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Beschluss

In der Abschiebehaftsache

hat der 3. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Rostock durch

den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht E., den Richter am Oberlandesgericht Dr. J. und den Richter am Oberlandesgericht B.

am 27.03.2006 beschlossen:

Tenor:

Auf die weitere sofortige Beschwerde des Betroffenen werden die Beschlüsse des Amtsgerichts Hagenow vom 21.12.2005 - Az.: 1 XIV 5/2005 - und des Landgerichts Schwerin vom 02.02.2006 - Az.: 5 T 500/05 - aufgehoben und die Haftanordnung für die Zeit bis zum Vollzug der Abschiebung für rechtswidrig erklärt.

Die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Auslagen des Betroffenen hat die Antragstellerin zu tragen.

Gründe:

I.

Der Betroffene ist t. Staatsangehöriger. Er reiste zu einem nicht festgestellten Zeitpunkt in das Bundesgebiet ein. Seinen Angaben im Rahmen seines Asylantragsverfahrens zufolge soll dies am 17.05.2000 gewesen sein. In den neunziger Jahren hatte sich der Betroffene bereits für ein Jahr legal im Bundesgebiet aufgehalten.

Am 07.07.2000 wurde er durch den Außendienst des Arbeitsamtes der F. in der Küche eines Lokals arbeitend angetroffen, ohne im Besitz einer gültigen Arbeitserlaubnis zu sein. Bei seiner Durchsuchung wurde ein Pass mit einer Gültigkeitsdauer April 2000 aufgefunden. Dieser wurde zu den Ausländerakten genommen.

Am 20.07.2000 beantragte der Betroffene seine Anerkennung als Asylberechtigter. Mit Bescheid des Amtes z. A. a. F. (jetzt A. f. M. u. F.) vom 23.10.2000 wurde dieser als offensichtlich unbegründet abgelehnt und der Betroffene unter Androhung der Abschiebung zur Ausreise aufgefordert. Mit weiterem Bescheid vom 26.10.2000 wurde der Betroffene dem Landkreis N. zugewiesen. Gegen den Bescheid vom 23.10.2000 erhob der Betroffene Klage vor dem Verwaltungsgericht S. und verband diese mit einem Antrag auf Herstellung der aufschiebenden Wirkung gem. § 80 Abs. 5 VwGO. Letzterer Antrag wurde mit Beschluss des angerufenen Verwaltungsgerichtes vom 08.12.2000 abgelehnt. Das Hauptsacheverfahren wurde vom Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 13.07.2001 eingestellt.

Mit Schreiben vom 02.02.2001 wurde der Betroffene erneut auf seine Ausreisepflicht hingewiesen und aufgefordert, zwecks Klärung der Ausreisemodalitäten bei der zuständigen Ausländerbehörde vorzusprechen. Er meldete sich jedoch nicht und war spätestens ab 30.03.2001 dauerhaft unbekannten Aufenthaltes. Am 29.06.2001 wurde er zur Personenfahndung zwecks Abschiebung ausgeschrieben, nachdem bereits eine vorgesehene Abschiebung am 06.03.2001 nicht erfolgen konnte, da der Betroffene auch zu diesem Zeitpunkt unbekannten Aufenthaltes war.

Wo sich der Betroffene von 2001 bis 2005 aufhielt, konnte nicht hinreichend festgestellt werden. Nach seinen Angaben hat er zwischenzeitlich das Bundesgebiet verlassen und zeitweise wieder in der T. gelebt. Die antragstellende Behörde geht davon aus, dass er sich über den gesamten Zeitraum illegal im Bundesgebiet aufgehalten habe.

Mit Schreiben vom 01.07.2005 stellte der nunmehrige Verfahrensbevollmächtigte für den Betroffenen einen Asylfolgeantrag. Der Betroffene selbst erschien am 05.07.2005 beim Amt für Asyl- und Flüchtlingsangelegenheiten. Mit Schreiben vom 06.07.2005 wurde er der Landesgemeinschaftsunterkunft M.V. zugewiesen. Sein Asylfolgeantrag wurde mit Bescheid des A. f. M. u. F. vom 24.08.2005 abgelehnt. Weiterhin wurde er darauf hingewiesen, dass es einer erneuten Abschiebungsandrohung nicht bedürfe, da die bereits bestehende Ausreisepflicht weiterhin wirksam sei. Hiergegen erhob er Klage. Einen Antrag gem. § 123 VwGO stellte er nicht.

Da die Beteiligte zu 2) davon ausging, dass der Betroffene im Besitz eines Personalausweises (Nüfus) sei, händigte sie ihm am 20.09.2005 eine Grenzübertrittsbescheinigung aus, die bis zum 18.10.2005 gültig war. Er nutzte diese Möglichkeit zur Ausreise jedoch nicht und erschien am 18.10.2005 erneut bei der Beteiligten zu 2). Der Betroffene erhielt erneut eine Grenzübertrittsbescheinigung mit Gültigkeit bis zum 01.11.2005.

Zwischenzeitlich steht fest, dass der Betroffene nicht im Besitz eines gültigen Reisedokumentes ist, weshalb die Beschaffung eines Passersatzpapiers erforderlich ist. Hierzu wurde der Betroffene mit Schreiben vom 02.11.2005, welches die Beteiligte zu 2) an den Bevollmächtigten des Betroffenen sowohl per Fax als auch im Original versandt haben will, dessen Erhalt zumindest im Original der Bevollmächtigte des Betroffenen jedoch bestreitet, aufgefordert, am 16.11.2005 beim Generalkonsulat der T. zu erscheinen. In dem Aufforderungsschreiben, so trägt die Beklagte zu 2) vor, sei er darauf hingewiesen worden, dass bei Nichterscheinen davon ausgegangen werde, dass er an der Passbeschaffung nicht mitwirken und sich der Abschiebung entziehen wolle. Auch seit dem 18.10.2005 wechselte er mehrfach seinen Aufenthaltsort, ohne der zuständigen Behörde eine Anschrift mitzuteilen, unter der er erreichbar wäre.

Der Betroffene gibt an, er beabsichtige, die Eintragung einer Lebenspartnerschaft zu beantragen. Er sprach zu diesem Zweck am 13.12.2005 vor dem Standesamt B. vor. Die weitergehenden notwendigen Anträge stellte er weder bis zum Haftantrag noch in der Folgezeit.

Mit ihrem Antrag führte die Beteiligte zu 2) aus, der lange illegale Aufenthalt, sein ständiger Wechsel des Aufenthaltsortes und die Nichtbefolgung von Anordnungen im Rahmen der Vorbereitung seiner Abschiebung würden zeigen, dass er nicht gewillt sei, die Bundesrepublik Deutschland zu verlassen. Die beantragte Haftdauer von drei Monaten sei erforderlich, um die Abschiebung des Betroffenen auf dem Luftwege zu organisieren. Hierzu müsse insbesondere ein Passersatzpapier beschaft werden, wofür vom t. Generalkonsulat ein Vorführungstermin vergeben werden müsse.

Das Amtsgericht Hagenow hörte am 21.12.2005 der Betroffenen, der am selben Tag bei der Beteiligten zu 2) in Gewahrsam genommen worden war, an. Anwesend waren ein Vertreter der Behörde, nicht aber der bevollmächtigte Rechtsanwalt des Betroffenen.

Mit Beschluss vom 21.12.2005 ordnete das Amtsgericht Hagenow Abschiebehaft bis längstens zum 20.03.2006 an. Zu den Voraussetzungen des § 62 Abs. 2 Nr. 2 Aufenthaltsgesetz führte es aus, der Betroffene habe innerhalb der letzten Jahre mehrfach sein Aufenthaltsort gewechselt, ohne der Behörde mitzuteilen, unter welcher Anschrift er erreichbar sei. Aus seinem bisherigen Verhalten und der Äußerung in seiner Anhörung, er wolle unbedingt in der Bundesrepublik bleiben, ergebe sich zudem der begründete Verdacht, dass er sich seiner kontrollierten Ausreise entziehen werde, so dass auch ein Haftgrund nach § 62 Abs. 2 Nr. 5 Aufenthaltsgesetz bestehe.

Gegen diesen Beschluss legte der Verfahrensbevollmächtigte des Betroffenen Beschwerde am 23.12.2005 Beschwerde ein. Er rügte, dass der Beschluss jeder rechtsstaatlichen Grundlage entbehre. Die Haftanordnung sei eine zivilrechtliche Sache und könne nur durch einen Zivilrichter erfolgen, der Beschluss sei jedoch von einem Strafrichter erlassen. Die antragstellende Behörde habe die Bevollmächtigung des Verfahrensbevollmächtigten hinterhältig verschwiegen, so dass er nicht von dem Antrag unterrichtet worden sei. Die richterliche Haftanordnung habe unterbleiben müssen, weil sich der Betroffene nicht der Abschiebung entzogen habe, sondern sich um die Ausstellung von Passersatzpapieren bemüht habe.

Im Beschwerdeverfahren vertiefte die Behörde ihren Vortrag zum unbekannten Aufenthalt des Betroffenen. Sie führte weiter aus, sie habe in Absprache mit dem Amtsgericht Hagenow dem Verfahrensbevollmächtigten des Betroffenen die Antragsschrift sowie eine Mitteilung des Termins zur Anhörung gefaxt. Bei einer Überprüfung sei erst jetzt aufgefallen, dass die Faxsendung nicht an die Faxnummer, sondern an die Telefonnummer des betreffenden Rechtsanwalts erfolgt sei.

Mit Beschluss vom 02.02.2006 wies das Landgericht Schwerin die Beschwerde zurück. Es sah die Haftgründe des § 62 Abs. 2 Nr. 2, 5 Aufenthaltsgesetz als gegeben an und wiederholte zur Begründung den Vortrag der Beteiligten zu 2). Der geltend gemachte Asylfolgeantrag stehe der Abschiebung nach § 71 Abs. 6 Asylverfahrensgesetz nicht entgegen. Von einer Anhörung sah die Kammer ab, da der Betroffene vom Amtsgericht ordnungsgemäß gehört worden sei und von einer erneuten Anhörung neue Erkenntnisse nicht zu erwarten seien.

Mit der weiteren Beschwerde vom 14.02.2006 wiederholt der Betroffene, dass er zu keiner Zeit untergetaucht sei und sich der Abschiebung nicht habe entziehen wollen. Er rügt weiterhin, dass die Gerichte die Verpflichtung gehabt hätten, den Verfahrensbevollmächtigten des Betroffenen anzuhören. Das Landgericht hätte zudem den Betroffenen sowie dessen Verlobten anhören müssen. Der Betroffene hätte vor dem Landgericht schon deshalb angehört werden müssen, weil er entgegen seinem Wunsch, seinen Anwalt dabeizuhaben, vom Amtsgericht ohne diesen angehört worden sei. Er habe dort nur ausgesagt, weil ihm erklärt worden sei, sein Anwalt sei unterrichtet, aber nicht erschienen. Im weiteren beanstandet er die lange Verfahrensdauer des Beschwerdeverfahrens.

Da der Betroffene am 06.02.2006 abgeschoben wurde, beantragt er daher nunmehr festzustellen, dass die angeordnete Abschiebehaft rechtswidrig gewesen sei.

II.

Die weitere Beschwerde ist, da sie nunmehr nach vollzogener Abschiebung auf die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Haftanordnung gerichtet ist, gemäß §§ 6, 7 FEVG, §§ 27, 29 FGG zulässig und führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und des Beschlusses des Amtsgerichts Hagenow sowie zur Feststellung der Rechtswidrigkeit der Haftanordnung.

Sowohl das Amtsgericht Hagenow als auch das Landgericht Schwerin haben das Recht des Betroffenen auf eine ordnungsgemäße Anhörung verletzt.

1. Zwar hat das Amtsgericht Hagenow, wie sich aus dem Protokoll vom 21.12.2005 ergibt, den Betroffenen am Tag seiner Ingewahrsamnahme angehört. Obgleich es dem Antrag der Beteiligten zu 2) mit den Anlagen entnehmen konnte, dass der Betroffene schon seit Monaten von einem Rechtsanwalt vertreten wurde, hat es diesen zum Anhörungstermin nicht geladen, sondern - wie sich einem Vermerk des zuständigen Richters nach Eingang der Beschwerdeschrift entnehmen lässt - dies der Beteiligten zu 2) als Antragstellerin überlassen, weil dies die übliche Praxis am Amtsgericht Hagenow sei. Das Gericht aber wäre gehalten gewesen, dem Betroffenen die Möglichkeit zu geben, seinen Rechtsanwalt zum Verfahren hinzuzuziehen und diesen bereits eigenständig vom anberaumten Anhörungstermin zu benachrichtigen. Es ist primäre Aufgabe des Gerichts, die Rechtmäßigkeit des gerichtlichen Verfahrens zu gewährleisten. Hierzu gehört es auch, die Beteiligten zu einem gerichtlich angeordneten Anhörungstermin zu laden und die von den Beteiligten bevollmächtigten Rechtsanwälte zu unterrichten. Das Gericht ist nicht befugt, derartig grundlegende Maßnahmen, die der Gewährung grundrechtlicher Verfahrensgarantien dienen, auf die antragstellende Behörde zu übertragen und es in deren Hand zu geben, ob dem Betroffenen ausreichend Gehör gewährt wird.

Das Freiheitsentziehungsverfahren erfordert eine besondere Sorgfalt und eine faire Verfahrensgestaltung. Dazu gehört auch, so das OLG Frankfurt/a.M. (Beschluss vom 01.11.2004, Az: 20 W 350/04, abgedruckt im Leitsatz in OLGR 2005, 722, im Volltext zitiert nach Juris), dass dem betroffenen Ausländer die Möglichkeit eingeräumt wird, rechtlichen Rat einzuholen. Spätestens das Erstbeschwerdegericht muss dem betroffenen Ausländer Gelegenheit geben, sich in Anwesenheit seines Anwalts zur Sache zu äußern (OLG Frankfurt/a.M., Beschluss vom 07.04.2003, Az: 20 W 117/03 - zitiert nach Juris). Auch das OLG Celle billigt dem Betroffenen das Recht zu, hat er einen Anwalt seines Vertrauens bevollmächtigt, zu verlangen, dass diesem zumindest die Möglichkeit eingeräumt wird, an dem Anhörungstermin teilzunehmen. Wird der Rechtsanwalt dem entgegen nicht von der Anhörung unterrichtet, ist diese fehlerhaft (OLG Celle, Beschluss vom 03.03.1999, Az: 17 W 16/99, InfAuslR 1999, 462). Es sei nicht auszuschließen, dass der Betroffene im Beisein seines Anwalts Angaben macht, die für die Entscheidung des Gerichts bedeutsam sein können. Dem schließt sich der Senat an und hält diese Verpflichtungen mit dem OLG Celle für das Erstgericht jedenfalls dann gleichermaßen für gegeben, wenn diesem die Bevollmächtigung eines Anwalts durch den Betroffenen bekannt ist.

Zu den Verfahrensgarantien, die Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG mit grundrechtlichem Schutz versieht, gehört die in § 5 Abs. 1 Satz 1 Freiheitsentziehungsgesetz statuierte richterliche Pflicht, den betroffenen Ausländer vor Anordnung oder Verlängerung der Abschiebehaft grundsätzlich mündlich anzuhören. Verstößt der Richter gegen das Gebot einer vorherigen ordnungsgemäßen Anhörung, liegt in der angeordneten Haft eine rechtswidrige Freiheitsentziehung (BVerfG Beschluss vom 11.03.1996, Az: 2 BvR 927/95, InfAuslR 1996, 198). Diese Grundsätze haben nach Auffassung des Senats auch dann zu gelten, wenn der Betroffene zwar angehört, ihm aber die Hinzuziehung seines Rechtsanwalts verwehrt wird, auch wenn dies "nur" durch eine unterlassene Unterrichtung des Rechtsanwalts geschieht.

2. Die Beschwerdeentscheidung des Landgerichts konnte den Makel der Rechtsverletzung nicht beseitigen. Auch wenn dies ohnehin rückwirkend nicht möglich ist (vgl. BVerfG, a.a.O.), so hätte doch mit der Beschwerdeentscheidung der rechtmäßige Zustand wiederhergestellt werden können, indem das Beschwerdegericht den Betroffenen unter Hinzuziehung seines Rechtsanwalts gehört hätte. Auch das Beschwerdegericht ist grundsätzlich dazu verpflichtet, den betroffenen Ausländer vor Anordnung oder Verlängerung der Abschiebehaft mündlich anzuhören. Die Anhörung darf gem. § 5 Abs. 2 FEVG nur dann unterbleiben, wenn mit Sicherheit auszuschließen ist, dass keine für die Entscheidung bedeutsamen Erkenntnisse von der erneuten Anhörung zu erwarten sind (OLG Köln, Beschluss vom 23.05.2005, Az: 16 Wx 89/05, AuAS 2005, 147). Ein solcher Ausnahmefall liegt nicht vor, wenn bereits das Erstgericht fehlerhaft den bekanntermaßen bestellten Bevollmächtigten des Betroffenen nicht von Anhörung unterrichtet hat und der Betroffene dies - wie vorliegend geschehen - mit der Beschwerde ausdrücklich rügt (so auch OLG Celle, a.a.O.). Das Beschwerdegericht hätte über diese Rüge auch dann, wenn es die Haftgründe des § 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, 5 Aufenthaltsgesetz bejahen will, nicht wortlos hinweggehen dürfen, sondern den Betroffenen vielmehr aus den o.g. Gründen im Beisein sein Rechtsanwalts anhören müssen. Insoweit ist auch die landgerichtliche Entscheidung unter Anwendung der vorzitierten Grundsätze rechtswidrig ergangen.

3. Mit seiner vorzitierten Entscheidung hat das Bundesverfassungsgericht festgestellt, dass auch dann, wenn im laufenden Beschwerdeverfahren die Abschiebung des Betroffenen vollzogen wird, dieser ein rechtliches Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit der angeordneten Freiheitsentziehung haben kann. Das Rechtsschutzbedürfnis an der Feststellung der Rechtswidrigkeit der angeordneten Haft beschränkt sich allerdings auf den Zeitraum, in dem die Haft vollzogen wurde (BayObLG, Beschluss vom 16.08.2004, Az: 4Z BR 45/04; OLG Hamm, Beschluss vom 12.12.2003, Az: 15 B 437/03, FGPrax 2004, 96; OLG Frankfurt/a.M., Beschluss vom 01.11.2004, a.a.O.). Dementsprechend war die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Haftanordnung wie tenoriert auszusprechen.

4. Die notwendigen Auslagen seiner Rechtsverfolgung sind dem Betroffenen durch die Beteiligte zu 2) gem. § 16 Abs. 1 FEVG zu erstatten.

Ende der Entscheidung