Judicialis Rechtsprechung

3 U 99/04

Verkündet am: 04.04.2005

In dem Rechtsstreit

hat der 3. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Rostock durch

den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Eckert, den Richter am Oberlandesgericht Dr. Jedamzik und die Richterin am Oberlandesgericht Bartmann

aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 21.02.2005

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Auf die Berufung des Klägers wird das am 10.03.2004 verkündete Urteil des Landgerichts Neubrandenburg (Az.: 3 O 360/03) teilweise abgeändert und wie folgt gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 496.832,18 € nebst 4 % Zinsen auf 202.770,17 € seit dem 21.10.1999, 263.802,02 € seit dem 28.12.1999, 1.135,89 € seit dem 05.11.1999, 29.124,10 € seit dem 16.02.2000 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Die weitergehende Berufung des Klägers und die Berufung des Beklagten werden zurückgewiesen.

III. Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 7/10 und der Beklagte zu 3/10.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Jede Partei kann die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, sofern nicht die vollstreckende Partei Sicherheit in derselben Höhe erbringt.

Streitwert der Berufung: 1.600.000 €.

Gründe:

I.

Über das Vermögen des Schuldner K.-D. N., Mitbetreibers des Feriendorfes G., wurde am 29.06.1998 (Amtsgericht Neubrandenburg - N 468/97) das Gesamtvollstreckungsverfahren eröffnet. Der zum Verwalter bestimmte Beklagte wurde auf seinen Antrag hin am 03.01.2002 aus diesem Amt entlassen. Wegen Schädigung der Gesamtvollstreckungsmasse nimmt der zu seinem Nachfolger bestellte Kläger ihn in Regress. Der Rechtsstreit betrifft vier Komplexe:

1. Schadensersatz in Höhe von 1.000.000,00 € wegen Masseschmälerung durch Verkauf des Immobilienvermögens unter Wert,

2. Schadensersatz wegen Zahlung von 912.535,91 DM (466.572,20 €) aus der Gesamtvollstreckungsmasse an die F. E. Betriebsgesellschaft mbH und die F. E. Bauträgergesellschaft mbH & Co. KG,

3. Feststellung der Schadensersatzpflicht des Beklagten wegen Anerkennung unbegründeter Forderungen zur Gesamtvollstreckungstabelle in Höhe von 1.606.591,50 DM,

4. Ersatz der aus der Masse zur Rechtsverteidigung gegen den Schuldner N. entnommenen 30.259,99 €

Mit Kaufvertrag vom 08.07.1992 erwarb der Schuldner zusammen mit anderen Personen das Gelände des zu DDR-Zeiten errichteten Feriendorfes G. Am 08.05.1995 schlossen der Architekt A., der Schuldner N., für sich persönlich und als Geschäftsführer der Feriendorf G.handelnd, und der Kaufmann C.-O. L., der für sich und als alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer der Freizeitpark E. Betriebs GmbH handelte und zudem die Mitgesellschafter K. und S. sowie die C. C. Gesellschaft vertrat, vor dem Notar S.in E. (UR 49/95) einen Teilauseinandersetzungsvertrag. In § 1 sind die Grundstücke im Ferienpark G. aufgelistet, die teils im Eigentum der Beteiligten des Auseinandersetzungsvertrages standen bzw. von der Stadt M. an sie zu übertragen waren. § 2 des Vertrages regelt die Aufteilung der einzelnen Flurstücke unter den Beteiligten; in § 2 b) sind die der Freizeitpark E. Betriebs GmbH, in § 2 d) die dem Schuldner und in § 2 e) die ihm und A. jeweils zur Hälfte zugewiesenen Flurstücke aufgelistet.

Zur Auseinandersetzung bestimmt § 5 Abs. 1, dass im Grundsatz kein Geldausgleich stattfinden solle; unter § 5 Abs. 1a heißt es:

Abweichend von der in vorst. Abs. (1) getroffenen Vereinbarung haben die Gesellschafter N. und A. der Gesellschafterin Freizeitpark E. Betriebsgesellschaft mbH einen Betrag in Höhe von DM 700.000,00 (in Worten Deutsche Mark siebenhunderttausend) für die im Rahmen der vorstehenden Auseinandersetzung ganz oder teilweise erfolgten Zuweisung der Flurstücke bzw. Ansprüche auf Eigentumsverschaffung an den Flurstücken

Flur 27 Nr. 40,

Flur 27 Nr. 25/1,

Flur 27 Nr. 33/1,

Flur 27 Nr. 38/3,

Flur 28 Nr. 26/1

zu zahlen, die im Auseinandersetzungsplan vom 08.07.1992 (UR 1509/92 Notar S.) der C. C. mbH als deren Anteilsnachfolgerin zugewiesen waren. Auf den dem Schuldner zugeteilten, im Grundbuch von M., vormals auf Bl. 2021 und ab 29.06.1999 auf Bl. 2801, dort Nr. 17 bis 20 des Bestandsverzeichnisses eingetragenen Flurstücken 14/8, 14/9, 14/10 und 14/11 der Flur 27 wurde am 05.02.1996 aufgrund Bewilligung vom 13.09.1995 eine Grundschuld zu Gunsten der Freizeitpark E. Betriebs GmbH über 700.000,00 DM zzgl. 20 % Zinsen p.a. eingetragen.

Am 04.11.1997 wurde der Schuldner im Grundbuch von M., Blatt 2530, als Eigentümer der Flurstücke 8/7, 15/1 und weiterer Flurstücke der Flur 27 eingetragen. Die Flurstücke 8/7 und 15/1 wurden am 04.11.1997 im Wege der Zwangsvollstreckung mit einer Sicherungshypothek zu Gunsten der Freizeitpark E. Betriebs GmbH über 733.505,15 DM zzgl. 7,5 % Zinsen auf 700.000,00 DM seit dem 08.06.1998 belastet. Beide Grundschulden sicherten die Abfindungsforderung der Freizeitpark E. Betriebsgesellschaft mbH aus dem Teilauseinandersetzungsvertrag vom 08.05.1995.

Am 09.12.1997 beantragte das Finanzamt Waren die Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens über das Vermögen des Schuldners.

(Zu 1. und 2.) Der Beklagte erstellte im Eröffnungsverfahren ein Gutachten, in dem er das Immobilienvermögen des Schuldners auf ca. 3.000.000,00 DM veranschlagte. Nach Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens teilte er, der weder einen Makler eingeschaltet noch ein Wertgutachten eines unabhängigen Sachverständigen eingeholt hatte, in seinem ersten Zwischenbericht mit, dass die L.-Gruppe das Immobilienvermögen für 3.269.999,00 DM kaufen wolle. Ausweislich des ersten Berichtes zur Gläubigerversammlung bot diese für die Immobilien 3.350.000,00 DM. In seiner Sitzung vom 07.12.1998 stimmte der vorläufige Gläubigerausschuss der geplanten Veräußerung zu.

Der Verkauf der Immobilien für 3.300.000 DM an die Ferienpark M. GmbH, die Freizeitpark E. Betriebsgesellschaft sowie die F. Bauträgergesellschaft mbH & Co. KG, diese vertreten durch C.-O. L., als Käufer wurde am 09.12.1998 beurkundet. Nicht verkauft wurden u. a. die damals noch auf Bl. 2021 eingetragenen Flurstücke 14/8, 14/9 und 14/10. Für den Beklagten handelte als vollmachtsloser Vertreter der Prokurist B..

§ 2 Abs. 2 2. Absatz des Vertrages lautet wie folgt:

"Die Kaufgrundstücke sind in Abt. II und III der Grundbücher belastet. Der Verkäufer steht dafür ein, dass der Käufer ungehinderten Besitz und das Eigentum an den Kaufgrundstücken frei von irgendwelchen Rechten Dritter, insbesondere Lasten in Abt. II und III der Grundbücher, und frei von rückständigen Zinsen, Steuern, Abgaben und sonstigen öffentlichen Lasten erhält, ausgenommen die in nachst. § 5 Abs. 4 aufgeführten Belastungen, deren Löschung allein Sache der Käufer ist."

Mit notarieller Urkunde vom 23.12.1998 genehmigte der Beklagte den Kaufvertrag. Der Kaufpreis wurde nachträglich um 270.000,00 DM reduziert, weil der Beklagte eines der verkauften Grundstücke nicht übertragen konnte. Die Käufer zahlten den Kaufpreis, der zunächst auf ein Konto der Oldenburgischen Landesbank floss. Teilbeträge wurden auf Weisung des beurkundenden Notars an verschiedene Empfänger weitergeleitet, u. a. erhielten die Freizeitpark E. Betriebs GmbH am 20.10.1999 396.584,00 DM und die Ferienhaus E. Bauträger GmbH & Co KG am 27.12.1999 515.951,91 DM.

(zu 3.) Der Beklagte stellte nach Anmeldung der jeweiligen Gläubiger folgende Forderungen zur Gesamtvollstreckungstabelle fest:

(a) Architekt A. DM 309.670,11, (b) Ferienhaus E. Bauträger GmbH & Co. DM 176.991,58, (c) Freizeitpark E. Betriebs GmbH (i.H.d. Ausfalls) DM 700.000,00, (d) Freizeitpark E. Betriebs GmbH DM 104.926,00, (e) Rechtsanwälte Dr. W. & P. DM 203.796,73, gesamt DM 1.497.384.32.

(zu 4.) Der Schuldner beantragte am 26.10.1999 bei dem Landgericht Hamburg (Az.: 303 O 33/99) Prozesskostenhilfe für eine Klage gegen den Beklagten, den er auf Schadensersatz in Höhe von 15.800.000 DM in Anspruch nehmen wollte. Mit dem Antrag legte der Schuldner ein von ihm eingeholtes Gutachten vor, das den Wert seines Immobilienvermögens auf 18.500.000 DM veranschlagte. Der Beklagte nahm zu dem Prozesshilfegesuch Stellung und holte eine gutachterliche Stellungnahme der Industrierat Hamburg GmbH ein. Das Prozesskostengesuch des Schuldners blieb erfolglos. Der Gesamtvollstreckungsmasse entnahm der Beklagte ohne Zustimmung des Gerichts am 04.11.19999 die Gutachterkosten in Höhe von 29.381,78 DM sowie am 15.02.2000 zum Ausgleich seiner Kosten 56.961,80 DM. Der Kläger fordert Rückerstattung der entnommenen Beträge zur Masse, wobei er die dem Beklagten zustehende restliche Verwaltervergütung in Höhe von 13.886,77 € verrechnet.

Erstinstanzlich beantragte der Kläger, den Beklagten zur Zahlung von 1.496.832,18 € nebst Zinsen zu verurteilen und seine Schadensersatzpflicht wegen der pflichtwidrigen Feststellung von Forderungen in Höhe von 1.606.591,50 DM zur Gesamtvollstreckungstabelle festzustellen.

Das Landgericht verurteilte den Beklagten zur Zahlung von 30.259,99 € nebst Zinsen (zu 4.) und wies im Übrigen die Klage ab. Gegen dieses Urteil wenden sich beide Parteien mit ihren fristgerecht begründeten Berufungen. Die Darstellung ihres Vortrags folgt unter II. jeweils zu den einzelnen Komplexen.

Der Kläger beantragt,

unter teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts Neubrandenburg vom 10. März 2004 den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger über den erstinstanzlich zuerkannten Betrag hinaus, weitere € 1.466.572,19 nebst 4% Zinsen auf den Teilbetrag in Höhe von € 263.802,02 seit dem 28. Dezember 1999, auf den Teilbetrag in Höhe von € 202.770,11 seit dem 21, Oktober 1999 sowie auf den Teilbetrag von € 1.000.000,00 seit dem 24. Dezember 1998 zu zahlen,

festzustellen, dass der Beklagte in seiner Eigenschaft als Gesamtvollstreckungsverwalter über das Vermögen des Herrn K.-D. N. in dem Gesamtvollstreckungsverfahren AG Neubrandenburg N 468/97 die nachfolgend aufgelisteten Forderungen pflichtwidrig zur Gesamtvollstreckungstabelle festgestellt hat

(a) Architekt A. DM 309.670,11 (b) Ferienhaus E. Bauträger GmbH & Co. DM 176.991,58 (c) Freizeitpark E. Betriebs GmbH (i.H.d. Ausfalls) DM 700.000,00 (d) Freizeitpark E. Betriebs GmbH DM 104.926,00 (e) RAe Dr. W. & P. DM 203.796,73 (f) gesamt DM 1.497.384.32 = € 765.600.43

und verpflichtet ist, dem Kläger den Schaden zu ersetzen, der durch die pflichtwidrige Feststellung dieser Forderungen zur Gesamtvollstreckungstabelle entstanden ist und noch entstehen wird.

Der Beklagte beantragt,

die unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage insgesamt abzuweisen.

Beide Parteien beantragen die Zurückweisung der gegnerischen Berufung. Ergänzend wird auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils, auf die von den Parteien vorgelegten Urkunden und auf ihre Schriftsätze verwiesen.

II.

Die Berufung des Klägers ist teilweise begründet.

1.

Sie ist unbegründet, soweit der Kläger den Anspruch auf Schadensersatz wegen Veräußerung des Immobilienvermögens unter Wert weiterverfolgt.

1.1.

Zur Begründung des Schadensersatzanspruchs trägt der Kläger vor, bei Veräußerung des Immobilienvermögens habe der Beklagte in übertriebener Eile gehandelt. Der tatsächliche Wert der Grundstücke habe am 09.12.1998 ausweislich der Gutachten der Sachverständigen G. und G. bei mindestens 5.450.000,00 DM gelegen. Allein die vorgelegten Verkehrswertgutachten belegten die Verkaufschancen hinreichend. Den von dem Sachverständigen Gerdshikow veranschlagten Kaufpreis hätte er erzielen können, wenn er die Immobilie zuvor durch einen Sachverständigen hätte schätzen lassen und einen Makler eingeschaltet hätte. Trotz der räumlichen Anbindung der Immobilien an das von der L.-Gruppe bewirtschaftete Gelände habe es für die streitgegenständlichen Immobilien einen Markt gegeben. Schon im Dezember 1996 habe sich der Zeuge S. an die Gesamtvollstreckungsverwalterin über das Vermögen der Feriendorf G. GmbH gewandt und in seinen Schreiben vom 02. und 11.12.1996 sein Interesse am Erwerb der Grundstücke bekundet. Auch die M. Baubetreuungs-GmbH (MBB) sei interessiert gewesen. Deren Prokurist K. habe an der Gläubigerversammlung am 19.12.1998 teilgenommen und den Beklagten gebeten, mit der M. Baubetreuungs-GmbH Kaufverhandlungen aufzunehmen. Der Beklagte habe den Zeugen mit der Bemerkung ablitzen lassen, es sei bereits alles gelaufen. Der der Masse entstandene Schaden belaufe sich rechnerisch auf 3.332.536,00 DM. Hiervon seien nicht die auf Teilen der veräußerten Grundstücke lastende Zwangshypothek über 733.505,03 DM und die Grundschuld über 700.000, 00 DM, jeweils zuzüglich Zinsen, abzusetzen, denn die Sicherungshypothek hätte als Maßnahme der Einzelzwangsvollstreckung nach Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens gelöscht werden müssen und das Grundschuldkapital sei gem. § 5 Abs. 1a des Teilauseinandersetzungsvertrages vom 08.05.1995 noch nicht fällig gewesen.

Demgegenüber wendet der Beklagte ein, nur die solvente Unternehmensgruppe Limburg, die in der Nachbarschaft tätig gewesen sei, habe Interesse gezeigt, die Grundstücke des Schuldners zu kaufen und dort weiter zu investieren. Von den von ihr erworbenen 80 Häusern seien 51 nur noch Abrisssubstanz gewesen, weil sie vollkommen verwahrlost und unbewohnbar gewesen seien. Diese seien später abgerissen worden. Die übrigen 29 Häuser seien wegen ihres schlechten Zustandes und mangels herkömmlicher Ausstattung nur bedingt vermietbar gewesen. Die L.-Gruppe habe später 687.000,00 DM investiert und die Häuser mit einem Gewinn von letztlich 45.000,00 DM veräußert. Von dem Kaufinteresse der Fa. S. gegenüber der Gesamtvollstreckungsverwalterin M. in dem anderen Insolvenzverfahren über das Vermögen der Ferienpark G. GmbH aus dem Jahre 1996 sei ihm, dem Beklagten, nichts bekannt gewesen. Die M. Baubetreuungs-GmbH habe wegen des Ankaufs der Liegenschaften mit dem Schuldner N. verhandelt, dieser habe sich aber unklar verhalten. Die MBB hätte im Übrigen keinesfalls einen Kaufpreis geboten, der über dem der L.-Gruppe gezahlten gelegen habe. Sie habe sich zurückgezogen, als sie von dem Kaufangebot der L.-Gruppe gehört habe. An ein Gespräch mit dem Zeugen K. könne er, der Beklagte, sich nicht erinnern. Wenn sich der Zeuge nach dem Stand des Verkaufs erkundigt haben sollte, hätte der Beklagte ihm wahrheitsgetreu mitteilen müssen, dass mit der L.-Gruppe bereits eine Einigung erzielt worden sei und das Angebot der L.-Gruppe bereits in notarieller Form erklärt worden und insofern alles gelaufen sei.

1.2.

Mit Veräußerung von Massegegenständen unter Wert verstößt der Verwalter gegen "konkursspezifische" Pflichten. Analog § 82 KO haftet er den Gläubigern gegenüber auf Schadensersatz. Allerdings lässt sich nicht feststellen, dass der Masse infolge des Verkaufs des Immobilienvermögens an die L.-Gruppe für 3.300.000,00 DM ein Schaden entstanden ist.

a) Das Gutachten G., auf das der Kläger sich stützt, schließt mit einem Verkehrswert von 5.450.000 DM ab. Im Grundsatz rechtfertigt eine solche Schätzung den Schluss, dass der ermittelte Verkehrswert zu erzielen ist. Angesichts der vorliegend gegebenen Umstände schätzt der Senat den erzielbaren Erlös jedoch nur auf 4.632.500,00 DM.

Im Interesse einer vollständigen und zügigen Verwertung war es nicht angebracht, die mit Ferienhäusern bebauten Grundstücke einzeln zu veräußern; die grundbuchmäßige Erfassung der Immobilien sprach dagegen. Auch schlossen Einzelverkäufe das Risiko ein, nicht alle Grundstücke verwerten zu können. Es war nicht wirtschaftlich, das reizvolle Wassergrundstück gesondert zu veräußern, weil zur optimalen Bewirtschaftung des Ferienparks auch der Zugriff auf die Wasserfläche gehörte. Hiervon ausgehend ist die Überlegung des Beklagten, die Immobilien nur insgesamt zu veräußern, nicht zu beanstanden, obwohl nicht auszuschließen ist, dass bei einheitlicher Veräußerung sämtlicher Grundstücke der Kaufpreis unter der Summe der addierten Einzelwerte bleibt. Bei der Schätzung des erzielbaren Erlöses ist weiter zu bedenken, dass die Nachfrage nach einem Objekt wie dem vorliegenden - einem Ferienpark mit etlichen Ferienhäusern, Wasser- und Freiflächen - von vornherein begrenzt ist. Hinzu kam die die Veräußerung auf den freien Markt nicht fördernde räumliche Anbindung an die übrigen im Ferienpark gelegenen Grundstücke, die die L.-Gruppe bewirtschafte. Der Erwerber war unausweichlich der Konkurrenz in unmittelbarer Nachbarschaft ausgesetzt. Nach gerichtlichem Hinweis konnte der Kläger außer der M. Baubetreuungs GmbH nur noch einen weiteren Interessenten benennen. Zu bedenken ist auch, dass der Verwalter gehalten ist, die Immobilien zügig zu verwerten; insbesondere soll die Masse nicht durch auflaufende Grundstücksbelastungen (Steuern, Versicherungen usw.) geschmälert werden. Auch wenn das Angebot der L.-Gruppe nicht nur bis Ende des Jahres 1998 galt, ist dem Beklagten zuzugestehen, dass er jedenfalls nicht jahrelang nach einem Käufer suchen durfte. Der begrenzte Zeitrahmen bleibt nicht ohne Einfluss. Zudem befindet sich bei der Verwertung einer Konkurs- oder Gesamtvollstreckungsmasse der Interessent zumeist in einer starken Position, weil er weiß, dass der Verwalter veräußern muss; regelmäßig führt dies dazu, dass der Kaufpreis nur 85 bis 90 % des Werts beträgt, manchmal auch weniger. Der Verwalter, der einen Kaufpreis in diesem Rahmen akzeptiert, handelt nicht pflichtwidrig.

Aufgrund der vorstehenden Überlegungen geht der Senat davon aus, dass bei realistischer Betrachtung 85 % des von dem von dem Sachverständigen Gerdshikow geschätzten Verkehrswerts von 5.450.000,00 DM, dies sind 4.632.500,00 DM zu erzielen waren. Hiervon ausgehend errechnet sich der Schaden wie folgt:

4.632.500 DM

./. 3.300.000 DM

1.332.500 DM.

b) Allerdings bleiben die Auswirkungen der auf einigen Flurstücken lastenden Grundschulden zu überlegen, denn ein außenstehender Käufer hätte den erzielbaren Kaufpreis nicht ohne Ablösung der Grundschulden über 700.000 DM und 733.000 DM zuzüglich Zinsen gezahlt.

aa) Auf den im Grundbuch von M., Bl. 2801, dort Nr. 17 bis 20 des Bestandsverzeichnisses eingetragenen Flurstücken 14/8, 14/9, 14/10 und 14/11 der Flur 27 war eine Grundschuld zu Gunsten der Freizeitpark Extertal Betriebs GmbH über 700.000,00 DM zzgl. 20 % Zinsen p.a. eingetragen. Von diesen Flurstücken wurde mit Kaufvertrag vom 09.12.1998 zwar nur das 14.154 qm große Flurstück 14/11 veräußert, indessen haftet dieses gem. § 1132 BGB für die die gesamte Forderung.

Nach § 2 des Vertrages vom 09.12.1998 war die Masse als Verkäuferin nur zur Ablösung von Rechten Dritter verpflichtet. Die zu Gunsten der Käufer eingetragenen Rechte brauchte sie nicht abzulösen, denn die Käufergesellschaften waren nicht Dritte. Wirtschaftlich erhöhte der Verzicht auf die Ablösung der Grundschuld den Kaufpreis um den Nennbetrag. Ein außenstehender Dritter hätte sich beim Erwerb hierauf nicht eingelassen und, wenn er die Grundschuld übernehmen musste, den Kaufpreis zumindest um deren Nominalbetrag mit einem Aufschlag zur Abgeltung der Zinsen gesenkt; der Beklagte als Verkäufer hätte sich dem nicht verschließen können. Somit reduziert sich der unter aa) errechnete Schaden um mindestens 700.000,00 DM.

Demgegenüber kann der Kläger nicht einwenden, die durch die Grundschuld gesicherte Abfindungsforderung sei gem. § 5 Abs. 1 des Teilauseinandersetzungsvertrages vom 08.05.1995 noch nicht fällig gewesen. Die Grundschuld ist nicht akzessorisch. Den Käufer interessiert nur die Eintragung im Grundbuch

bb) Auch die im Grundbuch auf Bl. 2530, Abt. III. lfd. Nr. 1 eingetragene Sicherungshypothek über 733.505,13 DM nebst 7,5 Zinsen auf 700.000,00 DM seit dem 06.06.1996 ist bei der Schadensermittlung zu berücksichtigen. Unter Hinzurechnung der bis Dezember 1998 weiter aufgelaufenen Zinsen (131.250,00 DM) und der Nebenkosten (170,90 DM) bedeutet sie eine wirtschaftliche Belastung von mindestens 864.926,00 DM.

Im Grundsatz zutreffend verweist der Kläger darauf, dass diese im Wege der Einzelzwangsvollstreckung eingetragene Hypothek gem. § 7 Abs. 3 GesO mit Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens ihre Wirksamkeit verloren hat.

Mit der Eintragung der Sicherungshypothek im Grundbuch ist die Einzelzwangsvollstreckungsmaßnahme nicht abgeschlossen, so dass § 7 Abs. 3 GesO auch die Zwangshypothek erfasst (BGHZ 130, 347 = ZIP 1995, 1425 = NJW 1995, 2715). Allerdings wird mit Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens das Grundbuch nicht unrichtig in dem Sinn, dass der Verwalter unter Vorlage des Eröffnungsbeschlusses Berichtigung des Grundbuchs verlangen darf (OLG Dresden FGPrax 1999, 167). Vielmehr setzt die Löschung der Sicherungshypothek die Bewilligung des Gläubigers voraus. Da die vor Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens eingeleitete Einzelvollstreckungsmaßnahme nur zum Schutz der Gesamtvollstreckungsgläubiger erforderlich ist, kann der Verwalter nach Erteilung der Löschungsbewilligung die Löschung nur veranlassen, soweit dies zur Verwertung des Grundstücks erforderlich ist (BGH a.a.O), also in Zusammenhang mit der Eintragung einer Rechtsänderung im Zuge der Veräußerung des Grundstücks (vgl. OLG Jena ZIP 1996, 467).

Hiervon ausgehend hätte der Beklagte nach Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens die Freizeitpark E. Betriebs GmbH auf Erteilung der Löschungsbewilligung in Anspruch nehmen müssen; es liegt nahe, dass diese nicht ohne weiteres ihr eingetragenes Recht aufgibt, sondern dass er die Löschungsbewilligung erst gerichtlich erstreiten musste. Vor Ende des Jahres 1999, schon gar nicht Ende 1998 oder Anfang 1999, dürfte die Löschungsbewilligung nicht vorgelegen haben. Auch ein rechtlich beratener und über die Auswirkungen des § 12 Abs. 3 GesO informierter außenstehender Kaufinteressent denkt wirtschaftlich, orientiert sich am Grundbuchinhalt und wird nicht darauf vertrauen, dass der Gläubiger der Sicherungshypothek deren Löschung bewilligen wird; demgemäß wird der Käufer nicht bereit sein, ohne Herabsetzung des Kaufpreises die dingliche Haftung und das Risiko zu übernehmen, dass die Hypothek letztlich nicht gelöscht ist. Aus seiner Sicht erwirbt der Käufer ein mit einer Sicherungshypothek belastetes Grundstück, und solange diese nicht gelöscht ist, zahlt er einen deren Wert entsprechenden geringeren Preis. cc) Auch wenn ein Käufer im Grundsatz einen Wert 4.800.000 DM akzeptiert hätte, hätte er von diesem Betrag die im Grundbuch eingetragenen Belastungen in Höhe von 700.000 DM (ohne Zinsen) sowie 864.926 DM abgesetzt, so dass die Masse nicht mehr als 3.300.000 DM erlangt hätte.

Dass der vereinbarte Kaufpreis von 3.300.000 DM nachträglich um 270.000,00 DM herabgesetzt wurde, weil der Beklagte eines der verkauften Grundstücke nicht übereignen konnte, ist für die Schadensermittlung ebenso ohne Belang wie die Ablösung von Grundschulden zu Gunsten der M. Baubetreuungs GmbH (44.135,25 DM) und der Raiffeisenbank Ried (461.978,61 DM). 2.

Begründet ist die Berufung des Klägers, soweit er Ersatz der an die E. Bauträger GmbH & Co KG und an die Freizeitpark E. Betriebs GmbH gezahlten 912.535,91 DM verlangt.

2.1.

Gegenüber dem Vortrag des Klägers, der Beklagte habe an die Käufergesellschaften aus der Gesamtvollstreckungsmasse rechtsgrundlos 515.951,91 DM und 396.584,00 DM gezahlt, erwidert dieser, die beiden fraglichen Zahlungen hätten dinglich gesicherte Verbindlichkeiten getilgt. Die im Grundbuch von Mirow Bl. 2530 und 2801 eingetragenen Grundschulden zu Gunsten der Freizeitpark E. Betriebs GmbH habe er als Verkäufer gem. § 2 Abs. 1 des Kaufvertrages vom 09.12.1998 ablösen müssen. Im Übrigen habe die Oldenburgische Landesbank auch weitere Zahlungen aus dem Kaufpreis geleistet, und zwar an die Moser Baubetreuung und die Raiffeisenbank Ried, ohne dass der Kläger deren Berechtigung anzweifele. Der Kläger repliziert, zur Ablösung der dinglichen Sicherheit sei die Masse gegenüber dem Käufergesellschaften bzw. der Freizeit E. Betriebs GmbH nicht verpflichtet gewesen. Der aus dem Teilauseinandersetzungsvertrag vom 08.05.1995 resultierende Zahlungsanspruch der Freizeitpark E. Betriebs GmbH i. H. v. 700.000,00 DM den er, der Kläger, ohnehin dem Grunde nach bestreite, sei eine zur Gesamtvollstreckungstabelle anzumeldende Forderung und keine Masseverbindlichkeit, demgemäß könne die E. Betriebsgesellschaft mbH gemäß § 7 Abs. 5 GesO nicht aufrechnen, da der Kaufpreisanspruch der Masse erst nach Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens entstanden sei. Aus der zu ihren Gunsten im Wege der Zwangsvollstreckung eingetragenen Sicherungshypothek könne die E. Betriebs GmbH keine Zahlungsansprüche gegen die Masse herleiten. Die zur Absicherung des Kaufpreisanspruches aufgrund des Vertrages vom 08.05.1995 bestellte Grundschuld begründe keinen Zahlungsanspruch, sondern lediglich einen Herausgabeanspruch gegen die Masse. Gemäß § 12 Abs. 1 Satz 1 GesO habe der Gesamtvollstreckungsverwalter nach freiem Ermessen zu entscheiden, ob er ein durch Grundschuld belastetes Grundstück zur Verwertung herausgibt, selbst verwertet und den Erlös auskehrt oder gegen Zahlung ablöst. Keine dieser Fallvarianten sei gegeben.

2.2.

Die Käufer hatten keine Anspruch auf Auszahlung der 515.951,91 DM und 396.584,00 DM.

a) Die durch die Grundschulden gesicherten Forderungen sind vor Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens entstanden, also nicht aus der Masse zu berichtigen. Die Aufrechnung gegen die mit Vertrag vom 09.12.1998 begründete Kaufpreisforderung greift nicht durch, weil die Käufer den Kaufpreis erst nach Verfahrenseröffnung zur Masse schuldig geworden sind (vgl. § 55 Nr. 1 KO). § 7 Abs. 5 GesO ist nicht einschlägig, denn vor Verfahrenseröffnung ist keine Aufrechnungslage entstanden.

b) Auch aus dem Veräußerungsvertrag vom 09.12.1998 lässt sich ein Anspruch der Käufer nicht herleiten. Nach dessen Absatz 2 war die Masse als Verkäuferin nur zur Ablösung von Rechten Dritter verpflichtet war. Die zu Gunsten der Käufer eingetragenen Rechte brauchte sie nicht abzulösen, denn sie waren nicht Dritte. § 2 des Kaufvertrages betrifft die aus dem Grundbuch ersichtlichen Rechte Dritter.

c) Der Beklagte handelte zumindest fahrlässig. Hätte er die Auszahlung von Teilbeträgen des auf dem Bankkonto eingegangenen Kaufpreises ordnungsgemäß gesteuert und überwacht, so hätte er die Auskehrung an die Käufer unschwer verhindern können. Sollte er angenommen haben, diese könnten aufgrund des Kaufvertrages Ablösung der Grundpfandrechte beanspruchen, so vermag ihn dieser Rechtsirrtum nicht zu entschuldigen.

d) Der Schadensersatzbetrag ist entsprechend § 849 BGB ab Eintritt des Schadens zu verzinsen. § 849 BGB gilt bei Entziehung von Geld. Auch ist diese Bestimmung auf die Schadensersatzpflicht des Gesamtvollstreckungs- oder Konkursverwalters gem. § 82 KO anzuwenden, denn diese Haftung ist mit der deliktischen gem. §§ 823 BGB vergleichbar (BGHZ 93, 278 = NJW 1985, 1161, zum früheren § 852 Abs. 2 BGB).

3.

Hinsichtlich des erstinstanzlich abgewiesenen Feststellungsantrags bleibt die Berufung des Klägers ohne Erfolg.

3.1.

Der Kläger trägt vor, er habe alle ihm überlassenen, die festgestellten Forderungen betreffenden Unterlagen eingereicht. Die vorgelegten Unterlagen bewiesen, dass der Beklagte ohne Rechtsgrund die Forderungen anerkannt habe, mehr könne er, der Kläger, nicht vortragen. Der Beklagte, trage die Darlegunglast für das Bestehen der von ihm zur Tabelle festgestellten Forderungen. Seinem, des Klägers, Vortrag sei der Beklagte nicht substantiiert entgegengetreten, sondern wiederhole seine Begründung, dass alles ordentlich geprüft worden sei. Nicht der Kläger habe die besondere Nähe zu dem Streitgegenstand, sondern der Beklagte, der die vorhandene Intransparenz allein zu vertreten habe. Wenn der Beklagte sich aufgrund der vielen von ihm abgewickelten Insolvenzverfahren nicht mehr erinnern könne, so könne das nicht zu Lasten der vom Kläger verwalteten Masse gehen. Hätte der Beklagte übersichtlich gegenüber dem Gesamtvollstreckungsgericht Bericht erstattet, wären die vorhandenen Unklarheiten aufzuklären. Angesichts der massiven Pflichtverstöße des Beklagten sei es nicht Aufgabe des Klägers, durch Nachfrage bei den Empfängern der Zahlungen bzw. den zur Tabelle festgestellten Gläubiger Auskünfte über den Rechtsgrund der Feststellungen einzuholen. Diese seien zudem dem Kläger gegenüber nicht zur Auskunft verpflichtet.

Demgegenüber erwidert der Beklagte, bei den angemeldeten und festgestellten Forderungen, die sich der Kläger herausgepickt habe, handele es sich um die Ansprüche der drei Todfeinde des Schuldners N., nämlich seiner früheren Geschäftspartner A. und L. sowie der Rechtsanwälte W. & P., die umfangreich für ihn tätig gewesen seien. Mit diesen stehe N.auf verbissenem Kriegsfuß und es sei anzunehmen, dass der Kläger sich auf dessen Drängen hin veranlasst sehe, die Feststellung der Forderungen dieser Gläubiger anzuzweifeln. Er, der Beklagte, habe die Insolvenzmasse in jeder Hinsicht ordnungs- und pflichtgemäß verwaltet, auch die Aktenordner übersichtlich und nachvollziehbar geführt. Diese habe er dem Kläger überlassen, ohne dass dieser zu einem früheren Zeitpunkt eine angeblich chaotische, unvollständige und undurchsichtige Aktenführung beanstandet habe. Der Kläger sei nämlich verpflichtet gewesen, die Unterlagen in dem von ihm fortgesetzten Insolvenzverfahren alsbald nach Übernahme sorgfältig zu überprüfen und durchzuarbeiten. Wenn der Kläger jetzt chaotische Aktenführung behaupte, sei dies treuwidrig, denn er, der Beklagte, wisse nicht mehr, was mit den Aktenunterlagen geschehen sei, nachdem sie komplett in den Besitz des Klägers gelangt seien. Ebenso gut könne und müsse er, der Beklagte, behaupten, dass die von ihm dem Kläger übergebenen Insolvenzunterlagen durch ein dem Kläger zurechenbares Verhalten (Organisations- und Überwachungsverschulden) in den jetzigen chaotischen und undurchsichtigen Zustand geraten seien.

3.2.

Der Antrag des Klägers festzustellen, dass der von ihm verwalteten Gesamtvollstreckungsmasse infolge des pflichtwidrigen Handelns des Beklagten ein Schaden entstanden ist oder entstehen wird, ist schon deshalb unbegründet, weil die Masse durch die pflichtwidrige Feststellung von Gesamtvollstreckungsforderungen zur Tabelle nicht geschädigt wird. Die nicht bevorrechtigten Insolvenzgläubiger werden gem. § 18 GesO an dem zur Verteilung an sie zur Verfügung stehende Betrag quotenmäßig beteiligt. Wenn der Verwalter nicht berechtigte Forderungen zur Tabelle feststellt, verringert sich nur die Quote der einzelnen Gläubiger, ohne dass der Vermögensstatus der Masse hiervon betroffen ist.

3.2.

Nach Auffassung des Senats schließt der Antrag des Klägers ein, dass er - als minus - die Feststellung der Pflichtwidrigkeit des Beklagten begehrt.

a) Dieser Antrag ist gem. § 256 Abs. 1 ZPO zulässig. Auch wenn die Masse selbst nicht geschädigt wird, so haben jedoch die übrigen nicht bevorrechtigten Gläubiger, ein rechtliches Interesse daran, dass die Pflichtwidrigkeit des Verwalters gerichtlich festgestellt wird, denn die Verringerung der Quote infolge der unrichtigen Feststellungen zur Gesamtvollstreckungstabelle wirkt sich zu ihrem Nachteil aus. Auch dem Schuldner ist daran gelegen, dass nur berechtigte Forderungen zur Tabelle festgestellt werden. Diese Interessen berechtigen auch den Kläger, der als Verwalter für die Verteilungsgerechtigkeit zu sorgen hat, zur Rechtsverfolgung im Interesse einzelner Gläubiger (vgl. MünchKomm-Ott, InsO, § 80 Rn. 45).

b) Der Feststellungsantrag ist unbegründet. Die Forderungsanmeldungen und die Feststellungen zur Tabelle sind unstreitig. Die Darlegungslast für die tatsächlichen Umstände, die die Pflichtwidrigkeit der Feststellungen belegen, trägt der Kläger. Die Darlegungsnot, auf die er sich beruft, rechtfertigt es nicht, den Beklagten primär zur Darlegung zu verpflichten. Zuzugeben ist, dass die Forderungsanmeldungen nicht sehr ausführlich sind. Die entsprechend anwendbaren §§ 174 Abs 1 InsO stellen allerdings in dieser Hinsicht keine hohen Anforderungen. Soweit Urkunden jetzt mehr vorhanden sind, bedeutet das nicht, dass der Gläubiger sie nicht eingereicht hat. Aus den lt. Kläger chaotischen Unterlagen und dergleichen kann er keine Umkehr der Darlegungslast herleiten, weil er, wie der Beklagte nicht zu Unrecht rügt, nicht alsbald nach Übernahme der Gesamtvollstreckungsverwaltung (03.01.2002) gegenüber dem Insolvenzgericht oder dem Beklagten die Unvollständigkeit der Unterlagen bemängelt hat.

Wenn der Kläger den Schuldner N. als Zeugen für die "Behauptung" anbietet, dass die angemeldeten Forderungen nicht bestanden, so hat er mit ihm eine geeignete Auskunftsperson, die ihm die relevanten Tatsachen vermitteln kann. Der Schuldner ist dem Verwalter gegenüber zur Auskunft verpflichtet (vgl. §§ 97, 98 InsO). Zudem kann er den Beklagten auf Auskunft in Anspruch nehmen (BGH, Urt. v. 4.12.2004 - IX ZR 222/02, ZIP 2004, 326 = MDR 2004, 594). Aus dem Amt des Insolvenzverwalters folgt die nachwirkende Verpflichtung, alle Gegenstände und Informationen zu überlassen, die sein Nachfolger zur ordnungsgemäßen Verwaltung der Insolvenzmasse benötigt. Demgemäß hat der frühere Verwalter nicht nur die Masse und die verfahrensbezogenen Unterlagen zu übergeben, sondern muss seinem Nachfolger auch notwendige Informationen erteilen. Dass der Kläger den Beklagten auf Schadensersatz in Anspruch nimmt, begründet kein Auskunftsverweigerungsrecht.

Dass der Beklagte mangels Wissen eine ungeeignete Auskunftsperson ist, ist nicht ersichtlich. Die Erfahrung - seine Reaktion auf das gerichtliche Schreiben vom 07.07.2004 - zeigt, dass er in der Lage ist, sich zu erinnern und zu informieren.

Schließlich ist es dem Kläger auch zuzumuten, mit den Forderungsinhabern Kontakt aufzunehmen und diese um Auskunft zu bitten; diese haben nichts mehr zu befürchten, denn ihre Forderungen sind rechtskräftig festgestellt.

Keinesfalls ist es angezeigt, zur Ausforschung der tatsächlichen Vorgänge die benannten Zeugen zu vernehmen.

III.

(zu 4.) Die Berufung des Beklagten ist unbegründet. Er haftet entsprechend § 82 KO wegen Verletzung seiner Verwalterpflichten. a) Der Beklagte war nicht berechtigt, der Gesamtvollstreckungsmasse die Gebühren der anwaltlichen Selbstvertretung in dem von dem Schuldner angestrengten Prozesskostenhilfeverfahren des Landgerichts Hamburg und die Kosten des von ihm eingeholten Gutachtens zu entnehmen, denn er hatte insoweit gegen die Masse keinen Anspruch gem. § 13 Abs. 1 Nr. 1 oder 2 GesO. Die Anwalts- und Sachverständigenkosten sind keine durch die Verwaltung entstandenen notwendigen Ausgaben. Von dem Prozesskostenhilfeverfahren und dem etwaigen nachfolgenden Rechtsstreit war die Masse nicht betroffen, denn der Schuldner wollte nicht sie, sondern den Beklagten persönlich in Anspruch nehmen. Hätte der Schuldner den Beklagten verklagt und obsiegt, so liegt auf der Hand, dass der Beklagte weder den Betrag, zu dessen Ersatz er verurteilt wurde, noch die von ihm zu tragenden Prozesskosten auf die Masse hätte abwälzen können; bei Abweisung der Klage des Schuldners gegen den Beklagten hätte der Beklagte, soweit sein Kostenerstattungsanspruch gegen den Schuldner uneinbringlich war, ebenfalls nicht die Masse belasten können; § 13 Abs. 1 GesO bietet hierfür keine Grundlage. Es bleibt bei dem allgemeinen Risiko der verklagten Partei, mit den Kosten ihrer erfolgreichen Rechtsverteidigung belastet zu bleiben. Nicht besser kann der Beklagte im Prozesskostenhilfeprüfungsverfahren stehen.

Demgegenüber kann der Beklagte nicht einwenden, es sei unbillig, wenn der zu Unrecht auf Schadensersatz in Anspruch genommene Verwalter die durch das Prozesskostenhilfegesuch ausgelösten Kosten selbst zu tragen habe, weil er durch seine ordnungsgemäße Tätigkeit keinen Schaden erleiden dürfe. Dieser Billigkeitsaspekt widerspricht der grundsätzliche Wertung, dass derjenige, der zu einem Prozesskostenhilfegesuch Stellung nimmt, dies auf eigenes Kostenrisiko tut (vgl. § 118 Abs. 1 Satz 4 ZPO). Das möglicherweise erhöhte Risiko eines Gesamtvollstreckungs oder -Insolvenzverwalters, mit derartigen Ansprüchen und Prozesskostenhilfeanträgen überzogen zu werden, rechtfertigt keine andere Betrachtung.

Die gem. § 21 Abs. 1 GesO anwendbare Vergütungsverordnung sieht einen Ersatz von Auslagen des persönlich in Anspruch genommenen Verwalters nicht vor; § 5 Abs. 1 Satz 3 billigt ihm lediglich Ersatz der Kosten einer Haftpflichtversicherung zu. Diese abschließende Regelung dahingehend zu erweitern, dass dem Verwalter die Kosten seiner Verteidigung gegen eine unberechtigte persönliche Inanspruchnahme stets zu ersetzen sind, käme einer "Rechtsschutzversicherung" zu Gunsten des Verwalters und zu Lasten der Masse gleich.

b) Zudem war die Einholung eines Gutachtens im Prozesskostenhilfeprüfungsverfahren nicht sachdienlich.

Als erfahrener Konkurs- und Gesamtvollstreckungsverwalter hätte der Beklagte erkennen können, dass der Schuldner zur Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen nicht aktiv legitimiert war, und seine Verteidigung auf diesen Gesichtspunkt konzentrieren können.

Außerdem hat der Beklagte die Besonderheiten des Prozesskostenhilfeprüfungsverfahrens nicht bedacht. Das Gericht, das die Erfolgsaussicht der beabsichtigten Rechtsverfolgung summarisch prüft, hat das von der um Prozesskostenhilfe nachsuchenden Partei vorgelegte Gutachten in seine Prüfung einbeziehen. Ein Gegengutachten, das derjenige einreicht, der verklagt werden soll, wird die Annahme der Erfolgsaussicht nicht verhindern.

c) Die Schadensersatzbeträge sind gem. § 849 BGB jeweils ab Entnahme aus der Masse zu verzinsen.

IV.

Die Kostenentscheidung ergeht gem. §§ 92, 97 Abs. 1 ZPO. Den Wert des Feststellungsantrags setzt der Senat auf rund 10 % der angemeldeten Forderungen fest.

Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10 und 711 ZPO.

Anlass zur Zulassung der Revision besteht nicht. Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung wirft der Rechtsstreit nicht auf.

Ende der Entscheidung