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6 U 122/04

Lt. Protokoll verkündet am: 05.01.2005

In dem Rechtsstreit

hat der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Rostock durch

den Richter am Oberlandesgericht Dr. ter Veen, die Richterin am Oberlandesgericht Bült und den Richter am Amtsgericht Moschner

aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 22.12.2004

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Stralsund vom 23.06.2004 - Az.: 7 O 458/03- wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Berufung trägt die Beklagte.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch den Kläger gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Der Streitwert wird für die Berufungsinstanz auf 30.229,65 € festgesetzt.

Das Verfahren wird zur Durchführung des Nachverfahrens an das Landgericht Stralsund zurückverwiesen.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe:

I.

Der Kläger begehrt im Wege des Urkundenprozesses mit der Klage Zahlung seiner Dienstbezüge der Monate Dezember 2003 bis Februar 2004.

Er war für die Beklagte als Vorsitzender ihres Vorstandes tätig. Mit Vertrag vom 05.09./01.10.2002 wurde er von der Beklagten für die vierte Vertragszeit für weitere 2 Jahre angestellt. Ausweislich § 5 des Anstellungsvertrages sollte der Kläger jährlich einen Grundbetrag in Höhe von 69.024,36 EUR, eine marktbezogene Zulage von 23.265,84 EUR, eine Vorstandszulage von 17.253,00 EUR und eine Aufwandsentschädigung von 8.282,88 EUR erhalten. Diese Beträge waren monatlich im Voraus in zwölf Raten zu zahlen. Zuletzt erhielt der Kläger ein Festgehalt in Höhe von 9.362,67 EUR und eine Aufwandsentschädigung in Höhe von 713,88 EUR. Nach dem Vertrag endete das Dienstverhältnis am 31.12.2004. Nach § 7 Abs. 3 des Vertrages galt als wichtiger Grund zur Kündigung, dass Tatsachen vorliegen, aus denen sich ergibt, dass der Kläger sich nicht als Vorsitzender des Vorstandes eignet und aus diesem Grunde abberufen oder die Abberufung nach § 36 KWG verlangt werden kann.

Am 25.11.2003 widerrief der Verwaltungsrat der Beklagten nach Anhörung des Klägers dessen Bestellung als Vorstandsmitglied mit sofortiger Wirkung. Mit Schreiben vom 27.11.2003 erklärte die Beklagte die fristlose Kündigung des Anstellungsverhältnisses aus wichtigem Grund. Mit Schreiben vom 28.11.2003 forderte der Verwaltungsratsvorsitzende den Kläger auf, am selben Tag bis 14.00 Uhr das Büro zu räumen und die Dienstschlüssel herauszugeben; dem kam der Kläger nach.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Beklagte habe sich bereits Ende November 2003 im Annahmeverzug befunden, da ein Angebot des Klägers, für die Beklagte weiterhin Dienste zu leisten, bloße Förmelei gewesen sei. Die Beklagte habe mit der Aufforderung zur Rückgabe der Schlüssel und Räumung des Büros zum Ausdruck gebracht, dass sie an einer weiteren Tätigkeit des Klägers keinerlei Interesse habe. Auch sei sie zu einer Mitwirkung durch Arbeitsplatzzuweisung verpflichtet gewesen. Darüber hinaus sei der Kläger - unstreitig - seit dem 27.11. 2003 arbeitsunfähig erkrankt gewesen.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, der Urkundenprozess sei nach § 148 ZPO bis zu einer Entscheidung über das Verfahren 7 O 115/04 auszusetzen, in dem der Kläger die Feststellung begehrt, dass das zwischen den Parteien bestehende Dienstverhältnis unverändert fortbestehe und durch die Kündigung nicht aufgelöst worden sei. Auch sei die Klage im Urkundenprozess nicht statthaft, wie sich aus dem Rechtsgedanken des § 46 Abs. 2 ArbGG ergebe.

Sie hat behauptet, für die Kündigung habe ein wichtiger Grund vorgelegen, weil der Kläger zusammen mit dem weiteren Vorstandsmitglied S die Mitglieder ihres Verwaltungsrates bewusst und kollusiv über den Verlauf eines Gespräches am 04.11.2003 bei der Deutschen Bundesbank in Hamburg getäuscht habe. Dort sei die kritische wirtschaftliche Lage der Beklagten und deren Bestandsgefährdung besprochen worden. Bis zu einem Schreiben des Finanzministeriums vom 13.11.2003 sei dem Vorsitzenden des Verwaltungsrates von einer solchen Bestandsgefährdung nichts bekannt gewesen. Vielmehr habe der Kläger - ebenso wie Herr S - gegenüber dem Verwaltungsratsvorsitzenden geäußert, das Gespräch in Hamburg sei positiv verlaufen.

Der Kläger habe nicht einmal in der Tischvorlage vom 19.11.2003 zur Verwaltungsratssitzung vom 20.11.2003 eine Bestandsgefährdung erwähnt.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf das Urteil des Landgerichts.

Das Landgericht hat die Beklagte verurteilt, an den Kläger 30.229,65 EUR zu zahlen. Die Klage sei im Urkundenprozess statthaft, da die Voraussetzungen des § 592 ZPO gegeben seien. Der Kläger habe die seinen Anspruch aus §§ 615, 611 BGB begründenden Tatsachen - soweit sie nicht ohnehin unstreitig seien - durch Urkunden bewiesen. Dem stehe § 46 Abs. 2 S. 2 ArbGG nicht entgegen, der nur im arbeitsgerichtlichen Verfahren gelte. Ihm könne auch kein allgemeiner Rechtsgedanke entnommen werden, nach dem Vergütungsansprüche des Dienstverpflichteten auch außerhalb des arbeitsgerichtlichen Verfahrens nicht im Wege des Urkundenprozesses durchgesetzt werden könnten. Bei § 46 Abs. 1 S. 2 ArbGG handele es sich um eine Ausnahmevorschrift, die grundsätzlich eng auszulegen und einer Rechtsfortbildung nicht zugänglich sei.

Die an den Kläger zu zahlende Vergütung ergebe sich bereits aus dem Dienstvertrag. Aus seinen Abrechnungen ergebe sich, dass er zuletzt 10.076,55 EUR erhalten habe, was zudem zwischen den Parteien unstreitig sei. Der Kläger könne auch die Aufwandsentschädigung aus § 615 BGB fordern, weil er mit dieser Aufwandsentschädigung praktisch nach Belieben habe verfahren könne.

Die Beklagte habe die eine außerordentliche Kündigung nach § 626 BGB rechtfertigenden Gründe im Urkundsprozess nicht beweisen können.

Eine Täuschung durch den Kläger - gemeinsam mit dem weiteren Vorstandsmitglied S - über den Verlauf des Gesprächs am 04.11.2003 habe die Beklagte nicht mit den ihr im Urkundenprozess zur Verfügung stehenden Beweismitteln bewiesen; ihre Einwendungen seien nach § 598 ZPO als im Urkundenprozess unstatthaft zurückzuweisen. Der Kläger könne zudem Vergütung verlangen, obgleich er keine Tätigkeit erbracht habe, weil sich die Beklagte mit der Annahme der Dienste seit November 2003 in Verzug befunden habe. Dies sei spätestens mit Zustellung der Zahlungsklage im Urkundenprozess am 02.01.2004 der Fall gewesen. Es könne dahinstehen, ob die Beklagte nach der Kündigung dem Kläger einen funktionsfähigen Arbeitsplatz zur Verfügung hätte stellen und ihm eine Arbeit zuweisen müssen. Ein Angebot des Klägers auf Fortsetzung seiner Dienste hätte sich als bloße Förmelei erwiesen und könne nach Treu und Glauben nicht gefordert werden. Auch die sofortige Abberufung des Klägers mache deutlich, dass ein wörtliches Angebot weiterer Dienstleistungen die Beklagte in ihrer Entscheidung nicht hätte beeinflussen können. Dies ergebe sich aus dem Sofortvollzug, den die Beklagte angeordnet hatte, weil ihr akuter Sanierungs- und Restrukturierungsbedarf ein überwiegendes öffentliches Interesse an einer sofortigen Einsetzung neuer Vorstände begründe. Deutlicher habe sie dem Kläger gegenüber nicht zum Ausdruck bringen können, weitere Leistungen nicht in Anspruch zu nehmen.

Eine Aussetzung des Rechtsstreits nach § 148 ZPO sei nicht in Betracht gekommen. Zwar sei die Entscheidung über die Frage der Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung vorgreiflich, eine Aussetzung jedoch mit der Natur des Urkundenprozesses nicht vereinbar. Wegen des möglichen Nachverfahrens bestehe die Gefahr widersprechender Urteile nicht. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird Bezug genommen auf die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit der form- und fristgerechten Berufung.

Sie hält an ihrer Auffassung fest, dass die Klage im Urkundenprozess unstatthaft sei. Dies ergebe sich aus dem Rechtsstaatsgebot des Artikel 20 GG und des dem Zivilprozess zugrunde liegenden Grundsatzes vom fairen Verfahren. Der Ausschluss von Beweismitteln im Urkundenprozess sei nur für die Fälle ermöglicht, in denen sich das geforderte Recht direkt aus einer Urkunde ergebe, was auf der generell erhöhten Erfolgswahrscheinlichkeit des von Urkunden gestützten Rechtsschutzbegehrens beruhe. Würde es ausreichen, dass der klagende Geschäftsführer lediglich seinen Dienstvertrag (bzw. seine Berufung) per Urkunde vorlegt, während die Gegenseite auch die Rechtmäßigkeit der Kündigung mit Urkunden nachweisen müsse, würde der Urkundenprozess mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit jeweils zur Zahlungsverurteilung führen, ohne dass über die materielle Rechtslage tatsächlich entschieden worden wäre. Aus dem Grund habe der BGH auch den Rückforderungsprozess nach Abruf einer Bürgschaft auf erstes Anfordern mit einem Urkundenprozess für unvereinbar gehalten. Der BGH habe dort ausgeführt, dass die Klärung des materiellen Bürgschaftsfalles weitgehend in das Nachverfahren abgedrängt werden würde; dies ginge am eigentlichen Streitkern des Rückforderungsanspruches vorbei. Die innere Begründung des Urkundenprozesses liege aber in der generell erhöhten Erfolgswahrscheinlichkeit des von Urkunden gestützten Rechtsschutzbegehrens und der erfahrungsgemäßen Seltenheit von Nachverfahren. Dies sei mit der vorliegenden Rechtslage identisch. Sie, die Beklagte, könne sich im Urkundenprozess nicht wirksam verteidigen. Aufgrund der vorläufigen Vollstreckbarkeit eines Urteils trage sie bis zur Rechtskraft des Urteils im Nachverfahren das Insolvenzrisiko des Klägers.

Die Unstatthaftigkeit des Urkundenprozesses ergebe sich auch aus einer analogen Anwendung des § 46 Abs. 2 ArbGG. Arbeitsentgelt solle danach nur im normalen Arbeitsgerichtsprozess, der die Möglichkeit der vollumfänglichen Verteidigung biete, geltend gemacht werden können. Der Gesetzgeber hätte dies, hätte er erkannt, dass dienstvertragliche Ansprüche von Vorständen und Geschäftsführern hiervon nicht umfasst seien, auch für die Geltung der ZPO geregelt; dass dies im Nachhinein unterblieb, liege wohl hauptsächlich an der geringen Häufigkeit dieser Prozesse. Damit liege eine ungewollte Regelungslücke vor, die aufgrund der ähnlich gelagerten Sachverhalte für eine analoge Anwendung des § 46 Abs. 2 ArbGG spreche. Es sei schlechterdings unvorstellbar, dass der Gesetzgeber Arbeitnehmer schlechter stellen wollte als denjenigen Dienstberechtigten, der aufgrund einer Organstellung Gehaltsansprüche vor dem Zivilgericht einklagen müssten. Sozial schützenswerter sei zweifellos der Arbeitnehmer, der keine Organstellung innehabe. Dies würde dem Sozialstaatsgebot widersprechen. Auch würde der Urkundenprozess zum Prozess um die Wirksamkeit der Kündigung, was § 592 ZPO nicht vorsehe.

Darüber hinaus wäre das Verfahren gemäß § 148 ZPO auszusetzen gewesen, da die Frage der Rechtmäßigkeit der außerordentlichen Kündigung vorgreiflich sei. Dies sei spätestens im Nachverfahren der Fall, damit wäre aber der Beklagten die Möglichkeit des Nachverfahrens aus der Hand geschlagen, während zugleich ein vorläufig vollstreckbares Urteil weiterhin existiere.

Darüber hinaus sei die Klage auch unbegründet, da der Kläger seinen Anspruch nicht mit den zulässigen Mitteln beweisen könne. Sie, die Beklagte, habe die Beendigung des Dienstverhältnisses durch Kündigung mit der Vorlage von Urkunden bewiesen; sie habe ebenfalls durch Urkunden bewiesen, dass die Kündigung zugegangen sei und sie von ihrem Gestaltungsrecht Gebrauch gemacht habe. Wollte man von der Beklagten verlangen, dass sie auch die Begründetheit der Kündigung durch Urkunden nachweise, würde man unüberwindbare Hürden errichten. Dies zeige, dass das Verfahren schon von seiner Art her nicht geeignet sei, eine mit der materiellen Rechtslage in Übereinstimmung zu bringende Entscheidung herbeizuführen.

Darüber hinaus habe der Kläger nicht nachgewiesen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Arbeitsleistung in Annahmeverzug befunden habe. Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei ein wörtliches Angebot der Dienstleistung nicht entbehrlich gewesen. Der Kläger habe seiner Abberufung als Vorstand bis heute nicht widersprochen. Ein tatsächliches Angebot der Leistung sei mit den zulässigen Beweismitteln nicht geführt worden.

Zudem sei der Urkundenprozess unzulässig, weil der Kläger bereits am 07.01.2004 Kündigungsschutzklage erhoben habe und eine Klage mit dem gleichen Streitgegenstand unzulässig sei. Die Entscheidung über die Wirksamkeit der Kündigung beinhalte zwangsläufig eine Entscheidung über die Gehaltszahlungen.

Darüber hinaus habe derjenige, der im Zahlungsprozess die Unwirksamkeit einer Kündigung behaupte, die Gründe nachzuweisen, die zur Unwirksamkeit führten. Dies ergebe sich aus dem Umkehrschluss zu § 1 Abs. 2, 4 KSchG.

Aus der Normierung dieser Besonderheit folge, dass in anderen Prozessen die Beweislast gerade nicht dem Kündigenden auferlegt sei; Gleiches ergebe sich auch aus § 14 KSchG.

Auch habe die Beklagte nachgewiesen, dass der Kläger eine Treuepflichtverletzung begangen habe, indem er ihr wesentliche Vorkommnisse im Geschäftsablauf nicht gemeldet und sie nicht ausreichend vor Schäden gewarnt habe. Es sei auch für das Gericht offensichtlich, dass der Beklagte seinen Aufgaben zur Geschäftsführung nicht ordnungsgemäß nachgekommen sein könne. Die in den Medien veröffentlichte finanzielle Schieflage der Beklagten habe der Kläger gemeinsam mit dem ehemaligen Vorstandsmitglied S zu verantworten. Allein aus der betriebswirtschaftlichen Lage der Beklagten lasse sich der Schluss auf die Pflichtverletzung des Klägers ziehen.

Schließlich sei der Anspruch der Höhe nach nicht gegeben, als in dem vertraglich vereinbarten Jahresgehalt auch eine Vorstandszulage in Höhe von 8.626,56 EUR und eine Aufwandsentschädigung in Höhe von 4.141,44 EUR enthalten sei. Besonderer Aufwand sei dem Kläger aufgrund seiner Abberufung nicht entstanden, auch könne er keine Zulage beanspruchen, da er nicht mehr Vorstand sei.

Die Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er rechtfertigt im Wesentlichen das landgerichtliche Urteil. Eine analoge Anwendung des § 46 Abs. 2 ArbGG scheide aus, da eine ausfüllungsbedürftige Regelungslücke nicht vorliege. § 46 Abs. 2 ArbGG stelle eine Spezialregelung für das Verfahren vor den Arbeitsgerichten dar. Grundsätzlich sei auch auf derartige Verfahren die ZPO anwendbar, soweit das ArbGG keine Besonderheiten regele. Genau dies sei mit § 46 Abs. 2 S. 2 ArbGG geschehen. Er stelle damit eine Ausnahmevorschrift dar, die grundsätzlich nicht analogiefähig sei. Auch bestehe keine ausfüllungsbedürftige Gesetzeslücke, da nach dem Willen des Gesetzgebers die Vorschriften über das arbeitsgerichtliche Verfahren auf Organe bzw. Vertreter der juristischen Person keine Anwendung fänden, diese vielmehr nur für tatsächlich abhängig beschäftigte Arbeitnehmer gelten (§ 5 ArbGG, § 14 KSchG). Organmitglieder unterfielen damit allein den entsprechenden Vorschriften des Dienstvertragsrechts.

Ein Verstoß gegen das Rechtsstaatsprinzip liege nicht vor. Vielmehr habe der Gesetzgeber gerade durch die Schaffung des Urkundenprozesses die Möglichkeit gegeben, durch die Beschränkung auf Urkunden in einem schnellen Verfahren zu einem schnellen Titel zu gelangen. Den Rechten der Gegenseite werde durch die Möglichkeit des Nachverfahrens Rechnung getragen. Dementsprechend könne von einem unfairen Verfahren nicht gesprochen werden.

Darüber hinaus sei der Beklagten auch der urkundliche Nachweis der Einhaltung der Kündigungsfrist nicht gelungen. Der Verwaltungsrat und sein Vorsitzender hätten bereits lange vor dem Gespräch am 04.11.2003 bei der Deutschen Bundesbank in Hamburg Kenntnis von der wirtschaftlich schwierigen Situation der Beklagten gehabt.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten, bei der Akte befindlichen Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Sitzungsprotokoll Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist zulässig, aber unbegründet.

Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Landgericht der Klage im Wege des Vorbehaltsurteils im Urkundenprozess stattgegeben. Der Urkundenprozess ist statthaft (1.), die Klage im Urkundenprozess begründet (2.). Zur Durchführung des Nachverfahrens ist der Rechtsstreit an das Landgericht zurückzuverweisen.

1.

Die Klage ist zulässig; insbesondere kann der Kläger sein Begehren im Wege des Urkundenprozesses verfolgen.

a)

Der Klage fehlt es nicht bereits deshalb am Rechtsschutzbedürfnis, weil der Kläger auch eine Kündigungsschutzklage erhoben hat. Die Streitgegenstände sind nicht identisch, als es vorliegend um die Zahlung der Vergütung, im Kündigungsschutzprozess um die Feststellung der Fortsetzung des Dienstverhältnisses geht.

b)

Die Klage auf Zahlung der Dienstbezüge im Urkundsverfahren ist grundsätzlich statthaft.

aa)

Gemäß § 592 ZPO kann ein Anspruch, der die Zahlung einer bestimmten Geldsumme oder die Leistung einer bestimmten Menge anderer vertretbarer Sachen oder Wertpapiere zum Gegenstand hat, im Urkundenprozess geltend gemacht werden, wenn die sämtlichen zur Begründung des Anspruchs erforderlichen Tatsachen durch Urkunden bewiesen werden können.

Dabei kommt es auf den Entstehungsgrund des Anspruchs nicht an; es können auch solche Ansprüche geltend gemacht werden, die von einer Vor- oder Gegenleistung abhängig sind (Zöller/ Greger, ZPO, 25. Aufl., § 592 Rn. 1).

Lücken im Urkundenbeweis können durch unstreitige oder zugestandene Tatsachen geschlossen werden (Zöller/Greger, a.a.O., § 592 Rn. 11 m.w.N.; Baumbach/ Hartmann, ZPO, 61. Aufl., § 592 Rn. 9 m.w.N.). Mit den Regelungen der §§ 592 ff. ZPO werden die allgemeinen Grundsätze, nach denen nur streitige Tatsachen zu beweisen sind (§§ 138 Abs. 3, 288, 291 ZPO), nicht außer kraft gesetzt - Voraussetzung ist aber zumindest die Vorlegung einer Urkunde (BGHZ 62, 286 (292); OLG Düsseldorf, 8 U 3/83 (Bl. 263 d.A.)). Dementsprechend ist ggf. bereits im Rahmen der Frage der Zulässigkeit des Urkundsprozesses eine Schlüssigkeitsprüfung anzustellen, deren Ergebnis festlegt, welche tatsächlichen Behauptungen zur Beweislast des Klägers stehen (Zöller/Greger, a.a.O., § 592 Rn. 8; .u. c)).

bb)

Die von der Beklagten erhobenen Einwände gegen die grundsätzliche Zulässigkeit des Urkundenprozesses greifen nicht durch.

aaa)

Eine analoge Anwendung des § 46 Abs. 2 S. 2 ArbGG, der die Vorschriften über den Urkunden- und Wechselprozess für das Verfahren vor den Arbeitsgerichten ausdrücklich ausschließt, kann wegen der fehlenden Regelungslücke nicht vorgenommen werden (i.E. ebenso Pesch, Der Urkundsprozess als prozesstaktisches Mittel bei der außerordentlichen Kündigung von Organmitgliedern, NZA 2002, 957 ff.; Fischer, Geschäftsführerdienstverträge und Urkundenprozess, NJW 2003, 333 ff.).

aaaa)

Zunächst verbietet sich eine Analogie bereits deshalb, weil § 46 Abs. 2 S. 2 ArbGG eine Ausnahmeregelung darstellt. Denn nach § 46 Abs. 2 S. 1 ArbGG gelten die Vorschriften der ZPO für das Verfahren vor den Amtsgerichten im ersten Rechtszug entsprechend, soweit das ArbGG nichts anderes bestimmt.

Keine Anwendung im arbeitsgerichtlichen Verfahren finden neben dem Urkundsprozess u.a. die Vorschriften über das schriftliche Verfahren (§ 128 Abs. 2 ZPO), die Vorschriften über den frühen ersten Termin zur mündlichen Verhandlung und das schriftliche Vorverfahren (§§ 275-277 ZPO). Vielmehr gelten dort die Vorschriften über die Güteverhandlung ( § 54 ArbGG) und die Vorbereitung der streitigen Verhandlung (§§ 56, 61 a ArbGG), die Sonderregelungen zur Verfahrensbeschleunigung darstellen (Koch, Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 5. Aufl., § 46 ArbGG Rn. 3). Damit ist deutlich, dass die ZPO die grundlegenden Verfahrensvorschriften regelt und die Regelungen in den folgenden Vorschriften des ArbGG ausdrücklich nur aufgrund der Besonderheiten des arbeitsgerichtlichen Verfahrens getroffen wurden. Von Ausnahmeregelungen - die per se eng auszulegen sind - kann grundsätzlich kein Analogieschluss gezogen werden, da gerade in der Ausnahme der Grundsatz bestätigt und der hiervon auszunehmende Sachverhalt konkret geregelt wird.

bbbb)

Auch kann eine Regelungslücke nicht erkannt werden. Den Vorschriften der § 592 ff. ZPO ist zu entnehmen, dass die Verfolgung von Zahlungsansprüchen im Wege des Urkundenprozesses statthaft ist. Dass etwa bestimmte Zahlungsansprüche hier vom Gesetzgeber nicht erfasst sein sollten, kann nicht erkannt werden. Dies ist auch den von der Beklagten zitierten Motiven des Gesetzgebers nicht zu entnehmen; dass das Urkundsverfahren auf bestimmte Fälle - Schecks, Wechsel - begrenzt sein soll, ergibt sich hieraus ebenfalls nicht und wird durch die Sonderregelungen zum Wechsel- und Scheckprozess (§§ 602 ff. ZPO) widerlegt. Auch ist nicht zu ersehen, dass etwa der Gesetzgeber die Fälle des Entgeltes für Dienstleistungen "übersehen" habe.

cccc)

Auch ein Verstoß gegen das in Art. 20 GG statuierte Sozialstaatsgebot liegt nicht vor. Der Kläger ist als Vorstandsmitglied der Beklagten nicht mit einem Arbeitnehmer zu vergleichen.

Nach § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG gelten Personen, die in Betrieben einer juristischen Person oder einer Personengesamtheit kraft Gesetzes, Satzung oder Gesellschaftsvertrages allein oder als Mitglieder des Vertretungsorgans zur Vertretung der juristischen Person oder der Personengesamtheit berufen sind, nicht als Arbeitnehmer; auf sie finden auch die Vorschriften der §§ 1- 13 KSchG keine Anwendung (§ 14 Abs. 1 KSchG). Der Ausschluss der Anwendung der §§ 1- 13 KSchG und der Unterwerfung unter das arbeitsgerichtliche Verfahren hat seinen Grund darin, dass die Vertretungsorgane nicht in der gleichen Weise dem Arbeitgeber gegenüberstehen, sondern vielmehr "seinem Lager" zuzuordnen sind.

Die Beklagte ist nach § 1 SpkG MV eine rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts. Der Vorstand leitet gemäß § 18 Abs. 1 SpkG MV die Sparkasse in eigener Verantwortung; er vertritt sie und führt ihre Geschäfte. Er entscheidet gemäß § 24 Abs. 2 SpkG über die Einstellung, Ein- und Höhergruppierung sowie Entlassung der Angestellten und Arbeitnehmer und ist gemäß § 24 Abs. 3 S. 2 SpkG MV Dienstvorgesetzter der übrigen Beschäftigten der Sparkasse, soweit sie nicht selbst Mitglieder des Vorstandes sind (deren Dienstvorgesetzter ist der Vorsitzende des Verwaltungsrates). Eine dem Arbeitnehmer vergleichbare soziale Abhängigkeit besteht demnach nicht. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass mit Organmitgliedern regelmäßig befristete Verträge geschlossen werden. Eine Kündigung dieser Verträge kommt dann grundsätzlich nur nach § 626 Abs. 2 BGB in Betracht; diese muss dementsprechend regelmäßig mit einem erheblichen Pflichtenverstoß des Organmitglieds begründet werden. Einem Arbeitnehmer, der regelmäßig unbefristet eingestellt wird, kann hingegen ordentlich zu bestimmten Zeiträumen gekündigt werden, wobei die Kündigung nicht auf bestimmte wichtige, in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe beschränkt ist, sondern auch auf betriebsbedingte Gründe gestützt werden kann (vgl. § 1 KSchG). Damit kommt dem Arbeitnehmer im Vergleich zu Organmitgliedern eine völlig andere Bedeutung im Betrieb zu.

Wenn auch vordergründig die Meinung zu vertreten ist, der Arbeitnehmer werde durch den Ausschluss des Urkundsprozesses im arbeitsgerichtlichen Verfahren im Vergleich zum Organmitglied schlechter gestellt, weil dieses seine Vergütungsansprüche im Urkundsprozess schneller verfolgen könne, verkennt dies zum einen, dass das ArbGG eine in sich geschlossene Regelung darstellt. Dabei ist zu bedenken, dass wegen der o.g. Sonderregelungen im ArbGG Verfahren vor den Arbeitsgerichten mit besonderer Beschleunigung durchzuführen sind. Wenn aber die Verfahren ohnehin kurzfristiger erledigt werden können, erscheint die Regelung des Urkundsprozesses, der im Zivilprozess der schnellen Erlangung eines Titels zu dienen bestimmt ist, nicht erforderlich. Zudem dient der Ausschluss des Urkundenprozesses indirekt dem Schutz des Arbeitnehmers, da dieser davor bewahrt werden soll, unberechtigte Vorleistungen des Arbeitgebers durch einen Urkundenprozess zu erhalten und dann mit dem Regress rechnen muss (vgl. OLG Düsseldorf, a.a.O.). Eines solchen Schutzes bedarf der Kläger nicht (so für Geschäftsführer ebenso Musielak, ZPO, 4. Aufl., § 592 Rn. 5).

bbb)

Auch aus der Rechtsprechung des BGH, der für den Rückforderungsprozess der Bürgschaft auf erstes Anfordern den Urkundsprozess für unstatthaft hält, kann für den vorliegenden Streitgegenstand keine andere Wertung entnommen werden. Bei einem solchen Rückforderungsprozess liegt ein mit dem vorliegenden nicht zu vergleichender, andersgearteter Sachverhalt vor. Dort hat der Bürge, der sich zur Leistung auf erstes Anfordern verpflichtet hat, bereits seine Leistung erbracht, die er nunmehr zurückfordert.

Die innere Rechtfertigung des Urkundenprozesses und seines Vollstreckungsprivilegs liegt nach Auffassung des BGH in der generell erhöhten Erfolgswahrscheinlichkeit des von Urkunden gestützten Rechtsschutzbegehrens und der erfahrungsgemäßen Seltenheit von Nachverfahren (BGH, BKR 2001, 87 (89)). Im Rückforderungsprozess um die Bürgschaft hätte der Urkundenprozess zur Folge, dass aufgrund der Erstanforderungsklausel einerseits und des auflösend bedingten Vorbehaltsurteils anderseits die Bürgschaftsvaluta zwischen den Beteiligten einmal hin - und herbewegt wird, ohne dass für die eigentliche und endgültige Streitentscheidung irgend etwas gewonnen würde (BGH, a.a.O.). Der mit der Vollstreckung aus dem Vorbehaltsurteil einhergehende Liquiditätsentzug des Gläubigers - sei es durch Vollstreckung des rückfordernden Schuldners oder durch Sicherheitsleistung des Gläubigers zur Abwendung der Vollstreckung - sei mit dem Sinn und Zweck der Bürgschaft auf erstes Anfordern nicht vereinbar, da die Erstanforderungsklausel dem Berechtigten einen weitergehenden Liquiditätsvorteil verschaffen soll (BGH, a.a.O.). Dieser soll durch die Bürgschaft auf erstes Anfordern in die Lage versetzt werden, den Streit über den materiellen Bürgschaftsanspruch "im Geld" zu führen (BGH, a.a.O.(89)).

Vorliegend begehrt aber der Kläger nicht die Rückerstattung einer bereits erfolgten Leistung, sondern die erstmalige Erfüllung seiner Vergütungsansprüche. Von der sozialen Schutzbedürftigkeit her besteht für ihn ein Bedürfnis auf Erlangung dieser Leistungen, deren er zu seinem Lebensunterhalt bedarf.

Auch ist nach dem Dienstvertrag eine Vorleistungspflicht der Beklagten vorgesehen.

ccc)

Weiter widerspricht die Zulassung des Urkundenprozesses nicht den Grundsätzen eines fairen Verfahrens. Zwar ist der Beklagten zuzugestehen, dass eine Berücksichtigung ihrer Einwendungen regelmäßig im Urkundsprozess nicht erfolgen wird, da die Gründe, die die Kündigung rechtfertigen, sich nur selten mit Urkunden werden nachweisen lassen. Der Beklagten steht aber der Weg des Nachverfahrens offen.

Auch gegen eine mögliche Insolvenz des Klägers ist sie ausreichend geschützt. Zum einen verbleibt ihr die Möglichkeit, die vorläufige Vollstreckbarkeit durch Sicherheitsleistung abzuwenden (§§ 708 Nr. 4, 711 ZPO). Soweit der Kläger diese Möglichkeit durch eigene vorherige Sicherheitsleistung vereitelt, steht diese, vom Kläger geleistete Sicherheit für den Fall, dass das Urteil im Nachverfahren keinen Bestand hat, zur Sicherung des Schadensersatzanspruches zur Verfügung, der sich aus §§ 600 Abs. 2, 302 Abs. 4 S. 3 ZPO hinsichtlich der Schäden herleitet, der der Beklagten durch die Vollstreckung des Urteils oder durch eine zur Abwendung der Vollstreckung gemachte Leistung entstanden ist.

ddd)

Auch eine Aussetzung des Prozesses nach § 148 ZPO kommt nicht in Betracht. Zwar ist die Frage der Rechtmäßigkeit der fristlosen Kündigung, die von dem Kläger in einem gesonderten Prozess zur Überprüfung gestellt worden ist, für die Überprüfung im Nachverfahren vorgreiflich. Eine Aussetzung widerspricht aber dem Urkundsprozess, der gerade dazu dienen soll, schnell einen Titel zu erlangen (OLG Hamm, NJW 1976, 246; Zöller/Greger, a.a.O., Vor § 592 Rn. 3 m.w.N.). Im Nachverfahren ist es ohne weiteres denkbar, beide Verfahren miteinander zu verbinden.

c)

Der Kläger hat die Voraussetzungen seines Anspruchs aus §§ 615, 611 BGB urkundlich bewiesen. Der Dienstvertrag liegt vor. Zwar ist bei einer Klage auf Dienstbezüge auch die Leistung der Dienste urkundlich zu beweisen (Baumbach/Hartmann, a.a.O., § 292 Rn. 8); Gleiches gilt dementsprechend für den Annahmeverzug der Beklagten (KG, NJW-RR 1997, 1059 m.w.N.). Die den Annahmeverzug begründenden Tatsachen sind aber unstreitig, so dass die bestehende Nachweislücke aufgrund der mangelnden Beweisbedürftigkeit vorliegend gefüllt ist.

aa)

Grundsätzlich muss der Dienstverpflichtete seine Leistung gemäß der §§ 293 ff. BGB tatsächlich anbieten. Gemäß § 295 BGB genügt hierfür ein wörtliches Angebot, wenn der Gläubiger ihm erklärt hat, dass er die Leistung nicht annehmen werde, was vorliegend der Fall ist, da die Beklagte mit der Kündigung zum Ausdruck gebracht hat, dass sie auf weitere Dienstleistungen des Klägers keinen Wert lege. Zudem wäre die Annahme der Dienstleistung und die Zuweisung einer Tätigkeit erforderlich gewesen, nachdem die Beklagte den Kläger als Vorstandsmitglied abberufen hat.

bb)

Das Landgericht hat weiter zutreffend ausgeführt, dass vorliegend auch ein solches wörtliches Angebot nach § 295 BGB nicht erforderlich war, da sich dieses als "bloße Förmelei" darstellen würde. Nach den Grundsätzen von Treu und Glauben ist ein solches Angebot nicht erforderlich, wenn nach den Umständen ersichtlich ist, dass der Gläubiger auf seiner Annahmeverweigerung beharren wird. Die Beklagte hat durch die Anordnung des Sofortvollzugs deutlich zu erkennen gegeben, dass sie an der Dienstleistung des Klägers endgültig kein Interesse mehr habe. Die Beklagte führte dort aus, dass "der akute Sanierungs- und Restrukturierungsbedarf ein überwiegendes öffentliches Interesse an einer sofortigen Einsetzung neuer Vorstände, die auch in der schwierigen Situation der Sparkasse das Vertrauen des Verwaltungsrates besitzen", begründe. Damit wird ersichtlich, dass die Beklagte sich durch den Kläger nicht weiter vertreten lassen will und auf die Leistung seiner Dienste endgültig verzichtet hat.

Zudem ist nach der Rechtsprechung des BAG im Falle der außerordentlichen Arbeitgeberkündigung ein wörtliches Angebot grundsätzlich nicht mehr erforderlich, um den Annahmeverzug zu begründen; vielmehr gerate der Arbeitgeber nach § 296 BGB mit dem Zugang der fristlosen Kündigung in Verzug, wenn er dem Arbeitnehmer keine Arbeit zugewiesen habe, da die Zuweisung von Arbeit eine kalendermäßig bestimmte Mitwirkungshandlung darstellt (BAG, Urteil vom 30.04.1987, 2 AZR 299/86; Palandt/Heinrichs, BGB, 64. Aufl., § 296 Rn. 2 m.w.N.).

cc)

Diesbezüglich kann auch dahinstehen, dass der Kläger - unstreitig - im hier streitbefangenen Zeitraum zeitweise arbeitsunfähig erkrankt war. Zwar muss die Leistungsfähigkeit des Schuldners gegeben sein, damit Annahmeverzug des Gläubigers überhaupt eintreten kann (§ 297 BGB); hiervon ist aber für den Fall der Erkrankung eine Ausnahme zu machen, da der Dienstvertrag in § 5 Abs. 3 eine dem § 616 BGB entsprechende Verpflichtung zur Fortzahlung der Vergütung auch im Falle der Erkrankung begründet.

dd)

Auch der Abberufungsbeschluss über die Beendigung der Vorstandstätigkeit des Klägers lässt den Vergütungsanspruch nicht entfallen. Zwar ist dem Kläger aufgrund dessen die Erbringung seiner Leistung i..d. § 297 BGB ebenfalls unmöglich, der Gläubiger kann sich jedoch nach Treu und Glauben nicht darauf berufen, wenn er selbst die Leistungsunfähigkeit des Schuldners herbeigeführt hat (KG, NJW-RR 1997, 1060 m.w.N.). Der Abberufungsbeschluss ist allein der Sphäre der Beklagten zuzurechnen, die auch jederzeit wieder zur Bestellung in der Lage ist und damit das Leistungshindernis beseitigen könnte (KG, a.a.O.).

ee)

Dagegen braucht der Kläger nicht urkundlich nachzuweisen, dass trotz der durch die Beklagte erklärten Kündigung der Vertrag noch besteht. Die Unrechtmäßigkeit der Kündigung zählt nicht zu den vom Kläger zu beweisenden Anspruchsvoraussetzungen. Denn der Dienstberechtigte, der sich auf die Wirksamkeit der Kündigung beruft, leugnet den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses und nicht nur den Annahmeverzug (Pesch, Der Urkundsprozess als prozesstaktisches Mittel bei der außerordentlichen Kündigung von Organmitgliedern, NZA 2002, 957 (959) m.w.N.). Vielmehr handelt es sich um eine rechtsvernichtende Einwendung, für die die Beklagte nach den allgemeinen Grundsätzen die Darlegungs- und Beweislast trägt (KG, a.a.O., BGH, NJW-RR 1988, 1265). Die Ausführungen der Beklagten zur Darlegungs- und Beweislast unter Heranziehung des § 1 KSchG gehen dementsprechend fehl; anzumerken bleibt, dass § 1 KSchG die Darlegungs- und Beweislast auch im Arbeitsgerichtsprozess nicht abweichend regelt.

2.

Die Klage ist auch - soweit dies im Urkundenprozess zur Überprüfung durch das Gericht steht - begründet.

a)

Der Kläger hat einen Anspruch aus §§ 615, 611 BGB mit den Mitteln des Urkundenprozesses bewiesen (s.o.)

b)

Der Anspruch ist nicht gemäß § 626 Abs. 2 BGB aufgrund der fristlosen Kündigung des Diensvertrages untergegangen.

Die Beklagte ist mit dieser Einwendung gemäß § 598 ZPO im Urkundenprozess ausgeschlossen, da sie die materielle Rechtmäßigkeit der Kündigung nicht mit den im Urkundenprozess zulässigen Beweismitteln beweisen kann.

aa)

Der Arbeitgeber muss nicht nur die schriftliche Kündigung und ihren Zugang, sondern auch die Tatsachen, die die Kündigung begründen sollen, sowie die Einhaltung der Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB in urkundenmäßiger Form beweisen (vgl. Fischer, Geschäftsführerdienstverträge und Urkundenprozess, NJW 2003, 333). Der Nachweis der Richtigkeit der die Kündigung rechtfertigenden Gründe, die von dem Kläger bestritten worden sind, kann mit den eingereichten Urkunden nicht geführt werden. Ihnen kann allein entnommen werden, dass die Beklagte dem Kläger erhebliche Versäumnisse im Hinblick auf seine Unterrichtungspflichten vorwirft. Ob diese Versäumnisse tatsächlich gegeben sind, vermögen sie nicht zu beweisen. Insbesondere kann hiermit auch nicht der Nachweis geführt werden, dass der Verwaltungsratsvorsitzende seitens des Klägers über die Finanzprobleme der Beklagten erstmals mit dem Schreiben vom 13.11.2003 Kenntnis erlangt habe und der Kläger ihn nur unzureichend - noch dazu im kollusiven Zusammenwirken mit Herrn S - über ein Gespräch bei der Deutschen Bundesbank vom 04.11.2003 aufgeklärt habe. Der Beklagten ist insoweit zutreffend vom Landgericht die Ausführung ihrer Rechte im Nachverfahren vorbehalten worden.

c)

Der Höhe nach erfasst der Anspruch auf Vergütung sämtliche in § 5 genannten Bestandteile, da nicht ersichtlich ist, dass ein Teil dieser Sonderzahlungen auf einen dem Kläger tatsächlich entstandenen Aufwand abstellen, als keine Nachweise verlangt werden. Auch soweit eine Vorstandstätigkeit vergütet wird, ist nicht auf die Frage der Bestellung, sondern des Fortbestehens der diensvertraglichen Vergütungsabrede - von der nach dem o.g. im Urkundsprozess auszugehen ist - abzustellen ist.

III.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97, 708 Nr. 4, 10, 711 ZPO.

IV.

Der Senat hat die Revision wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtsfrage, ob die Verfolgung von Dienstbezügen im Wege des Urkundenprozesses zulässig ist, zugelassen.

Ende der Entscheidung