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Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberlandesgericht Rostock
Urteil verkündet am 29.09.2004
Aktenzeichen: 6 U 160/03
Rechtsgebiete: AV, BGB, ZPO


Vorschriften:

AV § 19
AV § 19 Abs. 1
AV § 21
AV § 21 Abs. 1 Satz 2
AV § 21 Abs. 1 Satz 3
BGB § 133
BGB § 157
BGB § 288 a.F.
BGB § 305 c
BGB § 305 c Abs. 2
BGB § 433 ff.
BGB § 433 Abs. 2
ZPO § 138 Abs. 2
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
Oberlandesgericht Rostock IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

6 U 160/03

Laut Protokoll verkündet am: 29.09.2004

In dem Rechtsstreit

hat der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Rostock durch

den Richter am Oberlandesgericht Dr. ter Veen, die Richterin am Oberlandesgericht Bült, den Richter am Amtsgericht Moschner

aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 15.09.2004

für Recht erkannt:

Tenor:

I.

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 23.07.2003 verkündete Urteil des Landgerichts Neubrandenburg, Az.: 3 O 510/02, abgeändert:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 5.191,69 € nebst 5% Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 17.05.2001 sowie Mahnkosten in Höhe von 10,oo € zu zahlen.

II.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

III.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

IV.

Die Revision wird nicht zugelassen.

V.

Streitwert des Berufungsverfahrens: 5.191,69 €.

Gründe:

I.

Die Klägerin begehrt von der Beklagten die Bezahlung der Lieferung elektrischer Energie in dem Zeitraum September 2000 bis Januar 2001. Zum Sachverhalt wird Bezug genommen auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils. Ergänzend ist auszuführen:

Die Vertragsbestandteil gewordenen Allgemeinen Vereinbarungen zum Vertrag über die Lieferung elektrischer Energie (im Folgenden: AV) lauten unter

§ 19

Nachprüfung von Messeinrichtungen

1. Jeder Vertragspartner kann jederzeit die Nachprüfung der Messeinrichtungen durch eine Eichbehörde oder eine staatlich anerkannte Prüfstelle im Sinne des § 6 Abs. 2 des Eichgesetzes verlangen.

(...)"

sowie weiter unter

§ 21

Berechnungsfehler

1. Ergibt eine Prüfung der Messeinrichtungen eine Überschreitung der Verkehrsfehlergrenzen oder werden Fehler in der Ermittlung des Rechnungsbetrages festgestellt, so ist der zuviel oder zuwenig berechnete Betrag zu erstatten oder nachzuentrichten. Ist die Größe des Fehlers nicht einwandfrei festzustellen oder zeigt eine Messeinrichtung nicht an, so ermittelt e.dis den Verbrauch für die Zeit seit der letzten fehlerfreien Ablesung aus dem Durchschnittsverbrauch des ihm vorhergehenden und des der Feststellung des Fehlers nachfolgenden Ablesezeitraumes oder aufgrund des vorjährigen Verbrauchs durch Schätzung.

e.dis kann den Verbrauch auch durch andere Verfahren ermitteln, die nach den gegebenen Verhältnissen den tatsächlichen Verbrauch besser bestimmen.

(...)".

In der Berufungsinstanz ist - auch aus dem Parteivorbringen erster Instanz heraus - weiter unstreitig geworden, dass das sogenannte HT-Zählwerk, welches den Stromverbrauch täglich in der Zeit von 06.00 Uhr bis 22.00 Uhr im sogenannten Hochtarif misst, in dem Zeitraum September und Oktober 2000 im Vergleich zum sogenannten NT- Zählwerk, welches den Energieverbrauch in dem Zeitraum 22.00 Uhr bis 06.00 Uhr im Niedertarif erfasst, nur äußerst geringe Stromliefermengen zählte. In dem Zeitraum November 2000 bis Januar 2001 wurden sämtliche Energielieferungen über das kostengünstigere Niedertarif-Zählwerk erfasst. Über das Hochtarif-Zählwerk erfolgten in diesem Zeitraum keinerlei Messungen mehr, obwohl ein ehemaliger Mitarbeiter der Beklagten, Herr N. L. der Klägerin auf Nachfrage mitgeteilt hatte, dass in dem Zeitraum September 2000 bis Januar 2001 seitens der Beklagten wie in den vorangegangenen Monaten auch tagsüber produziert wurde. In dem Zeitraum Januar 2000 bis Juli 2000 lag der Gesamtanteil des über das Hochtarif- Zählwerk gemessenen Stroms noch bei ca. 73-83 %, im August 2000 bei ca. 59 %.

Das Landgericht wies die Klage ab und führte begründend aus, die Klägerin habe keinen Anspruch auf Zahlung der geltend gemachten Vergütung für gelieferten Strom über die unstreitig gezahlten Beträge hinaus. Dagegen richtet sich die fristgerecht eingereichte und rechtzeitig begründete Berufung der Klägerin, mit der sie ihren erstinstanzlichen Klageantrag vollen Umfangs weiter verfolgt.

Die Klägerin trägt vor, ihr Außendienstmitarbeiter, Herr W., habe im April 2001 bei einer Überprüfung der Stromzähler vor Ort festgestellt, dass das Relais, welches zwischen Tag- und Nachtzeit umschaltet - das sogenannte Tarifschaltgerät - defekt gewesen sei (GA 117 - Zeugnis W.). Anhand der erteilten Rechnungen sei dann zurückverfolgt worden, dass der Stromzähler wahrscheinlich seit August 2000, jedenfalls aber September 2000 die entnommenen Stromeinheiten nicht mehr zutreffend erfasst habe. Da das Relais des Stromzählers nicht mehr bzw. nicht immer auf die Tagzeit zurückgeschaltet habe, sei der gesamte Stromverbrauch der Beklagten über das NT- Zählwerk erfasst worden und von dem elektrischen Abrechnungssystem der Klägerin dementsprechend nur zu dem Niedertarif abgerechnet worden (GA 117 - Zeugnis Adler, Weigert, Einholung eines Sachverständigengutachtens). Dieser Defekt müsse der Beklagten auch aufgefallen sein, da trotz unveränderten Stromentnahmeverhaltens der Beklagten die ursprünglich erteilten Rechnungen für den Zeitraum September 2000 bis Januar 2001 monatlich im Durchschnitt ca. 2500,- EUR geringer ausgefallen seien als die durchschnittlichen Monatsbeträge im Zeitraum Januar 2000 bis Juli 2000. Auch sei für die Beklagte aufgrund der in den Rechnungen übermittelten Zählerdaten ersichtlich gewesen, dass - trotz unveränderter Produktionszeiten - der gesamte Stromverbrauch plötzlich überwiegend bzw. am Schluss ausschließlich über das Niedertarif-Zählwerk erfasst und abgerechnet wurde.

Die Klägerin vertritt die Ansicht, § 19 und § 21 der AV stünden miteinander nicht bzw. nur teilkongruent im Zusammenhang. Dies ergebe sich bereits aus dem Wortlaut des § 21 AV, welcher nicht ausdrücklich auf § 19 AV verweise. Auch sei § 21 AV weiter als § 19 AV gefasst, denn er regele die Voraussetzungen einer Nachberechnung, welche sich einerseits aus dem technischen Bereich ergeben, andererseits aber auch im kaufmännischen Bereich liegen können. Nach Sinn und Zweck dieses § 21 AV, welcher § 21 AVBEltV nachgebildet sei, sollen sämtliche möglichen Berechnungsfehler erfasst werden. Eine Nachberechnung sei daher auch dann möglich, wenn nicht durch die Eichbehörde oder eine sonstige staatlich anerkannte Prüfstelle, sondern durch das Energieversorgungsunternehmen selbst die fehlerhafte Messung festgestellt worden ist. Insbesondere sei § 21 AV auch dann anwendbar, wenn die Fehlerhaftigkeit des Stromzählers bei Gelegenheit durch das Energieversorgungsunternehmen festgestellt wurde.

Die Klägerin beantragt, nachdem sie den weitergehenden Zinsantrag zurückgenommen hat,

das Urteil des Landgerichts Neubrandenburg vom 23.07.2003 - 3 O 510/02 - abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 5.191,69 EUR nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 17.05.2001 sowie Mahnkosten in Höhe von 10,00 EUR zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und vertritt die Auffassung, gerade die Worte "Prüfung der Messeinrichtungen" seien auf § 19 AV - überschrieben mit "Nachprüfung von Messeinrichtungen" - bezogen, wonach eine Prüfung der Messeinrichtung durch eine objektive dritte Stelle immer dann durchgeführt werden müsse, wenn man sich auf einen technischen Fehler berufen wolle. Zumindest sei die Auslegung der von der Klägerin gestellten Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht eindeutig und somit zweifelhaft, welches gemäß § 305 c BGB zu Lasten des Verwenders gehe.

II.

Die zulässige Berufung ist begründet. Der Klägerin stehen die geltend gemachten Zahlungsansprüche zu. Durch einen Relaisdefekt des bei der Beklagten eingerichteten Zählwerks (II. 1.), den die Klägerin auch ohne Hinzuziehung einer Eichbehörde oder einer staatlich anerkannten Prüfstelle feststellen konnte (II. 2.), wurde der in dem streitigen Zeitraum angefallene Hochtarifstrom nicht ordnungsgemäß gezählt, wonach die Klägerin wirksam eine Schätzung des angefallenen Energieverbrauchs vorgenommen hat (II. 3.).

1.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung des geltend gemachten Entgelts für Stromlieferungen aus § 433 Abs. 2 BGB.

a)

Zwischen den Parteien ist am 14.02.2000/03.03.2000 ein Vertrag über die Lieferung elektrischer Energie geschlossen worden. Auf einen solchen Energielieferungsvertrag sind nach herrschender Meinung, der der Senat folgt, die Vorschriften für den Kaufvertrag gemäß § 433 ff. BGB analog anzuwenden (vgl. BGH, NJW 1969, 1903, 1905; Palandt/Putzo, 63. Aufl., § 433 BGB Rn. 8, § 453 BGB Rn. 6). Im Rahmen des Stromlieferungsvertrages hat der Tarifkunde die Hauptleistungspflicht zur Zahlung des tariflichen Entgelts.

b)

Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Klägerin die korrekten tariflichen Entgeltsätze abgerechnet hat. Die Beklagte bestreitet lediglich das Vorliegen eines Defekts an den Messeinrichtungen und einen hieraus resultierenden Strommehrverbrauch (GA 48).

Die zunächst durch die Klägerin für den Zeitraum September 2000 bis Januar 2001 erteilten Stromabrechnungen entfalten keine Bindungswirkung, sondern lassen die Forderung dem Grunde und der Höhe nach unberührt, so dass sowohl die Nachforderung zu wenig entrichteter Beträge als auch die Erstattung überzahlter Beträge möglich ist (vgl. Hempel, in: Ludwig/Odenthal/Hempel/Franke, Recht der Elektrizitäts-, Gas- und Wasserversorgung, Band I, AVBEltV § 21 Rn. 1 und 2 m.w.N.).

c)

Mit den unstreitig seitens der Beklagten bezahlten ursprünglichen Energieabrechnungen für den Zeitraum September bis Januar 2001 ist der durch die Beklagte verbrauchte Strom, insbesondere die Differenzierung nach Hochtarif- und Niedertarifstrom, nicht vollumfänglich erfasst worden. Spätestens seit September 2000 lag an dem den Stromverbrauch erfassenden Zähler, konkret an dem zwischen HT- Zählwerk und NT- Zählwerk umschaltenden Relais, ein Defekt vor. Dies steht bereits nach dem unstreitigen Parteivorbringen fest.

aa)

Die Klägerin hat substantiiert und unter Zeugenbenennung vorgetragen, wann eine ihrer Mitarbeiterinnen zunächst anhand der Abrechnungen Unstimmigkeiten in den erteilten Rechnungen feststellte und letztendlich durch einen weiteren Mitarbeiter vor Ort den Relaisdefekt aufdeckte. Sie hat die zwischen den Parteien unstreitigen Energieabrechnungen für den Zeitraum Januar 2000 bis August 2000 zur Akte gereicht. Insbesondere aus diesen Abrechnungen für den Zeitraum Januar 2000 bis Juli 2000 ist ohne weiteres erkennbar, dass der prozentuale Anteil des Niedertarifstroms am Gesamtstromverbrauch in diesen Zeitraum lediglich zwischen 17,70 % und 27,78 % lag (GA 55). Demgegenüber lag der Niedertarif-Stromanteil im August 2000 bei 41,44 % (GA 55, 161) und wuchs im September 2000 auf 99,28 % (GA 123), im Oktober 2000 auf 99,21 % (GA 125) und in dem Zeitraum November 2000 bis Januar 2001 auf 100 % an (GA 126-131).

bb)

Angesichts dieses substantiierten und durch die erteilten Abrechnungen gestützten Vortrages der Klägerin ist das einfache Bestreiten der Beklagten, dass ein Defekt an der Messeinrichtung vorgelegen habe, unbeachtlich.

aaa)

Grundsätzlich richtet sich die Erklärungslast des Gegners gemäß § 138 Abs. 2 ZPO nach dem Umfang des Vorbringens des Darlegungspflichtigen. Hat dieser die zur Begründung des behaupteten Rechts vorgetragenen Tatsachen näher konkretisiert und damit substantiiert, muss sich auch der Gegner hierzu ebenso substantiiert äußern und kann sich nicht auf einfaches Bestreiten beschränken (vgl. Zöller/Greger, 24. Aufl., § 138 ZPO Rn. 8, 8a).

bbb)

Das Vorbringen der Klägerin hinsichtlich der im streitigen Zeitraum ursprünglich erteilten Abrechnungen lässt den Schluss dahin zu, dass entweder bereits im August 2000, spätestens im September 2000, das Umschaltrelais defekt war, oder die Beklagte ab September 2000 ihre Betriebsproduktion nahezu ausschließlich in die Nachtstunden (22.00 - 6.00 Uhr) und ab November 2000 vollständig in die Nachtstunden verlegt hat.

Angesichts des weiteren unstreitigen Vorbringens der Klägerin, dass der damalige Mitarbeiter der Beklagten, Herr L., der Klägerin mitgeteilt hat, dass in der Zeit von September 2000 bis Januar 2001 wie in den vorangegangenen Monaten auch tagsüber produziert worden ist (Ss. der Klägerin vom 05.11.2003 - GA 118), war es an der Beklagten, dieses Vorbringen zu bestreiten und gegebenenfalls vorzutragen, ob und inwieweit sie tatsächlich in diesem Zeitraum lediglich noch in den Nachtstunden produziert hat. Dieses ist jedoch nicht erfolgt. Angesichts dessen ist das einfache Bestreiten des Defekts an den Messeinrichtungen unbeachtlich. Der vorgetragene Relaisdefekt ist ohne weitere Beweiserhebung als tatsächlich vorliegend zu Grunde zu legen.

2.

Die Klägerin durfte diesen Relaisdefekt selbst feststellen. Entgegen der Auffassung des Landgerichts war sie nicht verpflichtet, gemäß § 19 der Vertragsbestandteil gewordenen AV eine Eichbehörde oder eine staatlich anerkannte Prüfstelle zur Feststellung dieses Defekts hinzuzuziehen.

a)

Das Landgericht hat insofern begründend ausgeführt, die Klägerin habe die Voraussetzungen des hier einschlägigen § 21 der AV zum Vertrag über die Lieferung elektrischer Energie weder für die Zulässigkeit einer Nachberechnung überhaupt, noch für die Höhe der von ihr vorgenommenen Schätzung dargetan. Der § 21 AV nehme auf § 19 AV Bezug, wonach verlangt werde, dass eine Nachprüfung der Messeinrichtungen durch eine Eichbehörde oder eine staatlich anerkannte Prüfstelle im Sinne des § 6 Abs. 2 des Eichgesetzes stattgefunden habe. Sinn dieser Vorschrift sei es, dass die Überprüfung durch einen unbeteiligten und mit staatlicher Autorität ausgerüsteten Dritten stattfinde, damit der Fehler der Messeinrichtungen sozusagen von objektiver Seite ermittelt werde. Hierdurch solle ausgeschlossen werden, dass eine der Vertragsparteien das Ergebnis der Messung mit der bloßen Behauptung in Frage stelle, eine Messeinrichtung habe nicht ordnungsgemäß funktioniert. Dieses müsse auch für die Klägerin selbst gelten. Einen Nachberechnung und insbesondere eine Schätzung des Umfanges des gelieferten Stromes oder der Art des gelieferten Stromes sei deshalb für die Klägerin nur dann zulässig, wenn sie dem Kunden durch die in § 19 Abs. 1 AV genannten objektiven und mit staatlicher Autorität ausgestatteten Dritten nachweise, dass eine Messeinrichtung tatsächlich nicht ordnungsgemäß funktioniert habe. Veranlasse die Klägerin dies nicht, so könne sie sich gegenüber dem Kunden auf die Unrichtigkeit einer Messeinrichtung nicht berufen und dementsprechend auch keine Nachberechnung vornehmen.

b)

Diese Ansicht des Landgerichts ist rechtsfehlerhaft. Dies folgt aus einer Auslegung der §§ 21, 19 der AV gemäß den §§ 133 und 157 BGB.

aa)

Durch § 19 der AV wird der Anspruch beider Parteien geregelt, jederzeit die Nachprüfung der Messeinrichtungen durch eine Eichbehörde oder eine staatlich anerkannte Prüfstelle im Sinne des § 6 Abs. 2 des Eichgesetzes verlangen zu können. Demgegenüber regelt § 21 der AV lediglich die allgemeinen Erstattungs- oder Nachzahlungsmodalitäten, wenn eine Prüfung der Messeinrichtungen eine Überschreitung der Verkehrsfehlergrenzen ergibt oder Fehler in der Ermittlung des Rechnungsbetrages festgestellt werden. In § 21 AV wird nicht ausdrücklich darauf Bezug genommen, dass die Prüfung der Messeinrichtungen, anlässlich der eine Überschreitung der Verkehrsfehlergrenzen festgestellt wurde, eine Nachprüfung durch eine Eichbehörde oder eine staatlich anerkannte Prüfstelle im Sinne von § 19 AV sein muss. Die in § 21 AV geregelte Prüfung der Messeinrichtungen regelt zwar auch die anlässlich der Nachprüfung der Messeinrichtungen im Sinne von § 19 AV festgestellten Messfehler, umfasst jedoch darüber hinaus auch die bei anderweitigen Prüfungen der Messeinrichtungen zu Tage tretenden Überschreitungen der Verkehrsfehlergrenzen.

Dies wird ohne Weiteres daraus deutlich, dass die Klägerin vertraglich gegenüber der Beklagten nicht lediglich zur periodischen Ablesung der Zählerstände, sondern auch zur eigenständigen Überprüfung der Funktionsfähigkeit der Messzählereinrichtungen verpflichtet ist. Stellt die Klägerin anlässlich einer solchen Prüfung einen Defekt der Messeinrichtungen fest - so z.B. einen Defekt des Zählwerkes mit hieraus folgendem permanentem Zählerstillstand - wäre es angesichts dieses offenkundigen und für jedermann ersichtlichen Fehlers nicht erforderlich, diesen Defekt von der Eichbehörde oder einen anderen staatlich anerkannten Prüfstelle nochmals kostenpflichtig feststellen zu lassen. Die somit auch unabhängig von § 19 AV durch die Klägerin durchzuführende Feststellung eines Messfehlers ist für sie dann lediglich mit dem Risiko verbunden, dass sie sich in einem gegebenenfalls folgendem Prozess nicht beweiserleichternd auf die Feststellungen einer staatlichen Behörde berufen kann, sondern selbst die Defekte der Messeinrichtungen und die Messfehler darlegen und beweisen muss. Der wechselseitigen Interessenlage von Energieabnehmer und -lieferanten ist damit Genüge getan. Denn der Stromkunde kann ggf. - soweit bei ihm Zweifel verbleiben - die nach erfolgter Prüfung des Energieunternehmens festgestellten Fehler durch eine unabhängige Behörde überprüfen lassen. Umgekehrt muss er sich daraus ggf. resultierenden Kostenfolgen nicht aussetzen, wenn er den Darlegungen des Energieunternehmens zu folgen vermag. Die Risikobereiche sind somit gleichgewichtig verteilt.

bb)

Die hier vorgenommene Auslegung des § 21 der AV wird durch die herrschende Auffassung zu § 21 AVBEltV bestätigt, welcher seinem Wortlaut nach in dem hier entscheidenden Rahmen identisch ist. Berechnungsfehler im Sinne des § 21 AVBEltV sind alle Fehler bei der Abrechnung des Energieverbrauchs, die auf einer Fehlfunktion von Messeinrichtungen oder auf Fehlern bei der Ermittlung des Rechnungsbetrages beruhen. Der Messfehler muss nicht bei einer Nachprüfung der Messeinrichtung durch eine Eichbehörde oder staatlich anerkannte Prüfstelle gemäß § 19 AVBEltV - identisch mit § 19 der AV hier - festgestellt worden sein. § 21 AVBEltV ist auch bei einer Überschreitung der Verkehrsfehlergrenzen anwendbar, die nicht bei einer solchen Nachprüfung der Messeinrichtung, sondern bei anderer Gelegenheit erkannt werden (Hempel, a.a.O., § 21 AVBEltV Rn. 21, 24).

c)

Angesichts dieser Auslegung gehen auch die seitens der Beklagten getätigten Hinweise auf § 305 c Abs. 2 BGB ins Leere. Für die Anwendung dieser Rechtsvorschrift genügt nicht, dass Streit über die Auslegung besteht. Voraussetzung ist vielmehr, dass nach Ausschöpfung der in Betracht kommenden Auslegungsmethoden ein nicht behebbarer Zweifel verbleibt und mindestens zwei Auslegungen rechtlich vertretbar sind (BGHZ 112, 68). Dieses ist - wie ausgeführt - jedoch nicht der Fall.

3.

Auch die Höhe des durch die Klägerin ermittelten Mehrverbrauchs ist nicht zu beanstanden.

a)

Nachdem die Dambi-GmbH ab dem 01.02.2001 für die Beklagte in das Vertragsverhältnis der Parteien eingetreten ist, der Relaisdefekt jedoch erst im April 2001 entdeckt und durch den Mitarbeiter der Klägerin beseitigt wurde, mangelt es vorliegend an einem die Anwendung des § 21 Abs. 1 Satz 2 der AV rechtfertigenden fehlerfreien Ablesezeitraum nach Feststellung des Defekts. Denn der Verbrauch eines Vorgänger- und Nachfolgekunden kann für die vereinfachte Berechnung nicht herangezogen werden (Hempel, a.a.O., § 21 AVBeltV Rn. 57). Ebenso liegt aufgrund des Vertragsbeginns am 01.01.2000 kein vorjähriger Verbrauch im Sinne von § 21 Abs. 1 Satz 2 der AV vor.

b)

Die Klägerin hat jedoch den tatsächlichen Mehrverbrauch in der Hochtarifzeit wirksam und fehlerfrei gemäß § 21 Abs. 1 Satz 3 der AV ermittelt.

aa)

Mit der von ihr gewählten Ermittlungsmethode ist der tatsächliche Verbrauch nach den gegebenen Verhältnissen bestimmbar. Die Klägerin hat hierzu den Niedertarifanteil in dem unstreitigen Zeitraum Januar bis Juli 2000 sowie zugunsten der Beklagten zuzüglich des ohnehin bereits gravierend vom üblichen Durchschnitt abweichenden Niedertarifanteils im August 2000 mit einem durchschnittlichen Wert von 25,59 % ermittelt und diesen nochmals zugunsten der Beklagten auf 26 % aufgerundet. Diesen Durchschnittswert hat die Klägerin auf die Höhe des in dem streitigen Zeitraum September 2000 bis Januar 2001 unstreitigen monatlichen Gesamtverbrauchs umgerechnet und so den Mehrbetrag für die Hochtarifzeit ermittelt. Die einzelnen Umrechnungsfaktoren sind von der Beklagten nicht angegriffen worden.

bb)

Nach Auffassung des Senats entspricht diese Berechnung der Billigkeit und benachteiligt weder die eine noch die andere Vertragsseite. Dies gilt auch unter Berücksichtigung der grundsätzlich ab Oktober beginnenden Heizperiode und des in dem Zeitraum September 2000 bis Januar 2001 insgesamt schwankenden Gesamtstromverbrauchs, zumal die Beklagte nicht vorgetragen hat, ob und inwieweit sie in diesem Zeitraum die Produktion verstärkt in den Tag- oder in den Nachtbereich hineinverlagert hat.

cc)

Entgegen der Ansicht der Beklagten ist der Ermittlung nicht allein der prozentuale Niedertarifanteil von 41,44 % im August 2000 zu Grunde zu legen, denn dieser liegt - ohne dass die Beklagte hierfür sachliche Gründe vorgetragen hätte oder andere Erklärungsmöglichkeiten ersichtlich sind - erheblich über dem Anteil für Juli 2000 in Höhe von 19,76 %, so dass Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Relaisdefekt bereits im Verlauf des August 2000 eingetreten ist.

Auch der allgemeine Einwand der Beklagten, zum Januar 2001 hin sei die Produktion immer geringer geworden (GA 57), ist angesichts des unstreitigen Gesamtstromverbrauchs im Januar 2001 in Höhe von 25.272 kWh (GA 131) im Vergleich zum Dezember 2000 in Höhe von 23.460 kWh (GA 129) unrichtig.

4.

Der Zinsanspruch der Klägerin folgt der Höhe nach aus § 288 BGB a.F..

a)

Entsprechend Ziff. 6. der Anlage 1 des geschlossenen Energielieferungsvertrages (GA 12) trat die Fälligkeit der Klagforderung jedoch erst zum 10. Werktag nach Rechnungszugang ein. Die Abrechnungen der Klägerin vom 26.4.2001 sind der Beklagten zusammen mit dem Anschreiben vom 2.5.2001 erst am 4.5.2001 zugegangen (Eingangsstempel GA 41). Aus diesem Grunde sind Verzugszinsen erst ab dem 17.5.2001 zuzusprechen. Entsprechend hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat die Zuvielforderung zurückgenommen.

b)

Die geltend gemachten vorgerichtlichen Mahnkosten in Höhe von 10,00 Euro werden durch die Beklagte nicht angegriffen und sind aus Verzugsgesichtspunkten begründet.

III.

1.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 91, 92, 269 Abs. 3 ZPO, wobei der Senat berücksichtigt hat, dass die äußerst geringfügige Zuvielforderung der Klägerin zum Zinsanspruch keine besonderen Kosten bedingt. Die sonstigen Nebenentscheidungen haben ihre Rechtsgrundlage in §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

2.

Die Revision war nicht zuzulassen. Weder kommt der Sache grundsätzliche Bedeutung zu, noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

Ende der Entscheidung

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