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Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberlandesgericht Rostock
Urteil verkündet am 13.04.2006
Aktenzeichen: 7 U 108/03
Rechtsgebiete: AGBG, ZPO, KonkVO, BGB, UStG, UStDV, EStG, VOB/B


Vorschriften:

AGBG § 9
ZPO § 50 Abs. 1
ZPO § 265 Abs. 2 Satz 2
ZPO § 533
ZPO § 524 Abs. 2 Satz 2
ZPO § 528
ZPO § 529 Abs. 1 Nr. 1
ZPO § 727 Abs. 1
KonkVO § 1
BGB § 288 a.F.
BGB § 291 a.F.
BGB § 362 Abs. 1
BGB § 641
BGB § 648
BGB § 648 Abs. 1
BGB § 649
BGB § 812 Abs. 1 Satz 2
UStG § 2
UStG § 13 b Abs. 4 Satz 1
UStG § 18 Abs. 8
UStDV §§ 51 ff.
UStDV § 51 Abs. 3 a.F.
EStG § 48 Abs. 1
EStG § 52 Abs. 56
VOB/B § 17 Nr. 5
VOB/B § 17 Nr. 6 Abs. 1
1. Der polnische Konkursverwalter kann wegen des in Polen geltenden Universalprinzips vom Konkurs erfasste, in Deutschland erworbene und dort rechtshängige Forderungen verkaufen und abtreten.

2. Wenn der Konkursverwalter einen rechtshängigen Anspruch wirksam abgetreten hat, kann der Zessionar den Rechtsstreit nach Beendigung des Konkursverfahrens selbst fortführen. § 533 ZPO ist nicht anwendbar.


Oberlandesgericht Rostock IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

7 U 108/03

Verkündet am: 13.04.2006

In dem Rechtsstreit

hat der 7. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Rostock auf die mündliche Verhandlung vom 16.03.2006

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Schwerin vom 28.03.2002, Az. 4 0 567/97, wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der ausgeurteilte Anspruch der Klägerin zu 2. zusteht und durch Leistung an die Klägerin zu 2. und Bewilligung der Eintragung zugunsten der Klägerin zu 2. zu erfüllen ist.

2. Die Anschlußberufung der Klägerin zu 2. wird verworfen.

3. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen zu 27 % die Klägerin zu 2. und zu 73 % die Beklagte.

4. Dieses Urteil ist hinsichtlich des Zahlungsanspruchs und der Kostenentscheidung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn die Klägerin zu 2. nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Klägerin zu 2. kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn die Beklagte nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe:

I.

Die Parteien streiten um eine Restwerklohnforderung.

Mit schriftlichem Vertrag vom 27.07.1994 beauftragte A.H. die PKZ in Köln mit Restaurierungsarbeiten an dem Schloß Neustadt-Glewe. Vereinbart wurden die Geltung der VOB Teile Bund C und ein Pauschalpreis i.h.v. DM 5,3 Mio. zzgl. Mehrwertsteuer. Die Auftraggeberin verpflichtete sich zu monatlichen Abschlagszahlungen nach dem nachgewiesenen Stand der Arbeiten (§ 5 des Vertrages). Es sollte eine förmliche Abnahme stattfinden (§ 6 des Vertrages). Vereinbart wurden weiter ein Sicherheitseinbehalt von 10 % auf die Abschlagszahlungen (§ 5 Ziff. 3 des Vertrages) und von 5 % auf die "Nettoleistungssumme der Schlussrechnung zzgl. der gesetzlichen Mehrwertsteuer" (§ 5 Ziff. 5 des Vertrages). Die Auftragnehmerin verpflichtete sich, Forderungen nur mit schriftlicher Genehmigung der Auftraggeberin abzutreten (§ 9 Ziff.1 des Vertrages). Das Recht des Auftragnehmers auf eine Bauhandwerker-Sicherungshypothek und eine entsprechende Vormerkung wurde ausdrücklich ausgeschlossen (§ 9 Ziff.2 des Vertrages). Mit schriftlicher Vereinbarung vom 01.04.1995 wurde vereinbart, dass die Beklagte anstelle von Frau H. in das Vertragsverhältnis eintreten solle. In der Folge führte die PKZ Restaurierungsarbeiten durch und stellte Abschlagsrechnungen, auf die Zahlungen geleistet wurden. Die Zahlungen waren jedoch nach Auffassung der PKZ nicht fristgerecht und unvollständig, deshalb wurde mehrfach gemahnt und die Arbeitsniederlegung angedroht (Schreiben vom 14.04. und 15.04.1997).

Seit Juli 1995 hatten zunächst die Arbeiten geruht. Unter dem 06.12.1995 berichtete die H. Holding GmbH von Verkaufsverhandlungen. Unter dem 04.03.1996 erklärte Herr H. H., der Verkauf des Objekts stehe in dieser Woche an. Unter dem 12.03.1996 wurde die Dr. B. '" GmbH um Ausgleich einer Rechnung gebeten. Unter dem 15.03.1996 forderte die PKZ die Beklagte auf, sich zu erklären über den Fortgang. Ausweislich eines Aktenvermerks von Dr. Be. vom 18.03.1996 sollten die Verträge hinsichtlich des Objekts weitergeführt werden. Unter dem 20.03.1996 teilte die H. Holding GmbH mit, es werde keinen neuen Vertragspartner geben. Gleichzeitig bat sie Dr. B. um einen Rechnungsausgleich. Unter dem 09.05.1996 lud der Bauleiter Re. zum 23.05.1996 in Dortmund ein und teilte mit, die Unternehmensgruppe Ba. habe das Objekt inkl. Verträge übernommen . Am 23.05.1996 kam es zu der Besprechung zwischen der PKZ, vertreten durch Herrn K., und dem Bauleiter Re. in Dortmund. Unter anderem bat der Bauleiter Re. darum, die Rechnungen zukünftig an die HVT GmbH zu senden. Anfang Mai 1996 nahm die PKZ die Arbeiten wieder auf . Unter dem 03.06.1996 legte die PKZ eine erste Rechnung nach Wiederaufnahme der Arbeiten; diese war adressiert an die Adresse "Hotel Investment & Management". Die PKZ nahm auf telefonischen Wunsch der Beklagten eine Adressenkorrektur vor. Unter dem 26.06.1996 bat der Bauleiter Re., handelnd für die Ba. Group, um Rechnungslegung an die HVT GmbH. Die PKZ entsprach dem und korrigierte die vorgenannte Rechnung in der Adresse. Unter dem 27.06.1996 korrespondierte das Landesamt für Denkmalpflege mit der Ba. Group wegen des Objekts. Unter dem 11.11.1996 verlangte die PKZ eine Bestätigung, dass die HVT GmbH die Beklagte rechts geschäftlich vertrete. Unter dem 28.11.1996 machte die Beklagte deutlich, dass es sich nicht um eine Vertretung handele, sondern um eine Vertragsübernahme. Unter dem 13.12.1996 erklärte die PKZ ihr grundsätzliches Einverständnis, wünschte aber gleichzeitig eine Klarstellung. Vom 17.12.1996 datiert ein Schreiben von Dr. B., in dem er bestätigte, dass die HVT GmbH Auftraggeberin sei; dieses Schreiben ging der PKZ nicht zu.

Am 14.03.1997 vereinbarten die PKZ, vertreten durch Herrn O., und die Beklagte, vertreten durch den Bauleiter Herrn Re., einen Nachtrag betreffend den Abbruch der Treppe im Erdgeschoss- Kellergeschoss- im Wert von 4.000,00DM netto. Unter dem 17.03.1997 wies die PKZ den Widerspruch der Beklagten gegen ihr Mahnschreiben als unberechtigt zurück; gleichzeitig bestätigte sie den Nachtrag von 4.000,00 DM netto. Unter dem 20.03.1997 wurde der PKZ mitgeteilt, dass sich die Ba. Group an der Beklagten beteilige, ohne dass hiermit ein Vertragspartnerwechsel verbunden sei.

Unter dem 04.04.1997nahm Bauleiter Re. - handelnd unter dem Briefkopf Ba. Development Group -HVT... GmbH- ein Nachtragsangebot der PKZ vom 03.04.1997 über 80.000,00 DM netto an. Ausweislich eines handschriftlichen Zusatzes wurde später ein Festpreis von 90.000,00 DM festgelegt. Unter dem 14.04.1997erteilte die PKZ ihrem Prozessbevollmächtigten eine Vollmacht bzgl. ihrer Ansprüche gegen die HVT GmbH. Unter dem selben Datum setzte der Prozessbevollmächtigte der HVT GmbH eine Zahlungsfrist bzgl. eines Teilbetrages von 308.682,57 DM bis zum 30.04.1997. Unter dem 15.04.1997 gewährte der Prozessbevollmächtigte der PKZ der HVT GmbH eine Fristverlängerung für die Stellung einer Sicherheit bis 30.04.1997. Vom 30.04.1997 datiert eine Abschlagsrechnung über 363.922,57 DM, adressiert an die HVT GmbH. Vom 26.05.1997 datiert eine Gesprächsnotiz von Herrn Dr. B. über ein Gespräch am 24.05.1997 am Schloss Neustadt Glewe mit Herrn K. und Herrn Re., in der es u.a. wie folgt heißt:

"... K. sprach mich dann noch einmal auf das Thema Vertrag mit der HVT an, weil das nicht bestätigt sei. Ich habe den Punkt noch einmal klargestellt, dass wir in dem Vertrag drin seien und der mit H. nichts mehr zu tun hätte, das sei aber aus seinerzeit bei der Zahlung der rückständigen Million so vereinbart und seither immer klar gewesen. ..." .

Vom 02.06.1997 datiert eine Abschlagsrechnung der PKZ an die HVT GmbH für Leistungen bis 31.05.1997 i.H.v. 784.977,13 DM inkl. Abschlagsrechnung vom 30.04.1997. Unter dem 24.06.1997 bestätigte die PKZ die Ausführung der Außentreppe und der Fassade Amtshaus und avisierte eine Fertigstellung insgesamt bis Ende Juni. Vom 30.06.1997 datiert eine weitere Abschlagsrechnung i.H.v. 832.036,44 DM an die HVT GmbH. Unter dem 02.07.1997 setzte die PKZ der HVT GmbH bzgl. der Abschlagsrechnung vom 02.06.1997 eine Nachfrist bis zum 10.07.1997.

Unter dem 05.08.1997 teilte die PKZ der HVT GmbH die Fertigstellung der Arbeiten mit und forderte sie auf, innerhalb von 12 Werktagen eine förmliche Abnahme durchzuführen, und bat um Angabe eines entsprechenden Termines. Unter dem 06.08.1997 rügte Herr Re., handelnd unter dem Firmenkopf Ba. Development Group HVT ... GmbH, Mängel und lud zur Abnahme am 22.08.1997. Zum Abnahmetermin erschien kein Vertreter der Beklagten.

Unter dem 11.07.1997 setzte die PKZ der HVT GmbH bzgl. der Abschlagsrechnung vom 02.06.1997 eine Nachfrist zum 18.07.1997. Wegen der Abschlagsrechnung vom 30.06.1997 mahnte die PKZ die HVT GmbH unter dem 11.08.1997. Vom 28.08.1997 datiert eine Mahnung bzgl. beider Abschlagsrechnungen seitens des Prozessbevollmächtigten der PKZ. Unter dem 29.08.1997 wies Dr. B. handelnd unter dem Briefkopf Ba. Development Group HVT ... GmbH - die Rechnungen wegen diverser Mängel zurück. Im Oktober 1997 wurde das Hotel in Betrieb genommen.

Bis zum 18.08.1997 hatte die PKZ die von ihr vertraglich übernommenen Arbeiten beendet; lediglich die Außentreppe und die Fassade des Amtshauses wurden nicht fertig gestellt. Am 18.08.1997 legte die PKZ die Arbeit nieder.

Mit Schreiben vom 28.08.1997 forderte die PKZ die HVT auf, eine Sicherungshypothek zu bewilligen. Für die HVT lehnte Herr Dr. B. mit Schreiben vom 29.08.1997 ab, da das Objekt nicht der HVT gehöre. Außerdem gebe es erhebliche Falscheinbauten und Mängel an den ausgeführten Arbeiten.

Die PKZ erwirkte in der Folge Vormerkungen zur Sicherung des Anspruchs auf Eintragung einer Sicherungshypothek. Hierzu waren zwei Verfahren anhängig:

In dem einen Verfahren entschied das OLG Rostock durch Urteil vom 08.12.1998 - 4 U 122/98 - über den Antrag der PKZ gegen die A. H. GmbH & Co. KG wie folgt:

Auf die Berufung der Verfügungsbeklagten wird unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels das am 14.05.1998 verkündete Urteil des Landgerichts Schwerin, Az.: 40452/97, teilweise abgeändert. Die einstweilige Verfügung des Landgerichts Schwerin vom 02.10.1997 in der geänderten Fassung vom 22.10.1997 wird teilweise aufrechterhalten und wie folgt neu gefasst:

Für die PKZ ist wegen einer Teilwerklohnforderung i. H. v. DM 607.942,44 nebst 4 % Zinsen seit dem 01.09.1997 sowie wegen eines Kostenpauschquantums i. H. v. DM 3.225,75 auf den in den Grundbüchern von Neustadt-Glewe Blatt 3227 eingetragenen Grundstück Flur 18, Flurstück 241/6 und GA 4419 im Bestandsverzeichnis unter lfd. Nr. 1 eingetragenen Grundstück Flur 18, Flurstück 241/7, eine Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf Eintragung einer Gesamtsicherungshypothek von gleicher Höhe einzutragen.

In dem anderen Verfahren erkannte das LG Schwerin durch Urteil vom 14.05.1998 - 4 0 100/98 - wie folgt:

Im Wege der einstweiligen Verfügung ist für die PKZ wegen eines einbehaltenen Sicherheitsbetrages i. H. v. DM 599.399,67 sowie wegen einer Teilwerklohnforderung i. H. v. DM 102.361,50 nebst 4 % Zinsen seit dem 15.01.1998 sowie wegen eines Kostenpauschquantums i. H. v. DM 3.341,75 auf den in den Grundbüchern von Neustadt-Glewe, GA 3227 eingetragenen Grundstück Flur 18, Flurstück 241/6 und GA 4419 im Bestandsverzeichnis unter Ifd.Nr. 1 eingetragenen Grundstück Flur 18, Flurstück 241/7, eine Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf Eintragung einer Gesamtsicherungshypothek von gleicher Höhe einzutragen.

Die dagegen gerichtete Berufung wurde durch Urteil des OLG Rostock vom 08.12.1998 - 4 U 123/98 - zurückgewiesen.

Die zitierten Entscheidungen ergingen jeweils auf Antrag und zugunsten der "Pracownie Konserwacji Zabytkow, Biuro Handlu Zagranicznego - Spolka z ograniczona odpowiedzialnoscia i.L., vertreten durch die Liquidatorin J. Kr., Al. Szucha 9, 00-5~0 Warszawa; hier handelnd unter der Firma PKZ, Zweigniederlassung der Pracownie Konserwacji Zabytkow, Biuro Handlu Zagranicznego - Spolka z ograniczona odpowiedzialnoscia, H.-Str. 4, 50969 Köln"

Im November 1997 hat die PKZ Klage in vorliegender Sache erhoben und die Beträge aus ihren beiden Abschlagsrechnungen vom 02.06. und 30.06.1997 gefordert. Sie ist zunächst unter der Bezeichnung "Firma PKZ Außenhandelsbüro S.p.Z.o.o. (GmbH nach poln. Recht) i.L., vertreten durch die Liquidatorin J. Kr., Al. Szucha 9, 00-580 Warszawa" aufgetreten. Später hat sie ihre Bezeichnung mitgeteilt als "Pracownie Konserwacji Zabytkow, Biuro Handlu Zagranicznego - Spolka z ograniczona odpowiedzialnoscia i.L., vertreten durch die Liquidatorin J. Kr., Al. Szucha 9, 00-580 Warszawa; hier handelnd unter der PKZ, Zweigniederlassung der Pracownie Konserwacji Zabytkow, Biuro Handlu Zagranicznego - Spolka z ograniczona odpowiedzialnoscia, H.- straße 4, 50969 Köln" (im folgenden: "PKZ Warschau" oder "Auftragnehmerin").

Am 28.12.1998 ist über das Vermögen der PKZ Warschau durch Beschluss eines Warschauer Gerichts das Konkursverfahren eröffnet worden. Die Klägerin zu 1. als Konkursverwalterin hat mit Schriftsatz vom 19.02.1999 die Aufnahme des vorliegenden Rechtsstreits erklärt.

Am 25.08.1999 hat die Auftragnehmerin eine Schlussrechnung über die gesamten von ihr geleisteten Arbeiten über insgesamt DM 1.127.781,67 gestellt. Die Klägerin zu 1. hat erklärt, die Klagesumme jetzt als Teilbetrag aus jener Schlussrechnung zu fordern. Hilfsweise werde die Forderung weiter auf die beiden Abschlagsrechnungen gestützt.

Noch während des erstinstanzlichen Verfahrens verkaufte die Klägerin zu 1. im Rahmen eines Vertrages, der am 22.05.2001 von einem polnischen Notar beurkundet wurde, unter anderem die streitgegenständliche Forderung gegen die Beklagte an die Firma P. K. Z., Biuro Handlu Zagranicznego, Spolka z ograniczona odpowiedzialnoscia w Rzeszowie, ulica Mickiewicza nr. 5, R. (Polen), vertreten durch T. Z. (im folgenden auch: "PKZ Rzeszow"). Zugleich wurde, wie sich aus dem notariellen Vertrag ergibt, im wesentlichen das gesamte Unternehmen der PKZ Warschau an die PKZ Rzeszow verkauft. Die PKZ Rzeszow hat inzwischen ihren Sitz nach Warschau verlegt und ist nach Angaben der Klägerin zu 2 mit ihr identisch.

Die Klägerin zu I. hat vor dem Landgericht zuletzt Zahlung an die PKZ Rzeszow und Eintragung von Sicherungshypotheken zugunsten der PKZ Rzeszow gefordert.

Sie hat vorgetragen: Es sei keineswegs der Austritt der Beklagten aus dem Vertragsverhältnis und der Eintritt der HVT Hotel-, Vermögens- und Treuhandgesellschaft mbH vereinbart worden. Die Beklagte sei daher passivlegitimiert.

Die Auftragnehmerin habe die ihr obliegenden Leistungen mangelfrei und vollständig erbracht. Lediglich die Fassade und die Treppe des "Alten Amtshauses" seien nicht fertig gestellt worden, da die Auftragnehmerin wegen nicht bezahlter Abschlagsrechnungen von ihrem Leistungsverweigerungsrecht Gebrauch gemacht habe. Soweit an den Stuckarbeiten Risse und Abplatzungen aufgetreten seien, seien diese durch nachträgliche Unterfangungsarbeiten der Beklagten verursacht worden.

Soweit die Beklagte mit Gegenansprüchen aufgerechnet hat, hat die Beklagte die Voraussetzungen bestritten. Kosten für Fäkalienabfuhr, Strom und Reinigung im Zusammenhang mit den Arbeiten der PKZ Warschau als Auftragnehmerin seien bei der Beklagten nicht angefallen.

Der vertragliche Ausschluß einer Bauhandwerker-Sicherungshypothek sei nach § 9 AGBG und nach Treu und Glauben unwirksam. Es handle sich um einen von der Beklagten mehrfach verwendeten Standardvertrag; über den Ausschluß der Bauhandwerker- Sicherungshypothek sei bei den Vertragsverhandlungen nicht gesprochen worden.

Die Klägerin zu I. hat vor dem Landgericht zuletzt beantragt,

die Beklagte zu verurteilen,

1. an die Firma P. K. Z., Biuro Handlu Zagranicznego Spolka z ograniczona odpowiedzialnoscia w Rzeszowie, ulica Mickiewicza llf. 5, R. (Polen), vertreten durch T. Z., 832.036,44 DM nebst 11% Zinsen seit dem 01.09.1997 zu zahlen.

2. für die Firma P. K. Z., Biuro Handlu Zagranicznego Spolka z organiczona odpowiedzialnoscia w Rzeszowie, ulica Mickiewicza llf. 5, R. (Polen), vertretend durch T. Z. , die Eintragung von Gesamtsicherungshypotheken wegen einer Werklohnforderung in Höhe eines Betrages von insgesamt 832.036,44 DM nebst 4 von Hundert Zinsen seit dem 01.09.1997 sowie wegen eines Kostenpauschquantums von 3.225,75 DM und eines weiteren Kostenpauschquantums von 3.341,75 DM auf dem in den Grundbüchern von Neustadt-Glewe, Blatt 3227, im Bestandsverzeichnis unter der lfd. Nr. 7 eingetragenen Grundstück, Flur 18, Flurstück 241/6, und Blatt 4419, im Bestandsverzeichnis unter der lfd. Nr. 1 eingetragenen Grundstück, Flur 18, Flurstück 241/7 zu bewilligen,

(a) und zwar unter rangwahrender Ausnutzung der zugunsten der P. K. Z., Biuro Handlu Zagranicznego - Spolka z ograniszona adpowiedzialnoscia i. L. (GmbH nach polnischem Recht), S. 9, 00580 Warszawa, hier handelnd unter der Firma PKZ, Zweigniederlassung der "P. K. Z., Biuro Handlu Zagranicznego - S. z ograniczona odpowiedzialnoscia", H. -str. 4, K., eingetragenen Vormerkungen, nämlich der

(1) wegen eines Teilbetrages von 607.942,44 DM und eines Kostenpauschquantums von 3.225,75 DM in Ausnutzung der aufgrund des Urteils des LG Schwerin vom 14.05.1998 - 4 0 452/97 - im Grundbuch von Neustadt-Glewe, Blatt 3227, in Abteilung III, lfd. Nr. 7 und im Grundbuch von Neustadt-Glewe, Blatt 4419, in Abteilung III, lfd. Nr. 4 eingetragenen Vormerkung und

(2) wegen eines Teilbetrages von 121.732,50 DM in Ausnutzung der aufgrund des Urteils des LG Schwerin vom 14.05.1998 - 4 0 100/98 - im Grundbuch von Neustadt-Glewe, Blatt 3227, Abteilung III, lfd. Nr. 8 und im Grundbuch von Neustadt-Glewe, Blatt 4419, Abteilung III, lfd. Nr. 5 wegen eines Gesamtsicherheitsbetrages in Höhe von 599.399,67 DM

(3) sowie wegen eines weiteren Teilbetrages von 102.361,50DM und des Kostenpauschquantums von 3.341,75DM ebendort- vgl.(2) - eingetragenen Vormerkung.

(b) hilfsweise auf beiden Grundstücken an bereitester Stelle.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts gerügt. Außerdem hat sie behauptet, sie sei durch eine Vereinbarung schuldbefreiend aus dem Werkvertrag ausgeschieden. Es sei 1996/97 vereinbart worden, daß die HVT mbH in Dortmund anstelle der Beklagten in das Vertragsverhältnis eintrete. Deshalb seien Schreiben und Rechnungen an die HVT adressiert worden.

Der von der Klägerin behauptete Leistungsstand werde mit Nichtwissen bestritten. Die erbrachten Leistungen seien mangelhaft und unvollständig. Die Beklagte mache insofern von ihrem Zurückbehaltungsrecht hinsichtlich des Werklohns Gebrauch.

Die Abtretung der Klageforderung an die PKZ Rzezsow sei unwirksam, da sie entgegen § 9 Ziff.1 des Vertrages vom 27.07.1994 nicht schriftlichgenehmigt worden sei. Jedenfalls sei die Klägerin zu 1. mit der Abtretung nicht mehr Inhaber der Forderung und damit nicht aktivlegitimiert.

Die Forderung aus der Schlußrechnung sei mangels Abnahme nicht fällig. Die Klägerin zu 1. habe nicht von einem etwa vorhandenen Wahlrecht Gebrauch gemacht und die weitere Vertragserfüllung abgelehnt. Außerdem sei die Schlußrechnung umsatzsteuerlich falsch und auch deshalb gegenstandslos, weil sie nicht von der Klägerin zu 1. selbst erstellt sei.

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen K. und Ru., Be. und Hi.. Der Zeuge Ru. ist durch den ersuchten Richter vernommen worden. Das Landgericht hat außerdem ein schriftliches Gutachten des Sachverständigen Sa.eingeholt, das am 26.05.2000erstattet und durch eine weitere Stellungnahme vom 15.10.2001 ergänzt worden ist.

Für das weitere erstinstanzliche Vorbringen der Parteien und für den erstinstanzlich festgestellten Sachverhalt wird auf das Urteil des Landgerichts vom 28.03.2002 verwiesen.

Das Landgericht hat durch Urteil vom 28.03.2002 wie folgt erkannt:

I. Die Beklagte wird verurteilt,

1. an die Firma P. K. Z., Biuro Handlu Zagranicznego S. z ograniczona odpowiedzialnoscia w Rzeszowie, ulica Mickiewicza ur. 5, R. (Polen), vertreten durch T. Z., 425.413,48 € (832.036,44 DM) nebst 4 % Zinsen seit dem 04.09.2000 zu zahlen;

2. für die Firma P. K. Z., Biuro Handlu Zagranicznego S. z ograniczona odpowiedzialnoscia w Rzeszowie, ulica Mickiewicza ur. 5, R. (Polen), vertreten durch T. Z., die Eintragung von Gesamtsicherungshypotheken wegen einer Werklohnforderung in Höhe eines Betrages von insgesamt 425.413,48 € (832.036,44 DM) nebst 4 von Hundert Zinsen seit dem 01.09.1997 sowie wegen eines Kostenpauschquantums von 1.649,30 € (3.225,75 DM) und eines weiteren Kostenpauschquantums von 1.708,61 € (3.341,75 DM) auf dem in den Grundbüchern von Neustadt-Glewe, Blatt 3227, im Bestandsverzeichnis unter der lfd. Nr. 7 eingetragenen Grundstück, Flur 18, Flurstück 241/6, und Blatt 4419, im Bestandsverzeichnis unter der lfd. Nr. 1 eingetragenen Grundstück, Flur 18, Flurstück 241/7 zu bewilligen,

(a) und zwar unter rangwahrender Ausnutzung zu zugunsten der P. K. Z., Biuro Handlu Zagranicznego - S. z ograniszona adpowiedzialnoscia i. L. (GmbH nach polnischem Recht), S. 9, 00580 Warszawa, hier handelnd unter der Firma PKZ, Zweigniederlassung der "P. K. Z., Biuro Handlu Zagranicznego- S. ograniczonaodpowiedzialnoscia"H.- str.4, K. ,eingetragenen Vormerkungen, nämlich der

(1) wegen eines Teilbetrages von 607.942,44 DM und eines Kostenpauschquantums von 3.225,75 DM in Ausnutzung der aufgrund des Urteils des LG Schwerin vom 14.05.1998 - 4 0 452/97 - im Grundbuch von Neustadt-Glewe, Blatt 3227, in Abteilung III, lfd. Nr. 7 und im Grundbuch von Neustadt-Glewe, Blatt 4419, in Abteilung III, lfd. Nr. 4 eingetragenen Vormerkung und

(2) wegen eines Teilbetrages von 121.732,50 DM in Ausnutzung der aufgrund des Urteils des LG Schwerin vom 14.05.1998 - 40 100/98 - im Grundbuch von Neustadt-Glewe, Blatt 3227, Abteilung III, lfd. Nr. 8 und im Grundbuch von Neustadt-Glewe, Blatt 4419, Abteilung III, lfd. Nr. 5 wegen eines Gesamtsicherheitsbetrages in Höhe von 599.399,67 DM

(3) sowie wegen eines weiteren Teilbetrages von 102.361,50 DM und des Kostenpauschquantums von 3.341,75 DM ebendort - vgl. (2) - eingetragenen Vormerkung.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

III. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 515.000,00 € vorläufig vollstreckbar.

Somit hat das Landgericht der Klage überwiegend stattgegeben und sie nur hinsichtlich eines Teils der Verzugszinsen abgewiesen.

Dagegen richtet sich die Berufung der Beklagten.

Während des Berufungsverfahrens ist durch Beschluss eines Warschauer Gerichts vom 17.09.2002 das Konkursverfahren über das Vermögen der PKZ Warschau eingestellt worden . Die Klägervertreter haben daraufhin zunächst erklärt, dass die PKZ Warschau den Prozess aufnehme und anstelle der Klägerin zu 1. in das Verfahren eintrete. Nach einem gerichtlichen Hinweis haben die Klägervertreter die subjektive Klageänderung erklärt: Anstelle der bisherigen Klägerin zu 1. trete in den Prozess die Klägerin zu 2. ein.

Die Beklagte strebt mit ihrer Berufung weiter die Abweisung der Klage an. Sie wiederholt und vertieft ihre Behauptung, daß die HVT einverständlich anstelle der Beklagten in das Vertragsverhältnis eingetreten sei. Das Landgericht habe insofern die Beweise unrichtig gewürdigt.

Das Landgericht habe auch das Recht unrichtig angewendet: Das polnische Konkursrecht beanspruche keine Auslandswirkung; der Konkurs der PKZ Warschau berühre daher die streitgegenständliche Forderung nicht. Auch den Inhalt des polnischen Konkursrechts habe das Landgericht falsch festgestellt.

Die Klageforderung sei weiterhin mangels Abnahme nicht fällig; außerdem sei sie inzwischen verjährt. Unter Berücksichtigung neuer, nunmehr entdeckter Mängel stehe der Beklagten jedenfalls ein Zurückbehaltungsrecht in Höhe von über DM 887.000 zu.

Ferner sei die Klägerin zu 2. nicht aktivlegitimiert und nicht mit der Zessionarin identisch.

Die gestellte Schlußrechnung stamme nicht von der Klägerin zu 1. und sei auch aus steuerrechtlichen Gründen unrichtig und unzureichend.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Schwerin vom 28.03.2002 unter teilweiser Aufhebung dahingehend abzuändern, dass die Klage insgesamt abgewiesen wird.

Die Klägerin zu 2. beantragt,

1. die Berufung zurückzuweisen,

2. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin weitere € 153.549,51 nebst Zinsen i. H. v. 8 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 18.08.2004 zu zahlen, dies mit der zusätzlichen Maßgabe, daß der gesetzliche Zinssatz begehrt wird.

Die Klägerin zu 2. verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Mit dem Antrag zu 2. fordert sie den Sicherheitseinbehalt aus der Schlußrechnung vom 25.08.1999.

Die Klägerin zu 2. sei identisch mit der Zessionarin PKZ Rzezsow, zu deren Gunsten die Klägerin zu 1. erstinstanzlich die Leistung gefordert habe. Die Zessionarin sei lediglich von Rzeszow nach Warschau verzogen und habe ihren Namen entsprechend geändert.

Die Beklagte beantragt,

die erweiterte Klage abzuweisen.

Das Berufungsgericht hat die Zeugen R, K und Dr. B vernommen (GA VI 948 ff.) und zum Inhalt des einschlägigen polnischen Rechts ein Gutachten des Instituts für Internationales Recht der Universität Rostock eingeholt, das unter dem 16.11.2005 erstattet worden ist (GA VII 1232).

II.

Die Berufung der Beklagten ist unbegründet (vgl. A.); die Anschlussberufung der Klägerin zu 2. ist unzulässig (vgl. B.).

A. Berufung der Beklagten

Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg. Nachdem die Klägerin zu 2. zulässigerweise während des Berufungsverfahrens anstelle der Klägerin zu I. in den Prozess eingetreten ist, ist jedoch auszusprechen, dass der durch das Urteil des Landgerichts titulierte Anspruch der Klägerin zu 2. zusteht und durch Leistung an sie zu erfüllen ist.

1.

Die Klage der Klägerin zu 2. ist zulässig.

a)

Die Klägerin zu 2. ist parteifähig. Die Parteifähigkeit ist als prozessuale Frage nach der lex Fori zu beurteilen, somit nach deutschem Recht. Gemäß § 50 Abs. l ZPO ist parteifähig, wer rechtsfähig ist. Da die Klägerin zu 2. eine juristische Person mit Sitz in Polen ist, beurteilt sich ihre Rechtsfähigkeit nach polnischem Recht (vgl. BGH, Urteil vom 21.11.1996, IX ZR 148/95, BGHZ 134, 116, 118 m.w.N.). Nach polnischem Recht ist die Klägerin zu 2. als sp.z.o.o. (spolka z ograniczona odpowiedzialnoscia) eine Gesellschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit und nach polnischem Recht rechts- und prozessfähig.

b)

Die Klägerin zu 2. ist prozessführungsbefugt; sie macht ein ihr selbst zustehendes Recht im eigenen Namen geltend. Ob ihr dieses Recht materiell-rechtlich zusteht, ist eine Frage der Begründetheit.

c)

Die Klägerin zu 2. ist zulässigerweise während des Berufungsverfahrens in den Prozess eingetreten; sie ist damit Prozesspartei.

aa)

Die Klägerin zu 1. hat die streitgegenständliche Forderung bereits während des erstinstanzlichen Verfahrens an die Klägerin zu 2. abgetreten. Sie ist dennoch kraft Gesetzes Partei geblieben (§ 265 Abs.2 Satz 1 ZPO). Die Klägerin zu 2. ist nicht berechtigt gewesen, ohne Zustimmung der Beklagten in den Prozess einzutreten (§ 265 Abs.2 Satz 2 ZPO). Die Klägerin zu 1. hat jedoch im erstinstanzlichen Verfahren richtigerweise ihren Antrag umgestellt und Leistung an die Klägerin zu 2. gefordert (vgl. dazu BGH, Urt. v. 28. September 1982, VIZR 221/80, WM 1982,1313;Urt. v. 12. März 1986, VIII ZR 64/85, NJW 1986,3206,3207; Urt. v. 20. November 1996, XIIZR 70/95, NJW 1997, 735, 736).

Mit der - während des Berufungsverfahrens erfolgten - Beendigung des Konkursverfahrens hat sich diese Rechtslage geändert: Die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über ihr Vermögen istan die PKZ Warschau zurückgefallen. Nach dem Wortlaut des § 265 Abs. 2 Satz 2 ZPO wäre die PKZ Warschau gehalten gewesen, den Prozess weiterzuführen und Leistung an die Klägerin zu 2. zu fordern. Die Vorschrift des § 265 Abs.2 Satz 2 ZPO ist jedoch in solchen Fällen nicht anzuwenden, da ihr Zweck, dem Schuldner keinen neuen Anspruchsteller aufzudrängen, ohnehin nicht erreicht werden kann. Daher fällt nach Abtretung der konkursbefangenen Forderung und nachfolgender Beendigung des Konkurses die Prozessführungsbefugnis nicht an die Gemeinschuldnerin zurück, sondern an die Zessionarin, somit an die Klägerin zu 2; und diese hat anstelle der Konkursverwalterin den Prozess aufnehmen können (vgl. BGH, Urteil vom 15.06.1992, II ZR 88/91, NJW 1992,2894 f.).

bb)

Für die Zulässigkeit der Klage der Klägerin zu 2. ist es unerheblich, ob die Insolvenz der PKZ Warschau die streitgegenständliche Forderung tatsächlich erfaßt und ob die Insolvenzverwalterin sie wirksam abgetreten hat. Es genügt im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung, dass die Klägerin zu 2. dies schlüssig darlegt.

cc)

Die Klägerin zu 2. ist somit in der Berufungsinstanz wirksam anstelle der Klägerin in den Prozess eingetreten. Es muss nicht entschieden werden, ob nach der Beendigung des Insolvenzverfahrens das Verfahren ohne Weiteres hat fortgesetzt werden können, oder ob die Klägerin zu 2. ausdrücklich ihren Eintritt in das Verfahren hat erklären müssen (vgl. hierzu Stein/Jonas-Roth, ZPO, 22. Auflage § 240 Rn.34). Denn die Klägerin zu 2. hat erklärt, in das Verfahren einzutreten.

Der Parteiwechsel nach Beendigung des Insolvenzverfahrens ist kein gewillkürter Parteiwechsel, sondern eine Parteiänderung kraft Gesetzes (vgl. Thomas/Putzo-Hüßtege, ZPO, 27. Auflage Rn.16 vor § 50). Daher gelten hier keine einschränkenden Voraussetzungen; insbesondere gilt die Vorschrift des § 533 ZPO nur für den gewillkürten Parteiwechsel (MüchKommZPO/Rimmelspacher, ZPO, 2. Auflage, Aktualisierungsband § 533 Rn.1 0). Die Klägerin zu 1. ist aus dem Verfahren ausgeschieden, und dieses wird zwischen der Klägerin zu 2. und der Beklagten fortgesetzt. Die bisherigen Prozessergebnisse sind zu übernehmen; die bereits entstandenen Kosten hat die Klägerin zu 2. für und gegen sich gelten zu lassen (vgl. Thomas/Putzo-Hüßtege ZPO, 27. Aufl., Rn.2l vor § 50; Stein/Jonas-Schumann, ZPO, 21. Auflage §264 Rn.124).

2.

Die Klage ist begründet.

a)

Nach materiellem Recht ist die Klägerin zu 2. Inhaberin der streitgegenständlichen Forderung. UrsprünglIch stand die Werklohnforderung aus dem Vertrag vom 27.07.1994 zwar derjenigen Partei zu, die als Werkunternehmerin den Vertrag abgeschlossen hatte. Unstreitig agierte die im Vertragsrubrum aufgeführte PKZ Köln als unselbständige Zweigstelle der PKZ Warschau; damit war zunächst die PKZ Warschau Vertragspartnerin. Die Eröffnung des Konkurs- bzw. Insolvenzverfahrens über das Vermögen der PKZ Warschau in Polen erfasste jedoch die streitgegenständliche Forderung, und die Klägerin zu 1. trat sie wirksam an die Klägerin zu 2. ab.

aa)

Dass der Konkurs der PKZ Warschau die hier streitgegenständliche Werklohnforderung erfasst hat, ergibt sich nicht aus Art. 102 EGInsO; denn diese Vorschrift ist nur auf solche ausländischen Konkursverfahren anwendbar, deren Eröffnung nach dem 01.01.1999 beantragt worden ist(vgl.MünchKommlnsO/Reinhart, InsO, Art.102 EGlnsO Rn.16). Indessen ist nach ständiger Rechtsprechung (vgl. u.a. BGH, Urteil vom 11.07.1985, IX ZR 178/84, BGHZ 95, 256, 263 ff.; Urteil vom 25.05.1993, IX ZR 254/92, BGHZ 122,373, 375; Urteil vom 21.11.1996, IX ZR 148/95, BGHZ 134, 116, 119 f.) anerkannt, dass ein vor dem 01.01.1999 beantragter Auslandskonkurs dann inländisches Vermögen des Gemeinschuldners erfasst, wenn

- das Konkursgericht nach deutschem Recht international zuständig gewesen wäre,

- das Recht des Konkursgerichtes Geltung für in Deutschland belegenes Vermögen beansprucht und

- wenn diese Geltung nicht dem ordre public widerspricht.

Diese Voraussetzungen sind erfüllt: Da die PKZ Warschau ihren Sitz in Polen hatte, wären auch nach deutschem Recht (Art.7l Abs.1 KO; § 2 Abs. 1 InsO, § 1 Abs. 2 GesO) die polnischen Gerichte international zuständig gewesen. Kein Zweifel besteht daran, dass es sich bei dem Konkursverfahren über das Vermögen der PKZ Warschau um ein Verfahren handelte, das die Zahlungsunfähigkeit zur Voraussetzung hatte und der gleichmässigen Befriedigung der Gläubiger diente, also um einen Konkurs im Sinne des deutschen Rechts.

Das polnische Konkursrecht beansprucht auch Geltung für in Deutschland belegenes Vermögen. Das ergibt sich bereits daraus, dass das Vermögen der PKZ Warschau - eines "Außenhandelsbüros" - vorwiegend aus im Ausland erworbenen und geltend gemachten Forderungen bestand. Dies wird durch die Liste der abgetretenen Forderungen in dem notariellen Vertrag vom 22.05.2001 auf Seite 4 f. (GA IV 529 f.) belegt. Die Klägerin zu 1. verkaufte demnach eine ganze Reihe von in Deutschland erworbenen, teilweise auch in Deutschland rechtshängigen Forderungen an die PKZ Rzeszow. Dass auch solche Forderungen vom Konkurs erfasst werden, entspricht demnach offensichtlich der polnischen Rechtspraxis.

Dies korrespondiert mit den von der Klägerin zu 2. in Bezug genommenen Literaturnachweisen. Danach geht die polnische Rechtspraxis vom Universalitätsprinzip aus, misst also einem in Polen eröffneten Konkurs Auswirkungen auf das Auslandsvermögen des Gemeinschuldners bei. Hierzu liegen zwar nur wenige Gerichtsentscheidungen vor; diese stimmen jedoch in der genannten Aussage überein, finden im polnischen Schrifttum wachsende Zustimmung und lassen sich durch die zunehmende Verflechtung der internationalen Wirtschaftsbeziehungen und die abnehmende Bedeutung der nationalen Staatsgrenzen, zumal innerhalb der Europäischen Union, überzeugend begründen (v. Redecker, WIRO 2001, 372 ff, GA V 812 ff.).

Außerdem hat Polen gegenüber der EuInsVO (Verordnung Nr.134612000 des Rates vom 29.05.2000 über Insolvenzverfahren, ABI. EG L 160 vom 29.05.2000 S. l) keinen Vorbehalt erklärt; diese Verordnung gilt also in Polen wie in allen EU-Mitgliedstaaten mit Ausnahme Dänemarks (vgl. MünchKommInso/Reinhart, Art. 1 EuInsVO Rn.7). Gemäß Art.17 Abs. l EuInsVO entfaltet die Eröffnung eines Konkursverfahrens in jedem Mitgliedstaat diejenigen Wirkungen, die das Recht des Staates ihr beilegt, in dem das Verfahren eröffnet worden ist. Diese Verordnung und der Umstand, dass Polen ihr gegenüber keinen Vorbehalt erklärt hat, sind als Beleg dafür zu werten, dass Polen der Geltung des Universalitätsprinzips zustimmt und dieses Prinzip auch für die eigene Rechtsordnung voraussetzt.

bb)

Die Klägerin zu 1. war als Konkursverwalterin grundsätzlich befugt, eine vom Konkurs erfasste Forderung abzutreten. Die Frage dieser Befugnis beantwortet sich nach polnischem Konkursrecht. Das Insolvenzverfahren über das Vermögen der in Polen ansässigen PKZ Warschau ist durch ein polnisches Gericht eröffnet worden; somit ist für das Insolvenzverfahren insgesamt polnisches Konkursrecht maßgeblich. Das gilt insbesondere für die Befugnisse der Klägerin zu 1. als Konkursverwalterin. Das aus diesen Gründen maßgebliche polnische Konkursrecht hat der Klägerin zu 1. als Konkursverwalterin das Recht eingeräumt, Forderungen des Gemeinschuldners abzutreten. Im Gutachten des Instituts für Internationales Recht der Universität Rostock wird hierzu wie folgt ausgeführt: Nach Art.20 § 1 der hier anwendbaren (polnischen) Konkursverordnung vom 24.10.1934 in der Fassung der Bekanntmachung vom 24.10.1991 (KonkVO) geht die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das zur Konkursmasse gehörende Vermögen mit der Konkurseröffnung auf den Konkurssyndikus (Konkursverwalter) über. Zur Konkursmasse eines Unternehmensträgers gehören auch die beim Betrieb des Unternehmens entstandenen Forderungen, die folglich durch den Konkursverwalter verkauft und an Dritte abgetreten werden können. Anhaltspunkte dafür, dass die Abtretung im Einzelfall aufgrund besonderer etwa konkursrechtlicher Umstände unwirksam sein könnte, liegen nicht vor. Der Senat schließt sich dem an.

cc)

Das vertragliche Abtretungsverbot in § 9 Ziff.1 des Vertrages vom 27.07.1994 steht der Wirksamkeit der Abtretung nicht entgegen.

1)

Ob ein solches Verbot wirksam ist und dem Vertragspartner entgegengehalten werden kann, beurteilt sich nach allgemeinem Zivilrecht, also hier nach dem allgemein für den Vertrag vom 27.07.1994 geltenden deutschen Recht. Gemäß Art. 33 Abs. 2 EGBGB bestimmt das Recht, dem die übertragene Forderung unterliegt, ihre Übertragbarkeit. Alle Ansprüche und Forderungen aus dem Vertrag vom 27.07.1994 sind grundsätzlich nach deutschem Recht zu beurteilen, da die Parteien dies so vereinbart haben (Art.27 Abs. l EGBGB). In § 2 Ziff 1 g des Vertrages heißt es, dass dem Auftrag - nachrangig hinter den ausdrücklichen Vereinbarungen und zur ergänzenden Geltung der VOB/B und C - "das gesetzliche Werkvertragsrecht des BGB" zu Grunde liege. Nachdem der Vertrag in deutscher Sprache abgefasst und von zwei dem Wortlaut des Vertragsrubrums nach in Deutschland ansässigen Parteien geschlossen wurde und ein in Deutschland belegenes Gebäude betrifft, ist damit offensichtlich das deutsche BGB gemeint, und nicht etwa ein ausländisches Gesetzbuch gleichen Namens.

2)

Das Abtretungsverbot in § 9 Ziff. l des Vertrages vom 27.07.1994 ist nach dem Maßstab deutschen Vertragsrechts unwirksam.

Bei den zugrundeliegenden Vertragsklauseln handelt es sich unstreitig um von der Beklagten gestellte und von ihr mehrfach verwendete Vertragsbedingungen, also um Allgemeine Geschäftsbedingungen. Ein in Allgemeinen Geschäftsbedingungen vereinbartes Abtretungsverbot ist zwar grundsätzlich wirksam. Der Verwender kann sich auf ein solches Verbot jedoch dann nicht berufen, wenn er daran kein schützenswertes Interesse hat, oder wenn die berechtigten Belange seines Vertragspartners an einer Abtretung überwiegen (vg1. BGH, Urteil vom 08.12.1975, 11ZR 64/74, BGHZ 65, 364, 366; Urteil vom 15.06.1989, VII ZR 205/88, BGHZ 108, 52, 55; Urteil vom 25.11.1999, VII ZR 22 /99, ZIP 2000, 78 f.). Demnach besteht hier - wie das Landgericht zutreffend ausführt - kein schützenswertes Interesse der Beklagten, das einer Abtretung entgegenstehen würde. Bereits in dem Vertrag vom 27.07.1994 ist der Werkunternehmer nicht exakt bezeichnet, sondern lediglich als "PKZ Köln", ohne die Rechtsform genau zu benennen. Bereits dieser Umstand spricht dafür, dass damals kein großes Interesse daran bestand, wer genau Vertragspartner war. Ferner hat auch auf der Auftraggeberseite der Vertragspartner gewechselt, dies durch Vereinbarung vom 01.04.1995. Und schließlich ist schon durch den Konkurs die Klägerin zu I. kraft Gesetzes an die Stelle der PKZ Warschau getreten. Es ist nicht ersichtlich, welches Interesse die Beklagte daran hat, die - von ihr ebenfalls nicht als Vertragspartnerin ausgewählte - Klägerin zu I. als Anspruchstellerin zu behalten. Daher kann sich die Beklagte hier nicht auf das Abtretungsverbot berufen. Hinzu kommt, dass sich aus dem Wortlaut des Vertrages lediglich ein Kündigungsrecht der Beklagten für den Fall der Abtretung ergibt. Die Abtretung sollte danach also nicht schlechthin unwirksam sein; sie sollte nur ein Recht der Beklagten zur außerordentlichen Kündigung begründen.

dd)

Die Abtretung ist dahin auszulegen, dass sie die gesamte hier mit der Klage geltend gemachte Forderung einschließt, also auch die Forderung wegen der Leistungen aus den Zusatzaufträgen und die Forderung auf Auszahlung des Sicherheitseinbehalts. Alles andere würde dem erkennbaren Sinn und Zweck der Abtretung widersprechen. Es ist nicht erkennbar, warum die Klägerin zu 1. einzelne Teilforderungen hätte zurückbehalten wollen oder sollen.

Die Klägerin zu 2. ist daher Inhaberin der gesamten mit der Klage geltend gemachten Forderung. Dass die PKZ Rzeszow mit der Klägerin zu 2. identisch ist, ist durch die von der Klägerin zu 2. vorgelegten Auszüge aus dem polnischen Landesgerichtsregister (GA VII 1109 ff., 1121 ff.) nachgewiesen.

b)

Die geltend gemachte Werklohnforderung richtet sich gegen die Beklagte. Die Beklagte hat nicht den ihr obliegenden Beweis dafür geführt, dass der Eintritt der HVT und die Entlassung der Beklagten aus dem Vertragsverhältnis vereinbart worden.

aa)

Dass die Beklagte einverständlich aus dem Vertragsverhältnis entlassen wurde, wird zunächst nicht durch Urkunden belegt. In den ursprünglichen Vertrag vom 27.07.1994 trat die Beklagte durch schriftliche Vereinbarung vom 01.04.1995 ein. Ein vergleichbares Dokument, mit dem der Eintritt der HVT in das Vertragsverhältnis schriftlich fixiert worden wäre, ist nicht vorgelegt worden. Die beiden Zusatzvereinbarungen vom 14.03. und 04.04.1997 lassen nicht eindeutig erkennen, dass sie mit einem neuen Auftraggeber abgeschlossen wurden. Die Vereinbarung vom 14.03.1997 nimmt lediglich auf das "Bauvorhaben Neues Schloß" Bezug und ist "für den Auftraggeber" von Herrn Re. unterzeichnet. Der "Auftrag" vom 04.04.1997 enthält allerdings im Briefkopf die Bezeichnung "Ba. Development Group Hotel Investment & Management". Im Text heißt es dann jedoch, "auf der Basis des Werkvertrages des bereits geschlossenen Hauptauftrages Hi. Aufbau Ost Objekt Neustadt-Glewe GmbH & Co. KG" werde der nachfolgende Auftrag erteilt. Das Schreiben weist die Unterschrift von Herrn Re. auf und enthält im unteren Bereich noch den Schriftzug "HVT Hotel-Vermögens- und Treuhandgesellschaft mbH". Dieser Schriftzug ist jedoch so platziert und gestaltet, dass er weder der Unterschrift des Herrn Re. noch der ganz unten klein gedruckten Adresse zugeordnet werden kann. Aus dem Schreiben wird weder deutlich, dass Herr Re. im Auftrag der HVT unterschrieben hatte, noch geht daraus deutlich hervor, dass die HVT insgesamt Absenderin des Schreibens ist. Die Erklärung kann ihrem Wortlaut und Erscheinungsbild nach ebenso gut von der ganz oben genannten "Ba. Development Group" oder von der im Text genannten Hi. Aufbau Ost Objekt Neustadt-Glewe GmbH & Co. KG - aus der durch Umfirmierung die Beklagte geworden ist - stammen.

Die Auftragnehmerin durfte daher davon ausgehen, dass beide Zusatzvereinbarungen mit der bisherigen Auftraggeberin, der Beklagten, abgeschlossen waren, wenn nicht eindeutige mündliche Absprachen hinzukamen. Die vorgelegten Vereinbarungen reichen nicht aus, um den behaupteten Wechsel des Vertragspartners zu belegen; vielmehr hätte dies unmissverständlich deutlich gemacht werden müssen. Das wäre leicht möglich gewesen, geschah jedoch nicht.

Soweit der Zeuge Ko. in seiner Vernehmung vor dem Landgericht von einem "Auftrag der HVT" (vom 04.04.1997) gesprochen hat, hat er dies nachvollziehbar dahingehend erläutert, dass Nachtragsaufträge üblicherweise auch von Architekten erteilt werden. Somit habe man aus dem Schreiben vom 04.04.1997 nicht geschlossen, dass die HVT Vertragspartner der Zusatzvereinbarung sei.

Und soweit Rechnungen an die HVT adressiert waren, wird dadurch der Eintritt der HVT in das Vertragsverhältnis ebenfalls nicht belegt. Dies findet - entsprechend dem Vortrag der Beklagten - eine hinreichende Erklärung darin, dass die Auftraggeberin um eine Rechnungsstellung an die HVT bat.

bb)

Die Aussagen der vernommenen Zeugen belegen weder für sich allein noch in Zusammenschau mit dem Akteninhalt die von der Beklagten behauptete Vereinbarung.

Die vom Landgericht vernommenen Zeugen haben die behauptete Vereinbarung nicht bestätigt. Auch aus den Aussagen der durch den Senat vernommenen Zeugen Re. und Dr. B. lässt sich nicht entnehmen, dass eine Vereinbarung mit dem behaupteten Inhalt getroffen wurde. Nach den Aussagen der Zeugen Re. und Dr. B. erklärte letzterer Herrn Ko. zwar im Mai oder Juni 1996, dass die HVT in das Vertrags Verhältnis einsteige, und bestätigte dies im Mai oder Juli 1997 erneut. Dem steht jedoch die Aussage des Zeugen Ko. gegenüber, wonach es eine solche Information, Bestätigung oder Vereinbarung nicht gegeben habe.

Der Senat hat keinen Grund, eher der einen oder der anderen Seite zu glauben. Alle Zeugen haben für sich genommen widerspruchs frei ausgesagt. Die Zeugen sind zwar nicht in dem Sinne "neutral", dass sie mit den Parteien des Rechtsstreits und der Abwicklung der Restaurierungsarbeiten sonst nichts zu tun hätten. Es liegen jedoch - insbesondere bei den Zeugen Re. und Ko. - keine durchgreifenden Anhaltspunkte dafür vor, dass sie sich - etwa auf grund eines unmittelbaren finanziellen Interesses am Ausgang des Rechtsstreits oder eines Abhängigkeitsverhältnisses zu einer Vertragspartei- zu einer bewusst oder unbewusst falschen bzw. wesentliche Punkte verschweigenden Aussage haben hinreißen lassen. Zudem ist der von der Beklagten behauptete Hergang als solcher eher lebensfremd; denn es wäre ungewöhnlich, bei einem Auftrag dieses Umfangs einen Vertragspartner allein durch mündliche Vereinbarung auszuwechseln, nachdem der Auftrag selbst schriftlich geschlossen und schon einmal ein Vertragspartner durch schriftliche Vereinbarung ausgetauscht worden war. Unverständlich ist auch, warum der - angeblich bereits erfolgte - Vertragspartnerwechsel nicht anläßlich der Zusatzvereinbarungen vom März und April 1997 unmissverständlich schriftlich niedergelegt worden ist, wasproblemlos möglich gewesen wäre und angesichts der Tragweite eines Vertragspartnerwechsels nahegelegen hätte.

Die Aussagen der Zeugen Re. und Dr. B. stimmen nicht in allen Einzelheiten überein. Nach Aussage des Zeugen Re. hat Herr Ko. bereits im Juni 1996 davon gesprochen, dass der Eintritt der HVT "o.k. sei". Das hat der Zeuge Dr. B. nicht ausgesagt. Außerdem hat der Zeuge Dr. B. auch bekundet, Herr Ru. habe seine Zufriedenheit über die Einigung zwischen der PKZ und der HVT geäußert. Demgegenüber hat der Zeuge Ru. vor dem Landgericht ausgesagt, er könne nur sagen, dass er selbst einen neuen Vertrag mit der HVT bekommen habe. Was zwischen den Parteien über einen Austausch des Vertragspartners besprochen worden sei, wisse er nicht.

Selbst wenn man den Sachverhalt als richtig unterstellt, soweit er von den Zeugen Re. und Dr. B. übereinstimmend -jedoch entgegen der Aussage des Zeugen Ko. - bekundet worden ist, kann nicht von einer Entlassung der Beklagten aus dem Vertragsverhältnis ausgegangen werden. Einmal ist unklar, ob der Eintritt der HVT in das Vertragsverhältnis fest vereinbart wurde, oder ob nur eine schriftliche Vereinbarung dieses Inhalts ins Augegefaßt wurde. Auch nach Aussage des Zeugen Re. forderte Herr Ko. noch im Juli 1996 eine schriftliche Vereinbarung. Auch mit Schreiben vom 13.12.1996 hat die PKZ um Bestätigung des Geschäftsführers der HVT dahingehend gebeten, dass die HVT in den Werkvertrag vom 27.07.1994 eingetreten sei. Bisher seien lediglich "auf Ihre Bitten hin" die Rechnungen an die HVT gerichtet worden. Dass es zu der erbetenen schriftlichen Bestätigung gekommen sei, hat die Beklagte in erster Instanz nicht vorgetragen. Ob das erstmals im Berufungsverfahren vorgelegte Schreiben vom 17.12.1996 zu berücksichtigen ist, kann offenbleiben; denn die Beklagte bietet für den - bestrittenen - Zugang dieses Schreibens keinen Beweis an.

Außerdem hätte der Eintrittder HVT in das Vertragsverhältnis noch nicht bedeutet, dass die Beklagte, die immerhin die Eigentümerin des Baugrundstücks ist, daraus entlassen worden wäre bzw. hätte werden sollen. Dieser wichtige Punkt hätte ausdrücklich besprochen und vereinbart werden müssen, was die Zeugen Re. und Dr. B. nicht übereinstimmend bekundet haben.

Ein von einem Zeugen gefertigter Gesprächsvermerk beweist lediglich, dass der Zeuge nach dem Gespräch einen Vermerk mit diesem Inhalt erstellt hat. Er belegt allein, wie der Urheber das Gespräch verstanden hat, er beweist indes nicht den Inhalt des Gesprächs und ob der vennerkte Gesprächsinhalt ein zutreffendes Ergebnis des Gesprächs darstellt. Soweit der Inhalt eines Gesprächsvermerks mit der Schilderung des Zeugen vor Gericht übereinstimmt, ist dies ein allenfalls schwaches Indiz für die Wahrheit der Schilderung. Es ist nicht auszuschließen, dass sich der Zeuge nur an den Vermerk erinnert, nicht aber an das eigentliche Geschehen. Der Gesprächsnotiz des Zeugen Dr. B. vom 26.05.1997 lässt sich im Übrigen nur entnehmen, dass der Zeuge einseitig den Eintritt der HVT in das Vertragsverhältnis mitgeteilt bzw. "klargestellt" habe, woraus nicht auf eine Vereinbarung geschlossen werden kann.

Unter Gesamtwürdigung aller Umstände hat die Beklagte den ihr obliegenden Beweis eines vereinbarten Vertragspartnerwechsels nicht geführt. Es muss davon ausgegangen werden, dass sich die gesamte Klageforderung weiterhin, wie ursprünglich vereinbart, gegen die Beklagte richtet.

c)

Die Klageforderung auf Zahlung offenen Werklohns gemäss Schlussrechnung vom 25.08.1999 ergibt sich dem Grunde nach aus bereicherungsrechtlichen Grundsätzen (§§ 812 Abs. 1, 818 Abs. 2 BGB). Die Klägerin zu 1. durfte die weitere Erfüllung des Werkvertrages ablehnen; im Laufe des Verfahrens erklärte sie die Ablehnung; Rechtsfolge ist ein bereicherungsrechtlicher Ausgleich der Werkleistungen.

aa)

Die Klägerin zu 1. konnte und durfte die Erfüllung des Vertrages ablehnen und die Werkleistung damit fällig stellen. Die Frage des Könnens und Dürfens ist sowohl nach deutschem als auch nach polnischen Recht nicht aufgrund des Schuldrechts, sondern auf Grund des Insolvenzrechts zu beantworten. Sie beantwortet sich daher nach demjenigen Recht, das über das Insolvenzverfahren bestimmt. Das ist hier das polnische Recht.

Nach polnischem Insolvenzrecht war die Klägerin zu 1. als Konkursverwalterin berechtigt, die weitere Vertragserfüllung abzulehnen. Das ergibt sich aus dem - auch insoweit überzeugenden - Gutachten des Instituts für Internationales Recht der Universität Rostock. Danach ist hier die polnische Konkursverordnung vom 24.10.1934 in der Fassung der Bekanntmachung vom 24.10.1991 (KonkVO) anwendbar. Nach Art.39 § 1 KonkVO kann der Konkursverwalter bei einem gegenseitigen Vertrag, der zum Zeitpunkt der Verfahrenseröffnungweder vom Gemeinschuldner noch von der Gegenseite erfüllt oder teilweise erfüllt worden ist, entweder den Vertrag erfüllen oder vom Vertrag zurücktreten. Im Falle eines Rücktritts gilt der Vertrag nach allgemeinem polnischen Schuldrecht als nicht abgeschlossen.

bb)

Die Klägerin zu 1. erklärte, die weitere Erfüllung des Werkvertrages abzulehnen. Sie hat bereits erstinstanzlich mit Schriftsatz vom 29.08.2000 (GA III 437) ausgeführt:

"Damit sind die Konsequenzen aus dem Konkurs der Gemeinschuldnerin zu ziehen. Die Gemeinschuldnerin hatte unstreitig zum Zeitpunkt der Konkurseröffnung ihre Arbeiten eingestellt und ihrerseits den Vertrag hinsichtlich der Arbeiten an der Außentreppe und der Fassade des "Alten Amtshauses" noch nicht voll erfiillt. Das aber bedeutet - da die Klägerin konkursrechtlich nicht Vertragserfüllung verlangt hat -, dass es für die Fälligkeit der klägerischen Forderung nicht mehr auf die strittige Abnahme ankommt und auch kein Zurückbehaltungsrecht besteht. Vielmehr kann die Klägerin die von der Gemeinschuldnerin erbrachten Leistungen abrechnen."

Mit demselben Schriftsatz hat die Klägerin zu 1. die Schlussrechnung vom 25.08.1999 eingereicht. Damit hat die Klägerin zu 1. deutlich zu verstehen gegeben, dass sie die weitere Vertragserfüllung ablehne und über das Vertragsverhältnis abrechnen wolle. Das ist als Rücktritt im Sinne des Art.39 § 1 KonkVO anzusehen. Die Klägerin zu 1. hat nicht nur eine Rechtsmeinung geäußert, sondern - insbesondere durch die Vorlage der Schlussrechnung und durch die Erklärung, dass jetzt über die erbrachten Leistungen abzurechnen sei - deutlich ihren Willen zum Ausdruck gebracht, den Vertrag nicht weiter erfüllen zu wollen.

cc)

Die sich aus der Erfüllungsablehnung ergebenden Rechtsfolgen bestimmen sich nicht nach polnischem, sondern nach deutschem Schuldrecht. Da der Vertrag als nicht abgeschlossen gilt, bestehen nur noch Bereicherungsansprüche; und solche Ansprüche sind nach demjenigen Recht zu beurteilen, das auch für das der Leistung zugrunde liegende Vertragsverhältnis galt (Art.32 Abs. l Nr. 5 EGBGB). Das ist hier das deutsche Recht, nach dem sich der Werkvertrag der Parteien richtet. Im Übrigen ist zwar anerkannt, dass die Auswirkungen eines Auslandskonkurses grundsätzlich nach dem Konkursstatut zu beurteilen sind (vgl. MünchKommInsO/Reinhart, Art. 102 EGInsO Rn.11 7 f.; Reithmann/Martiny, Internationales Vertragsrecht, 5. Auflage Rn.1820 und 1831). Wird jedoch ein Vertrag infolge des Auslandskonkurses nicht mehr erfüllt, dann bestimmen sich die Rechtsfolgen der Nichterfüllung nach dem Vertrags statut (Reithmann/Martiny a.a.O. Rn.1831; Mentzel/Kuhn/Uhlenbruck, KO, 9. Auflage § 17 Rn.39), also hier nach deutschem Recht. Die "Geltung der lex fori concursus reicht nur soweit, wie dies erforderlich ist, um die Anerkennung des Auslandskonkurses LU gewährleisten und die Gleichbehandlung der Konkursgläubiger sicherzustellen. Diese Erwägungen können eine Anwendung des Konkursstatuts auf die Rechtsfolgen der Erfüllungsverweigerung nicht begründen. Insofern ist vielmehr die Entscheidung der Parteien für das deutsche Recht als Vertragsstatut maßgeblich.

Im Ergebnis gilt damit nichts anderes, als gelten würde, wenn deutsches Insolvenzrecht zur Anwendung käme. Für den Fall, dass nicht der Vertragspartner, sondern der Insolvenzschuldner vor Verfahrenseröffnung vorgeleistet hat, enthält das Gesetz keine unmittelbare und ausdrückliche Regelung, wie nach einer Erfüllungsablehnung die Vorleistung abzurechnen ist. Übersteigt der Wert der Vorleistung den Nichterfüllungsanspruch des Vertragspartners, so hat ein Ausgleich stattzufinden, denn die Nichterfüllung darf zu keiner Vermögensmehrung beim Vertragspartner führen,die ihm bei Erfüllung nicht zustünde (vgl. u.a. Uhlenbruck/Berscheid, InsO, 12. Aufl., § 103 Rn. 92 m.w.N.). Nach - streitiger - Ansicht des BGH kann der Insolvenzverwalter in diesen Fällen einen Anspruch darauf stützen, dass mit Erlöschen der Erfüllungsansprüche der Rechtsgrund für die erbrachten Leistungen gemäß § 812 Abs. 1 Satz 2 BGB entfallen sei (vgl. u.a. BGH, Urt. v. 11.03.1997,X ZR 146/94, ZIP 1997, 1072, 1076).

d)

Der der Klägerin zu 2. nach den Grundsätzen des deutschen Rechts zustehende Bereicherungsanspruch ist fällig. Insbesondere ist hierzu eine Abnahme - entgegen der von der Beklagten in der mündlichen Verhandlung am 16.03.2006 vor dem Senat vertretenen Auffassung -nicht erforderlich. Dafür besteht keine rechtliche Grundlage.

Es ist zwar anerkannt, dass die Kündigung eines Werkvertrags durch den Auftraggeber nicht als Abnahme gilt. Das beruht jedoch auf der Erwägung, dass die Kündigung das Erfüllungsstadium des Vertrages nicht beendet. Das Erfüllungsstadium endet sowohl beim gekündigten als auch beim nicht gekündigten Werkvertrag erst mit der Abnahme (vgl. BGH, Urt. v. 19.12.2002, VII ZR 103/00, BGHZ 153,244,250 f.). Ob die Fälligkeit einer Werklohnforderung nach einer Kündigung einer Abnahme bedarf, könnte deshalb zu überprüfen sein (vgl. BGH, Urt. v. 22.09.2005, VII ZR 117/03,NJW 2005,3574 ff.).

Im vorliegenden Fall ist der Vertrag jedoch nicht gekündigt worden; vielmehr hat die Klägerin zu 1. die weitere Erfüllung abgelehnt und damit das Vertragsverhältnis in ein bereicherungsrechtliches Abrechnungsverhältnis umgewandelt. Die beiderseitigen Erfüllungsansprüche gelten als erloschen. Der Beklagten stehen wegen etwaiger Mängel keine Nachbesserungsansprüche (mehr) zu. Der Vertrag befindet sich nicht mehr im Erfüllungsstadium; einer Abnahme bedarf es deshalb nicht.

Weiter ist anerkannt, dass der Auftraggeber sich ohne Rücksicht auf die sonst maßgebende Verjährung auf Werkmängel berufen kann, wenn der Insolvenzverwalter die weitere Erfüllung anstelle des Werkunternehmers abgelehnt hat. Insofern gilt die Erfüllungsverweigerung nicht als Abnahme und ersetzt diese nicht (BGH, Urteil vom 16.01.1986, VII ZR 138/85, BGHZ 96, 392, 398 f.). Das betrifft jedoch allein die Frage der Verjährung und ändert nichts an dem Umstand, dass der Anspruch auf Wertersatz für die erbrachten Teilleistungen ohne Abnahme fällig ist. Gibt es für die entgegenstehende Auffassung keine rechtliche Grundlage, so hat der Auftraggeber in diesem Stadium der Vertragsabwicklung auch kein schützenswertes Interesse mehr an einer Abnahme. Ist doch der Insolvenzverwalter darlegungs- und beweisbelastet hinsichtlich der Frage, welchen Wert die Werkleistung des Insolvenzschuldners hat.

Ob eine konkludente Abnahme anzunehmen ist, kann deshalb dahinstehen. Für eine solche könnten mehrere Umstände sprechen. Unstreitig erschien zu dem von der Beklagten benannten Abnahmetermin kein Vertreter der Beklagten; die Beklagte vergab die ausstehenden Arbeiten an der Außentreppe und dem Alten Amtshaus an Drittunternehmen und nahm das gesamte Anwesen mit einem Hotelbetrieb zu Ende des Jahres 1997 in Benutzung.

Zur Fälligkeit des Anspruchs ist nicht erforderlich, dass eine Rechnung gestellt wird. Auch für ein solches Erfordernis besteht keine rechtliche Grundlage. Der Werkvertrag, aus dem sich ein solches Erfordernis ergeben könnte, ist durch die Insolvenz und durch die Erfüllungsablehnung der Insolvenzverwalterin in ein bereicherungsrechtliches Abwicklungsverhältnis umgewandelt worden. Daher ist es für die Fälligkeit unerheblich, von wem die Schlußrechnung vom 25.08.1999 gestellt worden ist.

Im Übrigen kann sich die Beklagte nicht auf das Fehlen einer prüffähigen Schlussrechnung berufen. Es handelte sich um einen modifizierten VOB-Vertrag; und die Beklagte hat nicht binnen 2 Monaten die fehlende Prüffähigkeit der Rechnung geltend gemacht. Daher kann sie diesen Einwand nicht mehr erheben (vgl. BGH, Urteil vom 23.09.2004, VII ZR 173/03, BauR 2004, 1937 ff.). Schließlich ist die Rechnung prüffähig. Hierzu braucht sie nicht inhaltlich richtig zu sein; vielmehr genügt es, wenn sie nachvollzogen werden kann und eine Prüfung der lllhaltllchen Richtigkeit ermöglicht. Das ist der Fall. Von wem die Rechnung ursprünglich herrührte, ist ebensowenig von Belang. Die Klägerinnen haben sich im Prozess diese Rechnung zu eigen gemacht.

e)

Der bereicherungsrechtliche Anspruch der Klägerin zu 2. gegen die Beklagte übersteigt den Betrag der Klageforderung und beläuft sich auf mindestens € 425.413,48.

aa)

Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes stellt beim Bau und bei Werkleistungen auf fremdem Grund und Boden auf eine objektiv zu bemessende Steigerung des Verkehrswertes des Grundstücks ab (Nachweise bei MünchKomm/Lieb, BGB, 4. Aufl., § 818 Rdn. 55). Im vorliegenden Fall ist diese Wertermittlung jedoch nicht maßgebend. Die der Beklagten als Grundstückseigentümerin erbrachte Leistung entsprach ihrer Planung; sie hat sie entgegengenommen und nutzt sie. Die Bereicherungsansprüche gehören dem Billigkeitsrecht an und stehen daher im besonderen Maße unter den Grundsätzen von Treu und Glauben (BGH, Urt. v. 31. Mai 1990, VII ZR 336/89, BGHZ 111, 308, 312). Mit diesen wäre es nicht zu vereinbaren, wenn die Beklagte nicht die ersparten Aufwendungen erstatten müsste. Es widerspräche Treu und Glauben, wenn die Beklagte wegen der möglicherweise nicht vorhandenen Wertsteigerung ihres Grundstückes das Erlangte unentgeltlich behalten und nutzen dürfte. Sie wird daher grundsätzlich dasjenige als Wertersatz zu leisten haben, was sie bei eigener Vergabe für die Vollendung der Arbeiten hätte aufwenden müssen.

Die einzelnen Abrechnungspositionen sind unselbständige Rechnungsposten der Gesamtabrechnung. Die Klägerin zu 2. unterliegt mithin nicht der Pflicht, im Einzelnen darzulegen, auf welche Rechnungspositionen sie ihre (Teil)Klageforderung stützt.

bb)

Der Bereicherungsanspruch richtet sich danach auf Ersatz des Wertes der erbrachten Teilleistungen. Die bereits aufgrund des Vertrages erbrachten Teilleistungen sind abzurechnen und zu vergüten. Bei einem Pauschalpreisvertrag ist hierzu grundsätzlich eine Abrechnung erforderlich, die zwischen den bereits erbrachten und den noch nicht erbrachten Leistungen unterscheidet. Hat dagegen der Insolvenzschuldner das Werk nahezu vollständig fertig gestellt, genügt es, von dem Pauschalpreis den Wert der nicht erbrachten Teilleistungen abzuziehen. Gegenansprüche des Auftraggebers werden zu Rechnungsposten und sind in die Abrechnung einzubeziehen (vgl. BGB, Urt. v. 05.05.1977, VII ZR 85/76, BGHZ 68, 379; Urteil vom 16.01.1986 a.a.O.; Urt. v. 29.01.1987, IX ZR 205/85; OLG Köln, Urt. v. 23.10.1998, 19U 26/98).

cc)

Die PKZ Warschau als Werkunternehmerin hatte das geschuldete Werk ganz überwiegend fertiggestellt. Es standen lediglich Arbeiten an der Außentreppe und der Fassade des Alten Amtshauses aus. Den Wert der (nur teilweise ausgeführten) Arbeiten an der Außentreppe und an der Fassade des Alten Amtshauses beziffert die Klägerin zu 2. in der Berufungsinstanz unwidersprochen auf DM 260.000 netto. Dieser Vortrag ist zu berücksichtigen, da das Landgericht der Klägerin zu 1. nicht aufgegeben hat, ihre Abrechnung zu erläutern (§ 531 Abs.2 Nr.2 ZPO).

Bei einem Pauschalpreis von über DM 5,3 Mio. für die gesamte Werkleistung wurden somit Arbeiten im Wert von weniger als DM 260.000 nicht ausgeführt, also ein verhältnismäßig geringer Anteil. Damit kann der Wert der von der PKZ Warschau ausgeführten Arbeiten berechnet werden, indem der Wert der nicht erbrachten Teilleistungen vom Pauschalpreis abgezogen wird.

Von dem vereinbarten Pauschalpreis in Höhe von DM 5.384.000 netto sind somit DM 260.000 netto abzuziehen. Hinzuzurechnen ist der Wert derjenigen Teilleistungen, die die PKZ Warschau hinsichtlich der Außentreppe und der Fassade des Alten Amtshauses erbracht hat. Die Klägerin zu 2. trägt vor, dass auf diese Arbeiten Teilleistungen im Wert von DM 98.900 netto erbracht worden seien. Die Beklagte bestreitet teilweise die angesetzten Werte. Hierzu ist jedoch eine Beweisaufnahme nicht erforderlich. Zugunsten der Beklagten kann der Betrag von DM 98.900 unberücksichtigt gelassen werden, weil der Klägerin zu 2. in der Gesamtrechnung ohnehin eine den vom Landgericht ausgeurteilten Betrag übersteigende Forderung zusteht (vgl. Übersicht S. 34).

dd)

Soweit das erstellte Werk Mängel aufweist, kann der Senat zugunsten der Beklagten davon ausgehen, dass sich der Wert der erbrachten Teilleistungen um die entsprechenden Mängelbeseitigungskosten reduziert. Die Frage, ob das polnische Konkursrecht wie das deutsche Insolvenzrecht eine solche Reduktion vorsieht (vgl. zum deutschen Insolvenzrecht und der Zulässigkeit der Aufrechnung mit einem während des Insolvenzverfahrens fällig gewordenen Schadensersatzanspruches auf Ersatz der Mängelbeseitigungskosten gegen den vorher fällig gewordenen Werklohnanspruch des Insolvenzschuldners BGH Urt. v. 22.09.2005, VII ZR 117103,NJW 2005,3574 ff.), kann dahinstehen.

Die grundsätzlich als Schadensersatz geschuldeten Mängelbeseitigungskosten sind vom Wert der erbrachten Teilleistungen abzuziehen. Diese belaufen sich nach dem erstinstanzlichen Gutachten Sager und nach den Feststellungen des Landgerichts auf DM 265.700 netto. Soweit im Landgerichtsurteil (Blatt 12) ein Betrag in Höhe von "DM 295.700" genannt ist, beruht dies auf einem offenkundigen Schreibfehler (§ 319 Abs.1 ZPO) und bindet deshalb den Senat nicht gemäß § 529 Abs.1 Nr.1 ZPO. Darauf hat der Senat in der letzten mündlichen Verhandlung hingewiesen; die Beklagte hat dem nicht widersprochen. In dem Gutachten Sager sind die Mängelbeseitigungskosten auf DM 265.700 beziffert. Es ist nicht ersichtlich, aus welchem Grund das Landgericht einen um DM 30.000 höheren Betrag angesetzt haben sollte; das Landgericht nimmt ausdrücklich auf das Gutachten Bezug und schließt sich den Feststellungen des Gutachters an.

Die Klägerin zu 2. trägt zwar in der Berufungsinstanz erneut vor, dass die vom Gutachter festgestellten Mängel nicht von ihr zu vertreten, sondern auf nachträgliche Unterfangungsarbeiten von Seiten der Beklagten zurückzuführen seien. Sie bringt jedoch keine konkreten Tatsachen vor, die geeignet wären, insofern Zweifel an den Feststellungen des Landgerichts zu begründen (§ 529 Abs.1 Nr.1 ZPO). Außerdem ist dies unerheblich, da die Klage auch dann Erfolg hat, wenn man die genannten Mängelbeseitigungskosten von der Forderung abzieht.

Zugunsten der Beklagten kann außerdem als wahr unterstellt werden, dass durch Erweiterung der Risse nach Abschluss des erstinstanzlichen Verfahrens weitere Mängelbeseitigungskosten in Höhe DM 39.116, 60 entstanden.

Abzuziehen sind Umlagekosten in Höhe von DM 118.037,54 und geleistete Zahlungen in Höhe von DM 4.460.199,04; diese beiden Beträge sind unstreitig.

ee)

Die Kosten der Beseitigung der von der Beklagten erstmals im Berufungsverfahren vorgetragenen neuen Mängel in Höhe von DM 80.000 netto können indes nicht berücksichtigt werden; der von den Klägerin bestrittene Vortrag hierzu ist verspätet. Die Beklagte trägt vor, dass die neuen Mängel erst nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz entdeckt worden seien. Das genügt nicht, um die Annahme zu begründen, dass die Mängel in der ersten Instanz nicht geltend gemacht werden konnten, und dass der Beklagten insofern keine Nachlässigkeit zur Last fällt (§ 531 Abs.2 Satz 1 Nr.3 ZPO). Die Beklagte behauptet nicht, dass die Mängel noch nicht vorhanden waren, als die mündliche Verhand1ung erster Instanz geschlossen wurde, oder dass es ihr nicht oder nur mit unzumutbarem Aufwand möglich gewesen wäre, die Mängel damals schon zu entdecken. Die Beklagte ist zwar nicht Betreiberin des Hotels, aber Eigentümerin des Grundstücks und der Gebäude.

Der von der Beklagten geltend gemachten Umsatzausfall in Höhe von DM 114.498,19 kann ebenfalls nicht mehr berücksichtigt werden, da hierzu erstmals im Berufungsverfahren vorgetragen wurde. Warum der Vortrag nicht bereits in erster Instanz in den Prozess eingeführt werden konnte, ist nicht erkennbar (§ 531 Abs.2 Nr.3 ZPO). Das Landgericht hat insofern keine Hinweispflicht verletzt; denn die Beklagte hatte erstinstanzlich zu einem Umsatzausfall nicht vorgetragen, sondern sich dies lediglich mit unbestimmten Worten "vorbehalten". Das Gericht ist weder verpflichtet noch auch nur berechtigt gewesen, der Beklagten nahe zu legen, ihren Sachvortrag um weitere, bisher nicht geltend gemachte Schadenspositionen zu erweitern.

ff)

Einen in der Höhe über die berücksichtigten Mängelbeseitigungskosten hinausgehenden Sicherheitseinbehalt kann die Beklagte nicht in Abzug bringen; die Frage der Wirksamkeit der vertraglichen Abrede zum Sicherheitseinbehalt kann hier noch dahinstehen. Der Auftraggeber darf durch die Insolvenz zwar nicht schlechter stehen, als er ohne Insolvenz stehen würde, und kann den Sicherheitseinbehalt deshalb nach der Insolvenz einbehalten, auch wenn der Insolvenzverwalter die Errullung abgelehnt hat. Dies gilt jedoch nur für den Lauf der Gewährleistungsfrist, nicht darüber hinaus (vgl. BGH, Urteil vom 17.12.1998, IX ZR 151/98, BauR 1999,392,394; Ingenstau/Korbion-Joussen, VOB, 14. Auflage, § 17 VOB/B Rn.195 und 197).

Hier haben die Parteien eine Gewährleistungsfrist von fünf Jahren seit der Abnahme vereinbart (§ 7 Ziff.5 des Vertrages vom 27.07.1994). Nachdem die Fälligkeit der Forderung der Klägerin zu 2. hier nicht durch eine Abnahme eingetreten ist, sondern durch die mit Schriftsatz vom 29.08.2000 erklärte Erfüllungsverweigerung, hat die Gewährleistungsfrist spätestens mit dem Zugang dieser Erklärung begonnen. Sie ist zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung am 16.03.2006 in der Berufungsinstanz abgelaufen.

gg)

Aus steuerrechtlichen Gründen sind von der Forderung keine Abzüge zu machen.

1)

Von dem zu zahlenden Werklohn war anfallende Umsatzsteuer an die zuständige Finanzbehörde abzuführen. Bei Werkverträgen ist der Unternehmer als Werklohngläubiger Steuerschuldner der zu entrichtenden Umsatzsteuer. Demnach war die ursprüngliche Vertragspartnerin der Beklagten als Steuerschuldnerin zur Zahlung der entsprechenden Umsatzsteuer verpflichtet. Nichts anderes gilt in Fällen, in denen das sog. Abzugsverfahren nach den bis 31.12.2001 gültigen §§ 18 Abs. 8 UStG, §§ 51 ff. UStDV (im Folgenden mit a. F. gekennzeichnet) Anwendung findet. Auch dann bleibt der Unternehmer Steuerschuldner. Den Besteller trifft in diesem Fall als Leistungsempfänger die gesetzliche Pflicht zur Einbehaltung und Entrichtung der Umsatzsteuer (§§ 18 Abs. 8 S. 1 UStG, 51 Abs. 1 UStDV a.F .); er haftet dem Steuerfiskus auch für die einzubehaltende und abzuführende Steuer (§§ 18 Abs. 8 S. 2 Nr. 3 UStG, 55 UStDV a. F.). Das Abzugsverfahren ist als besondere Art des Besteuerungsverfahrens durch die Verpflichtung des Leistungsempfängers gekennzeichnet gewesen, die Steuer - obwohl er nicht Steuerschuldner ist - zu berechnen, anzumelden und an den Steuergläubiger abzuführen (§§ 51, 53, 54 UStDV a.F .). Diese besondere Form der Steuererhebung lässt aber den vertraglichen Anspruch auf Zahlung der Vergütung unberührt. Der Werkunternehmer muss lediglich in den Fällen, in denen der Abzug durch den Besteller zu Recht und richtig vorgenommen wurde, die für ihn von dem Besteller geleisteten Steuerzahlungen an das Finanzamt als forderungstilgend gegen sich gelten lassen. Durch die Vorschriften über den Steuerabzug wird die Regel, dass der Schuldner den geschuldeten Betrag unmittelbar an den Gläubiger zu zahlen hat, im Verhältnis zwischen Besteller und Unternehmer zu Gunsten des Steuergläubigers teilweise durchbrochen; die regelmäßig unmittelbare Zahlung der Vergütung an den Unternehmer wird in Höhe des Steuerabzugs durch eine bloß mittelbare Zahlung an ihn ersetzt. Diese ist darin zu sehen, dass der Besteller den dem Steuerabzug entsprechenden Anteil an der Vergütung für Rechnung des Unternehmers (vgl. § 43 S. 2 AO) zur Tilgung von dessen Steuerschuld verwendet. Der Besteller zahlt damit an den Steuergläubiger, der kraft gesetzlicher Überleitung die zivilrechtliche Forderung aus Werkvertrag zur Tilgung der Steuerschuld des Werklohngläubigers beanspruchen kann. Der Leistung an den durch das Abzugsverfahren gern. §§ 18 Abs. 8 UStG, 51 ff. UStDV a.F. gesetzlich ermächtigten Steuergläubiger kommt Erfüllungswirkung gern. § 362 Abs. 1 BGB zu, wenn der Abzug durch den Besteller zu Recht und dem Umfang nach richtig vorgenommen wurde (vgl. hierzu u.a. BGB, Urt. v. 17.07.2001, X ZR 13/99, BauR 2001, 1906,1907).

Der Auffassung der Beklagten, dass sie gemäß § 51 UStDV a.F. nach den vorgenannten Grundsätzen zur Einbehaltung und Abführung der Umsatzsteuer verpflichtet sei, kann nicht gefolgt werden. Diese Verpflichtung würde nur dann bestehen, wenn die Werkleistung von einem ausländischen Unternehmer erbracht worden wäre, also von einem Unternehmer, der im Inland nicht einmal eine Zweigniederlassung unterhalten hätte (§ 13 b Abs. 4 Satz 1 UStG). Die ursprüngliche Vertragspartnerin handelte jedoch, als sie die Leistungen ausführte, unter der Firma ihrer in Köln ansässigen Zweigniederlassung. Jener Zeitpunkt ist maßgeblich und nicht der heutige. Nach § 51 Abs. 3 UStDV a.F. ist es zwar auf den Zeitpunkt angekommen, in dem die Gegenleistung - der Werklohn bzw. der entsprechende gesetzliche Wertersatz - erbracht wurde. Mit § 13 b Abs. 4 Satz 1 UStG ist insoweit jedoch eine Änderung eingetreten. Diese Gesetzesänderung muss nach dem Grundsatz, dass auf nicht abgeschlossene Sachverhalte das neue Recht Anwendung findet, Berücksichtigung finden, da die Gegenleistung noch nicht erbracht ist.

Im Übrigen haben die Kläger im Rahmen der mündlichen Verhandlung am 16.03.2006 unwidersprochen vorgetragen, dass die Umsatzsteuer gemäß der ursprünglichen Abschlags- und Schlussrechnungen abgeführt worden sei. Damit ist der Steuergläubiger befriedigt und die Beklagte kann nicht unter Hinweis darauf, für die Umsatzsteuerschuld einstehen zu müssen, den Werklohn bzw. den diesen ersetzenden Bereicherungsanspruch um die Umsatzsteuer kürzen.

2)

Der Werklohn ist auch nicht um die sog. Bauabzugssteuer zu kürzen. Ein Unternehmer i.S.d. § 2 UStG ist zwar als Auftraggeber einer Bauleistung, die im Inland erbracht wurde, nach § 48 Abs. 1 EStG zu einem Abzug i.H.v. 15% des Bruttobetrages der Gegenleistung und zur Abführung dieses Betrags an das für den Leistenden zuständige Finanzamt für Rechnung des Leistenden verpflichtet; durch eine Abführung wird die Werklohnschuld in entsprechender Höhe getilgt. Leistender ist derjenige, der die Erbringung der Bauleistung schuldet. Die Vorschrift des § 48 Abs. 1 EStG ist nach § 52 Abs. 56 EStG aber erstmals auf Gegenleistungen anzuwenden, die nach dem 31.12.2001 erbracht werden. Vorliegend geht es um Bauleistungen aus den 90iger Jahren. Ob die Voraussetzungen für eine Kürzung des Werklohnanspruchs oder des sie ersetzenden Bereicherungsanspruchs durch den Auftraggeber überhaupt vorliegen, kann dahinstehen. Im Übrigen schuldet der Auftraggeber den vereinbarten Werklohn solange, bis er die Bauabzugssteuer selbst an das Finanzamt gezahlt hat (vgl. u.a. OLG München, Beschluss vom 19.01.2005,13 W 3007/04, BauR 2005, 1188). Dass die Beklagte Bauabzugssteuer an das Finanzamt gezahlt habe, behauptet sie nicht.

hh)

Der Beklagten steht kein Zurückbehaltungsrecht aus steuerlichen Gründen zu. Soweit der Auftragnehmer gegenüber dem Auftraggeber verpflichtet ist, in der Rechnung die Umsatzsteuer auszuweisen, handelt es sich um eine Nebenpflicht aus dem Werkvertrag. Wenn sie nicht erfüllt wird, kann der Auftraggeber berechtigt sein, den Werklohn zurückzubehalten. Hier ist der Werkvertrag der Parteien jedoch durch die Insolvenz der Auftragnehmerin und die Erfüllungsablehnung der Insolvenzverwalterin umgestaltet worden; die gegenseitigen Erfüllungsansprüche sind erloschen. Da die Insolvenzverwalterin die Vertragserfüllung abgelehnt hat, ist der Vertrag auch nicht neu entstanden. Zwischen den Parteien kommen nur noch Bereicherungsansprüche und Ansprüche auf Schadensersatz in Betracht (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 27.02.1997, IX ZR 5/96, BGHZ 135,25,26; Uhlenbruck-Berscheid, InsO, 12. Auflage § 103 Rn.85 und 93; beide m.w.N.). Damit besteht auch keine Nebenpflicht mehr, eine die Umsatzsteuer ausweisende Rechnung zu stellen.

Der Bereicherungsausgleich ist selbst ein umsatzsteuerpflichtiger Vorgang; die Forderung kann nicht um die Umsatzsteuer gekürzt werden. Rechnung im Sinne des Umsatzsteuerrechts ist jedes Dokument, mit dem die Leistung abgerechnet wird (§ 14 Abs.1 UStG), somit auch das vorliegende Urteil.

ii)

Nach allem berechnet sich der klägerische Anspruch wie folgt:

 vereinbarter Pauschalpreis (einschl. Zusatzleistungen) : DM 5.384.000,--
abzüglich Wert der gesamten Arbeiten an der Außentreppe und an der Fassade des Alten Amtshauses: DM 260.000,--
abzüglich Mängelbeseitigungskosten (Gutachten Sagel): DM 265.700,--
abzüglich Mängelbeseitigungskosten wegen Erweiterung der vorhandenen Risse: DM 39.116,60
Zwischenergebnis netto: DM 4.819.183,40
zuzüglich 15% Mehrwertsteuer: DM 722.877,51
Zwischenergebnis brutto: DM 5.542.060,91
abzüglich Umlagekosten i.H.v. 2,26 % der Nettosumme: DM 118,037,54
abzüglich geleisteter Zahlungen: DM 4.460.199,04
Ergebnis: DM 963.824,33
 = € 492.795,55

Der Klägerin zu 2. stehen daher jedenfalls die geforderten und vom Landgericht zugesprochenen € 425.413,48 zu. jj)

Die Forderung ist nicht verjährt. Sie ist erst mit der Erfüllungsverweigerung im August 2000 fällig und sogleich rechtshängig gemacht geworden.

kk)

Die vom Landgericht zugesprochenen Zinsen schuldet die Beklagte gemäß §§ 288; 291 BGB a.F. Die Klageforderung ist seit dem 04.09.2000 rechtshängig. Dass sie damals noch von der Klägerin zu 1. geltend gemacht worden ist, lässt den gesetzlichen Zins Anspruch dem Grunde und der Höhe nach unberührt. Die Klageforderung ist seither auch fällig. Dies gilt auch für den Teil der Hauptforderung, der auf den Gewährleistungseinbehalt entfällt, und ist unabhängig davon, dass die Gewährleistungsfrist am 04.09.2000 noch nicht abgelaufen war.

Der vertraglich vereinbarte Gewährleistungseinbehalt in Höhe von 5 % der Hauptforderung gemäß § 5 Ziffer 5. des Vertrages vom 27.07.1994 für eine Gewährleistungsfrist von 5 Jahren ist gemessen am Maßstab des AGBG, der auch insoweit Anwendung finden muss (s.o.), unwirksam (vgl. hierzu u.a. OLG Karlsruhe, Urteil vom 05.10.1988,7 U 189/87, BauR 1989, 203; Leinemann, VOB/B, 2. Auflage § 17 Rn.1 02). Die Klausel ist mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung nicht vereinbar und benachteiligt selbst einen kaufmännischen Auftragnehmer entgegen Treu und Glauben in unangemessener Art und Weise (§ 9 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 AGBG). § 641 BGB - alte wie neue Fassung - sieht vor, dass der Werklohn mit Abnahme fällig wird. Davon weicht die Klausel hinsichtlich eines erheblichen Teiles von 5 % der ausbedungenen Vergütung für die Dauer von 5 Jahren ab. Die Berechtigung, die Sicherheitsleistung durch Gestellung einer Bankbürgschaft abzulösen, ist kein angemessener Ausgleich, weil die ursprüngliche Vertragspartnerin insoweit die Bürgschaftskosten hätte tragen müssen und das Insolvenzrisiko der Beklagten. Ebenso wenig vermag die ergänzend heranzuziehende VOB/B die Durchbrechung des auch in § 641 BGB zum Ausdruck kommenden Grundsatzes zu rechtfertigen, dass Vertragsleistungen Zug um Zug zu erfüllen sind. §§ 17 Nr. 6 Abs. 1, 17 Nr. 5 VOB/B erlauben dem Auftragnehmer nur, eine Hinterlegung eines dem Sicherheitseinbehalt entsprechenden Geldbetrages zu verlangen und die diesbezüglichen Zinsen zu beanspruchen. Damit würde der Auftragnehmer zwar das Insolvenzrisiko des Auftraggebers auffangen, nicht aber einen angemessenen Ausgleich für verlorene Zinsen erlangen; die Hinterlegungszinsen machen nur einen Bruchteil der gesetzlichen und hier in Rede stehenden Rechtshängigkeitszinsen aus.

Selbst wenn die Klausel wirksam wäre, würde dies im Ergebnis ohne Relevanz sein. Die Auslegung der vertraglichen Regelung zum Sicherheitseinbehalt ergibt, dass die Beklagte nicht berechtigt gewesen wäre, von der Klageforderung kumulativ die Mängelbeseitigungskosten und den Sicherheitseinbehalt in Abzug zu bringen. Der Umstand, dass damals die Gewährleistungsfrist noch nicht abgelaufen war, hätte dem nicht entgegengestanden. Vielmehr wären während der Gewährleistungsfrist die Mängelbeseitigungskosten auf den Sicherungseinbehalt anzurechnen gewesen. Die Beklagte hätte sich wegen der Mängelbeseitigungskosten zunächst an den Sicherheitseinbehalt halten müssen.

Allerdings wird die Auffassung vertreten, dass der Auftraggeber während der Gewährleistungsfrist die gesamte Sicherheit über die bereits entstandenen Mängelbeseitigungskosten hinaus einbehalten könne (OLG Hamm, Urteil vom 30.10.1995, 17 U 83/94, BauR 1997, 141, 142 f.). Dem kann für die hier gegebene Konstellation nicht gefolgt werden.

Eine Sicherungsabrede umfasst die Vereinbarung, dass eine Sicherheit für einen bestimmten Sicherungszweck in bestimmter Höhe und in einer bestimmten Art zu leisten ist und in welchem Zeitpunkt der Sicherungsfall eintritt, d. h. ab wann der Sicherungsnehmer berechtigt ist, die Sicherheit zu verwerten (Thode, ZflR 2000, 165 [166] ; Weise, Sicherheiten im Baurecht, Rn. 9). Eine ausdrückliche und umfassende Vereinbarung der Parteien für den Sicherungsfall fehlt. Der Vertrag bedarf daher einer an den Interessen bei der Parteien ausgerichteten Auslegung. Diese ergibt zunächst einmal, dass der Sicherungsnehmer berechtigt ist, die Sicherheit allein für die vom Sicherungszweck erfassten geldwerten Gewährleistungsansprüche (Vorschuss auf Mangelbeseitigungskosten, Erstattung der Aufwendungen für Mängelbeseitigung, Schadensersatz, Minderung) zu verwerten. Dies gilt insbesondere im Fall einer Insolvenz des Sicherungsgebers. Nicht mehr interessengerecht ist es aber, die Sicherheit bis zuletzt in voller Höhe zurückzubehalten, wenn sich während der Sicherheitszeit bereits eine Schadensentwicklung abgezeichnet und konkretisiert hat und dieserhalb Gewährleistungsansprüche oder eine Befriedigung in sonstiger Weise - wie vorliegend durch die Berücksichtigung einer Wertminderung im Rahmen eines bereicherungsrechtlichen Ausgleichs- Berücksichtigung gefunden haben. Eine andere Auslegung würde darauf hinauslaufen, dass die Sicherheitsleistung, die der Sicherheitsgeber nicht ablösen kann, einer nahezu zinslosen, weil nur Hinterlegungszinsen umfassenden Kreditierung in Höhe der Sicherheitsleistung gleichkäme.

Ausgehend von dieser Auslegung ergäbe sich für den Fall einer Wirksamkeit der Vereinbarung zum Sicherheitseinbehalt Folgendes: Im Oktober 1997 waren die Arbeiten im Wesentlichen abgeschlossen. Der Hotelbetrieb begann zu gleicher Zeit. Am 04.09.2000 ist die Insolvenz eingetreten und die Insolvenzverwalterin hat die Vertragserfüllung abgelehnt. Damit wäre der Sicherheitsfall für die seinerzeit vorliegende Schadensentwicklung gegeben gewesen. Es hätte Treu und Glauben entsprochen, wenn sich die Beklagte wegen dieser Mängel zunächst an die Sicherheit gehalten und nicht wegen noch unbekannter und sich trotz des Zeitablaufs auch nicht abzeichnender Mängel die Sicherheit in voller Höhe zurückbehalten hätte (vgl. hierzu OLG Düsseldorf, Teilurteil vom 05.03.1975, 19 U 71/74, BauR 1975,348,349). Das Interesse des Auftraggebers an einer möglichst weit reichenden Sicherheit wird nicht unbegrenzt geschützt, sondern nur in demjenigen Umfang, den der Vertrag der Parteien vorgibt, also bis zur Höhe der vereinbarten Sicherheit.

Es kommt nicht darauf an, dass die Klägerin zu 1. noch vor der Beklagten die Aufrechnung erklärt und mit der Klage nur einen Teilbetrag geltend gemacht hat (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 10.10.1966, VII ZR 30/65, NJW 1967,34; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Auflage Rn.1243 und 2567). Den Sicherheitseinbehalt hat sie zunächst nicht geltend gemacht, sondern erklärt, dieser sei mit Mängelbeseitigungskosten - soweit solche geschuldet seien - zu verrechnen.

g)

Der Anspruch der Klägerin zu 2. auf Bewilligung von Sicherungshypotheken ergibt sich aus § 648 Abs.1 BGB.

aa)

Das Landgericht stellt fest, dass der Inhalt des Vertrages vom 27.07.1994 auf einem von der Beklagten gestellten und mehrfach verwendeten Formular beruht, somit auf Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten. Es stellt außerdem fest, dass über den Ausschluß von Sicherungshypotheken (§ 9 Ziff.2 des Vertrages) bei den Vertragsverhandlungen nicht gesprochen wurde. Die Beklagte greift diese Feststellungen nicht an.

Auf dieser Grundlage ist der Ausschluß des Anspruchs auf eine Sicherungshypothek, wie das Landgericht zutreffend annimmt, unwirksam, da der ursprünglichen Vertragspartnerin auch keine andere Sicherheit eingeräumt wurde (vgl. BGH, Urt. v. 03.05.1984, VII ZR 80/82, BGHZ 91, 139 ff.; Palandt-Sprau, BGB, 65. Auflage § 648 Rn.1).

bb)

Der Klägerin zu 2. steht somit ein Anspruch auf Einräumung einer Sicherungshypothek an dem Baugrundstück des Bestellers zu, soweit es um Forderungen aus dem Vertrag geht (§ 648 Abs.1 BGB). Die hier geltend gemachte Forderung ist eine Forderung aus dem Vertrag in diesem Sinne. Es kommt an dieser Stelle nicht darauf an, dass der Vertrag nach polnischem Konkursrecht als nicht abgeschlossen gilt, und dass nach deutschem Recht mit der von der Klägerin zu 1. erklärten Erfüllungsverweigerung ein auf einer Gesamtabrechnung beruhender Anspruch entstanden ist. Vielmehr ist entscheidend, dass die Werkunternehmerin einen Teil der auf Grund des Vertrages geschuldeten Leistungen erbracht hatte, und dass vorliegend ein diesen Leistungen entsprechendes Entgelt (§ 648 Abs.1 Satz 2) gefordert wird. Insofern gelten hier keine anderen Erwägungen als für den Anspruch des Werkunternehmers nach einer Kündigung gemäß § 649 BGB (vgl. hierzu Palandt-Sprau, BGB, 65. Auflage § 648 Rn.4; Wemer/Pastor, Der Bauprozess, 11. Auflage Rn.228).

Der Anspruch auf eine Sicherungshypothek ist mit der Abtretung des Werklohnanspruchs von der Klägerin zu 1. auf die Klägerin zu 2. übergegangen (§ 401 BGB; vgl. hierzu OLG Dresden, Urteil vom 26.07.1999, 2 U 1390/99, NJW-RR 2000, 96; Palandt-Grüneberg, BGB, 65. Auflage § 401 Rn. 4).

cc)

Die Sicherungshypotheken sind unter rangwahrender Ausnutzung der beiden bereits eingetragenen Vormerkungen zu bewilligen. Die beiden Vormerkungen sind zur Sicherung des Anspruchs auf Einräumung einer Sicherungshypothek eingetragen worden; daher sichern sie auch den Rang der Sicherungshypothek, soweit sie auf demselben Anspruch beruhen (§ 883 Abs.1 Satz 1 BGB).

Für die Frage, ob es sich um denselben Anspruch in diesem Sinne handelt, kommt es darauf an, ob die Werkleistungen, deren Vergütung gesichert werden soll, miteinander identisch sind. Maßgeblich ist nicht - wie die Beklagte meint - eine begriffsjuristische Ableitung, nach der der Anspruch aus einer Abschlagsrechnung und der Vergütungs anspruch nach endgültiger Erfüllungsverweigerung nichts miteinander zu tun hätten. Vielmehr ist auf den Zweck des § 648 BGB abzustellen, also darauf, welche Werkleistung den Wert des Grundstücks erhöht hat und sonach zu vergüten und rangwahrend zu sichern ist. In diesem Sinne hat der BGH entschieden, dass eine Hypothek nicht unter rangwahrender Ausnutzung einer Vormerkung eingetragen werden kann, wenn die Werkleistungen, zu deren Sicherung die Vormerkung eingetragen worden ist, anschließend bezahlt worden sind, und wenn danach weitere Leistungen erbracht worden sind, die nun durch die Hypothek gesichert werden sollen (BGH, Urteil vom 26.07.2001, VII ZR 203/00, BauR 2001, 1783 f.; Staudinger-Gursky, BGB, 2002, § 883 Rn.256).

Ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Der Anspruch aus § 648 Abs.1 BGB, den die Klägerin zu 2. im vorliegenden Verfahren geltend macht, und den das Landgericht zugesprochen hat, ist identisch mit dem Anspruch, zu dessen Sicherung die Vormerkungen eingetragen worden sind. Die Leistungen, die mit den beiden früheren Abschlagsrechnungen abgerechnet worden sind, sind nämlich identisch mit denjenigen Leistungen, die von der Schlussrechnung vom 25.08.1999 erfasst sind.

h)

Aus diesen Gründen ist die Berufung der Beklagten zurückzuweisen, dies jedoch mit der Maßgabe, dass die Klägerin zu 2. selbst Leistung verlangen kann. Diese Abänderung ergibt sich aus dem Umstand, dass die Klägerin zu 2. im Berufungsverfahren wirksam anstelle der Klägerin zu 1. in den Prozess eingetreten ist und nunmehr aus eigenem Recht das Klagebegehren weiterverfolgt.

Die Vorschrift des § 528 ZPO steht einer solchen Abänderung des erstinstanzlichen Urteils nicht entgegen. Diese Vorschrift schützt nur gegen den Verlust solcher Vorteile, die dem Berufungsführer ohne das Rechtsmittel erhalten bleiben würden (vgl. Zöller-Gummer/Heßler, ZPO, 25 Auflage § 528 Rn.24). Die Klägerin zu 1. hat hier zwar nicht Berufung eingelegt; und die Beklagte hat als Berufungsführerin grundsätzlich einen Anspruch darauf, dass das Urteil des Landgerichts allenfalls im Rahmen ihrer Berufungsanträge abgeändert wird, nicht jedoch darüber hinaus. Dieser Grundsatz ist hier jedoch deshalb einzuschränken, weil die Klägerin zu 2. Rechtsnachfolgerin der Klägerin zu 1. geworden ist, und weil es ihr seit der Beendigung des Konkursverfahrens selbst obliegt, den ihr zustehenden Anspruch durchzusetzen. Die Klägerin zu 2. könnte eine Umschreibung des Titels gemäß § 727 Abs.1 ZPO erwirken, da sie durch Abtretung Rechtsnachfolgerin der Klägerin zu I. ist. Es spricht nichts dagegen, die von der Klägerin zu 2. zu Recht angestrebte Korrektur schon im Berufungsverfahren vorzunehmen.

B. Anschlussberufung

Der in der Berufungsinstanz gestellte Antrag der Klägerin zu 2., die Beklagte zur Zahlung weiterer € 153.549,51 nebst Zinsen zu verurteilen, ist unzulässig. Weder die Klägerin zu 1. noch die Klägerin zu 2. haben fristgemäß Berufung oder Anschlussberufung eingelegt. Die Frist zur Einreichung einer Anschlussberufung (§ 524 Abs.2 Satz 2 ZPO) ist bereits verstrichen gewesen, als der klageerweiternde Schriftsatz vom 30.07.2004 eingereicht worden ist.

Eine Erweiterung der Klage ist nur im Rahmen einer zulässig eingelegten Berufung oder Anschlussberufung möglich. Nach dem bis zum 31.12.2001 geltenden Verfahrensrecht wäre es der Klägerin zu I. oder zu 2. zwar ohne weiteres möglich gewesen, die Klage noch im Berufungsverfahren jederzeit zu erweitern. Die Anschlussberufung war damals nicht befristet. Weiterhin setzte sie keine Beschwer voraus (vgl. MünchKommRimmelspacher, ZPO, 2. Auflage § 521 Rn.21; Thomas/Putzo-Reichold, ZPO, 27. Auflage § 524 Rn.17). Die Klageerweiterung hätte nicht einmal ausdrücklich als "Anschlussberufung" bezeichnet werden müssen; sie wäre ohne weiteres als eine solche auszulegen gewesen.

Nachdem seit dem 01.01.2002 geltenden Recht kann eine Anschlussberufung jedoch nur bis zum Ablauf der Frist zur Berufungserwiderung eingelegt werden (§ 524 Abs.2 Satz 2 ZPO). Diese Beschränkung ist zwar kritisiert worden. Sie sei zu kurz bemessen und trage dem Grundsatz der Prozessökonomie keine hinreichende Rechnung. Die Vorschrift führe .zu ungereimten und offensichtlich ungerechten Ergebnissen (OLG Celle, Beschluss vom 12.07.2002, 16 U 93/02, MDR 2002, 1142 f.). Der Gesetzgeber habe offenbar die Folgen nicht bedacht (Gerken NJW 2002, 1095 f.).

Aufgrund solcher Erwägungen kann die Anschlussberufung jedoch nicht zugelassen werden, da der klare Wortlaut und Sinn der gesetzlichen Regelung entgegensteht (vgl. OLG Celle a.a.O.). Das Ergebnis kann auch nicht dadurch vermieden werden, dass eine Klageerweiterung außerhalb einer Anschlussberufung zugelassen wird. Denn auf die Klageerweiterung treffen alle Merkmale einer Anschlussberufung zu; insbesondere würde sie mit der Rücknahme der Berufung ihre Wirkung verlieren (§ 524 Abs.4 ZPO). Letztlich regeln die Bestimmungen über die Anschlussberufung abschließend, unter welchen Voraussetzungen der Berufungsbeklagte eine Abänderung oder Ergänzung des erstinstanzlichen Urteils zu seinen Gunsten erreichen kann, wenn er nicht selbst Berufung eingelegt hat. Wenn der Senat die Klageerweiterung zulassen würde, würde er sich somit über die klare Vorschrift des § 524 Abs.2 Satz 2 ZPO hinwegsetzen.

C. Nebenentscheidungen

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs.1; 92 Abs.1 Satz 1; 97 Abs.I ZPO. Über die Kosten ist nur im Verhältnis zwischen der Klägerin zu 2. und der Beklagten zu entscheiden; denn die Klägerin zu 1. ist durch den gesetzlichen Parteiwechsel in der Berufungsinstanz wirksam aus dem Rechtsstreit ausgeschieden. Auch die Kostenentscheidung des Landgerichts wirkt, soweit sie zugunsten der Klägerin zu 1. ergangen ist, nunmehr zugunsten der Klägerin zu 2. Die Klägerin zu 2. kann somit die ihr selbst entstandenen und die der Klägerin zu 1. entstandenen Kosten aufgrund der Kostengrundentscheidungen des Landgerichts und des Senats geltend machen. Soweit die Klägerin zu 1. ihre eigenen Kosten mit der Klägerin zu 2. abrechnen möchte, muss sie dies außerhalb des vorliegenden Verfahrens tun.

Die Vorschrift des § 269 Abs.3 Satz 2 ZPO ist nicht entsprechend anzuwenden, da es sich nicht um einen gewillkürten Parteiwechsel handelt. Nur bei einem solchen kann das Ausscheiden einer Partei eine Kostenentscheidung rechtfertigen, wie sie sonst bei einer Klagerücknahme ZU ergehen hat (vgl.Thomas/Putzo-Hüßtege a.a.O. Rn.21 vor §50; Stein/Jonas-Schumann, ZPO, 21. Auflage § 264 Rn. 124).

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10; 711; 709 Satz 2 ZPO. Sie erfasst kraft Gesetzes nicht nur die Vollstreckung aus der Kostenentscheidung, sondern auch die Vollstreckung aus dem angefochtenen Urteil des Landgerichts. Die auf Zahlung gerichteteVerurteilung (Ziff.I.1.des Landgerichtsurteils ) und die Kostenentscheidung können vorläufig vollstreckt werden. Soweit das Landgericht die Beklagte zur Bewilligung von Hypotheken verurteilt hat, findet eine vorläufige Vollstreckung nicht statt;in diesem Punkt kann das Urteil erst mit der Rechtskraft Wirkung erlangen (§ 894 Abs.1 Satz 1 ZPO).

Es besteht kein Anlass, die Revision zuzulassen. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung, noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs.2 ZPO). Der zentrale Einwand der Beklagten, dass der Werklohn nicht von ihr, sondern von der HVT geschuldet werde, wirft ausschließlich Fragen der Beweiswürdigung auf, nicht jedoch grundsätzliche Rechtsfragen. Solche Rechtsfragen stellen sich hier auch sonst nicht. Die insbesondere für den Zinsanspruch erhebliche Frage, ob die bereits entstandenen Mängelbeseitigungskosten während der Gewährleistungsfrist auf den Sicherheitseinbehalt anzurechnen sind, stellt sich nicht entscheidungserheblich, weil die vertragliche Bestimmung zum Sicherheitseinbehalt nichtig ist.

Ende der Entscheidung

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