz Anerkennung des Unfalles als Arbeitsunfall und unbeschadet geleisteter Zahlungen seitens der Berufsgenossenschaft in vollem Umfang beim Kläger verbleibt.

2.3.

Der Senat hält ein Schmerzensgeld in Höhe von 3.500,00 € für angemessen.

a) Der zum Zeitpunkt des Unfalles 46-jährige Kläger erlitt nach seiner Darstellung eine sog. Tibiaschaftfraktur rechts ohne Dislokation (Schienbeinschaftfraktur ohne Verschiebung der Knochenbruchenden). Nach der ärztlichen Stellungnahme des Klinikums P. a. S. vom 21.03.2000 befand er sich vom 13.03.2000 bis 21.03.2000 in der dortigen Chirurgischen Abteilung in stationärer Behandlung. Der Kläger trug, belegt durch ein orthopädisch-sozialmedizinisches Privatgutachten des Dr. med. T. F. A. F., Facharzt für Orthopädie in Bochum vom 28.05.2001 vor, dass er nach wie vor im Unterschenkelbereich und im Knie starke Schmerzen und Schwellungen habe, und dass sich die Kniescheibe durch Überdehnung der Bänder gelockert habe. Die geschilderten Beeinträchtigungen stehen im Einklang mit den Feststellungen des Privatgutachters, der dem Kläger eine Bewegungseinschränkung mit Streck- und Beugebehinderung, eine diskrete Lockerung des Kniebandapparates sowie eine deutliche Minderung der Oberschenkelmuskulatur, letztere als Folge einer schmerzbedingten Schonung der rechten unteren Extremität, attestiert. Der Kläger hat durch Vorlage einer Bescheinigung des Klinikums P. a. S. vom 09.06.2000 belegt, dass er vom 13.03.2000 bis 30.06.2000 zu 100 % arbeitsunfähig war.

b) Die Rechtsprechung gewährte in vergleichbaren Fällen Schmerzensgeld in Höhe von 8.000,00 DM und mehr, wie die nachfolgenden Beispiele, entnommen der Schmerzensgeldtabelle des ADAC, 20. Aufl., verdeutlichen:

Nr. 1190 - Urteil des LG München II vom 31.08.1989,

Distale Unterschenkelfraktur mit starkem Druck- und Spontanschmerz, 1 Monat Krankenhaus, Schwellneigung am linken Unterschenkel und geringe Bewegungseinschränkungen am linken Sprunggelenk als Dauerschaden,

8.000,00 DM + immaterieller Vorbehalt

Nr. 1217 - Urteil des OLG Saarbrücken vom 10.07.1987,

Unterschenkelspiralfraktur links bei 30jähriger Hausfrau, Deutliche Valgusfehlstellung, geringgradige Einschränkung der oberen Sprunggelenksbeweglichkeit, geringgradige Muskelminderung um 0,5 cm am linken Oberschenkel und Schwellneigung des linken Fusses als Dauerschaden, geringes Verschulden des Beklagten als besonderer Umstand,

8.000,00 DM

Nr. 1219 - Urteil des OLG Saarbrücken vom 17.06.1994,

Bruch des Schienbeinkopfes und Daumenprellung links, ca. 2 Monate stationär, ca. 5 Monate Gehhilfe, 78-jährige Frau, Gehbehinderung mit Schonhinken als Dauerschaden

8.000,00 DM + immaterieller Vorbehalt

Nr. 1239 - Urteil des OLG Koblenz vom 20.04.1995,

beidseitige nicht dislozierte Talusfraktur, Schädelprellung und Splitterung des Zahnes Nr. 37, 12 Tage stationär, 6 Monate arbeitsunfähig, 228-jährige Frau Belastungsabhängige Schmerzen und Wetterfühligkeit

9.000,00 DM

c) Sein Mitverschulden gem. § 254 BGB muss sich der Kläger auch auf den Schmerzensgeldanspruch anrechnen lassen. Bei mitwirkendem Verschulden des Verletzten ist ein Schmerzensgeld zuzubilligen, das unter Berücksichtigung des Mithaftungsanteils angemessen ist (BGH VersicherungsR 1970, 624). Der Senat hält unter Berücksichtigung aller Umstände ein Schmerzensgeld von 3.500,00 € für angemessen.

d) Das Schmerzensgeld ist mit 4 % seit fruchtlosem Ablauf der vom Kläger gesetzten Zahlungsfrist (14.06.2000) zu verzinsen, §§ 284, 288 BGB a. F..

3.

Wegen erlittenen Verdienstausfalls schuldet der Beklagte dem Kläger unter Berücksichtigung des Mitverschuldensanteils von 20 % sowie nach Abzug des durch die Berufungsgenossenschaft bezahlten Verletztengeldes einen Betrag in Höhe von 17.760,74 DM (9.080,92 €).

3.1.

Der Kläger hat durch Vorlage der Betriebswirtschaftlichen Auswertungen für die Jahre 1998 und 1999 belegt, dass er vor dem Unfall mindestens den behaupteten durchschnittlichen täglichen Gewinn von 274,49 DM erzielt hat. Für 110 Ausfalltage errechnet sich ein Gewinnausfall in Höhe von 30.193,90 DM.

a) Bei selbständig Tätigen bedarf es zur Beantwortung der Frage, ob diese einen Verdienstausfallschaden erlitten haben, der Prüfung, wie sich das von ihnen betriebene Unternehmen ohne den Unfall voraussichtlich entwickelt hätte. Bei der danach erforderlichen Prognose der hypothetischen Geschäftsentwicklung kommen dem Geschädigten die Darlegungs- und Beweiserleichterungen nach § 252 BGB, § 287 ZPO zugute (BGH NJW 1998, 1634, 1635). Allerdings bedarf es für die Prognose des entgangenen Gewinns im Sinne des § 252 BGB ebenso wie für die Ermittlung des Erwerbsschadens nach § 287 ZPO konkreter Anknüpfungstatsachen, die der Geschädigte darlegen und zur Überzeugung des Richters nachweisen muss (a. a. O.).

b) Die Darlegungen des Klägers genügen diesen Anforderungen. Bei der Ermittlung des Schadens ist von dem Betriebsergebnis in den letzten Jahren vor dem schädigenden Ereignis auszugehen (BGH NJW 2001, 210). Die vom Kläger vorgelegten Steuerunterlagen ergeben ein hinreichendes Bild zur Bestimmung eines durchschnittlichen Gewinns für Jahre 1997 bis 1999 und damit für die letzten 3 Jahre vor dem Unfall.

c) Zur Feststellung des entgangenen Verdienstes hat der Senat die vom Kläger vorgelegten betriebswirtschaftlichen Auswertungen für die Jahre 1998 und 1999 zugrundegelegt und durch eine Gegenüberstellung von Umsatz (Rohertrag) und Kosten, letztere berechnet - insoweit abweichend von der Berechnung des Klägers - unter Abzug nicht berücksichtigungsfähiger Erlöse aus Anlageverkäufen sowie unter Nichtanrechnung von Abschreibungen, folgende Gewinne ermittelt: für das Jahr 1997 78.166,00 DM, für 1998 146.272,00 DM und für 1999 124.443,00 DM. Hiervon ausgehend errechnet sich ein durchschnittlicher Jahresgewinn von 116.293,66 DM, bzw. ein durchschnittlicher täglicher Gewinn (: 360) von 323,04 DM.

Der vom Kläger errechnete durchschnittliche Gewinn von täglich 274,49 DM, den der Senat der weiteren Berechnung zugrundezulegen hat, liegt unter dem genannten Betrag.

3.2.

Unter Anrechnung des gezahlten Verletztengeldes in Höhe von unstreitig 7.992,97 DM errechnet sich ein Ersatzanspruch wegen entgangenen Verdienst aus selbständiger Tätigkeit in Höhe von (30.193,90 - 7.992,97) 22.200,93 DM bzw. 11.351,15 €.

Das von der Berufsgenossenschaft gezahlte Verletztengeld muss sich der Kläger auf seinen Gewinnausfall anrechnen lassen, da es insoweit zum Forderungsübergang nach § 116 SGB X gekommen ist. Zwischen dem Verletztengeld und dem Anspruch auf Ersatz des Erwerbsschadens besteht sachliche Kongruenz, weil es jeweils um die Behebung eines Schadens der gleichen Art geht (BGH NJW 1990, 1045, OLG Nürnberg NJW-RR 2003, 1677).

Allerdings kann der Beklagte nicht unter Hinweis auf ein Schreiben der Berufsgenossenschaft vom 08.11.2000 mit Erfolg geltend machen, dass das gezahlte Verletztengeld dem Verdienstausfall des Klägers entspreche. Bei einem selbständigen Unternehmer, der kraft Satzung in der Unfallversicherung pflichtversichert ist oder der sich dort freiwillig versichert hat, bestimmt nicht das tatsächliche Einkommen die Höhe des Verletzengeldes, sondern eine vom Versicherten in den Grenzen der durch Satzung bestimmten Mindest- und Höchstbeträge selbst gewählte Versicherungssumme (BSG NZS 2003, 479, 481).

3.3.

Unter Berücksichtigung des Mitverschuldensanteils des Klägers von 20 % schuldet der Beklagte folglich Schadensersatz in Höhe von 9.080,92 €.

Dieser Betrag ist mit 4 % seit dem 14.06.2000 zu verzinsen, §§ 284, 288 BGB a. F..

3.4.

Der Beklagte kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass der Kläger zur Schadensminderung eine Hilfskraft hätte einsetzen müssen, denn die Kosten für eine Ersatzkraft hätte der Kläger als unfallbedingten Erwerbsschaden geltend machen können.

4.

Der Anspruch auf Ersatz der Heilbehandlungskosten ist nicht begründet.

4.1.

Hinsichtlich der Apothekenrechnungen über insgesamt 536,59 DM (427,90 DM, 4,15 DM, 104,54 DM) beanstandet der Beklagte zu Recht, dass nicht ersichtlich ist, dass die dort aufgelisteten Medikamente zur Beseitigung der Unfallfolgen notwendig waren.

4.2.

Hinsichtlich der weiteren Rechnungen über insgesamt 1.492,16 DM ergibt sich zwar der Bezug zu den Unfallfolgen zweifelsfrei aus den Belegen selbst, und zwar durch die dort angegebene Diagnose bzw. aus der Art der Heilmittel (Kompressionsstrumpf, nebst beigefügter ärztlicher Verordnung des behandelnden Chirurgen, sowie Standartrollstuhl) und aus den Rechnungsdaten.

Zu Recht macht allerdings der Beklagte geltend, dass der Kläger sich die von der Berufsgenossenschaft geleisteten Zahlungen anrechnen lassen muss, da insoweit der Anspruch gem. § 116 SGB X auf diese übergegangen und der Kläger nicht aktiv legitimiert ist. Der Beklagte hat durch Vorlage einer Rückgriffsmitteilung der Berufsgenossenschaft belegt, dass diese für die stationäre Behandlung des Klägers 2.381,44 DM und für ambulante Behandlungen und Medikamente 1.312,64 DM gezahlt hat. Zwar ist dieser Mitteilung nicht zu entnehmen, auf welche Arzt- und Apothekenrechnungen die Zahlungen erfolgt sind. Mangels anderweitigen Sachvortrages des insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Klägers geht aber der Senat davon aus, dass die geleisteten Zahlungen auf die streitgegenständlichen und vom Kläger belegten Heilbehandlungskosten anzurechnen sind; und zwar die Zahlung für die stationäre Behandlung auf die Chefarztrechnung vom 21.07.2000 über 502,40 DM und die Zahlung für die ambulante Behandlung auf die weiteren Belege, soweit diese den Unfallfolgen zugeordnet werden können.

5.

Der nicht nachgelassene Schriftsatz des Beklagten vom 24.11.2002 bot keine Veranlassung zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung (§ 156 ZPO).

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Anlass, die Revision zuzulassen, besteht nicht.

Ende der Entscheidung