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1. Beruht die Kalkulation eines Einheitspreises auch darauf, dass ein bestimmtes vertraglich vorausgesetztes Leistungserschwernis vorliegt (hier Beseitigung einer Mineralwolldämmung und einer PE-Dichtungsfolie), und stellt sich bei der Auftragsdurchführung heraus, dass dieses Leistungserschwernis nicht vorliegt, findet für die Berechnung des dem Werkunternehmer zustehenden Werklohns § 645 BGB entsprechende Anwendung, weil das Werk infolge der Eigenschaften des von der Beklagten "gelieferten" Gebäudes teilweise unausführbar geworden ist.

Die dem Werkunternehmer in diesem Fall zustehende Vergütung ist nach dem Verhältnis zu bemessen, in dem der Aufwand für die tatsächlich erbrachte Leistung zu dem - hypothetischen - Aufwand für die Gesamtleistung steht.

2. Dies gilt auch, wenn die VOB/B vereinbart sind (Bestätigung von BGH, Urt. v. 21.08.1997 - VII ZR 17/96 - NJW 1997, 3018).

3. Die allgemeinen Unmöglichkeitsregeln sind insoweit ausgeschlossen (Bestätigung von BGH, Urt. v. 30.11.1972, VII ZR 239/71, BGHZ 60, 14; Urt. v. 21.08.1997 - VII ZR 17/96 - NJW 1997, 3018).

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Oberlandesgericht Rostock IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

7 U 128/05

Verkündet am: 13.09.2007

In dem Rechtsstreit

hat der 7. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Rostock aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 12.07.2007

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Neubrandenburg vom 27.10.2005 unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen wie folgt abgeändert:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 3.323,10 EUR nebst Zinsen i. H. v. 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 03.02.2004 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Rechtszügen trägt die Klägerin zu 70 % und die Beklagte zu 30 %.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

4. Gegenstandswert des Berufungsverfahrens: bis zu 13.000,00 EUR

Gründe:

I.

Von der Darstellung der tatsächlichen Feststellungen wird abgesehen, §§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 ZPO, 26 Nr. 8 EGZPO.

Der Tatbestand des landgerichtlichen Urteils lautet wie folgt:

Die Parteien streiten um restlichen Werklohn aus einem Bauvertrag.

Die Parteien schlossen am 19.08.2003 einen Vertrag über die von der Klägerin auf der Grundlage ihres Angebotes vom 08.08.2003 am Bauvorhaben O. 251 und 253 durchzuführende Demontage und Entsorgung der Fassadenverkleidung des 11-geschossigen Wohnhauses. Die vereinbarte Vergütung für 3.050 m² zu je € 8,50 betrug € 25.925,00 netto. In Ziffer 1. vereinbarten die Geltung der VOB/B und VOB/C. Ziffer 14 nimmt wegen der Vergütung auf das Angebot der Klägerin vom 08.08.2003 Bezug. Ferner ist dort folgendes geregelt:

"... sämtliche Einheitspreise sind Festpreise bis zur Fertigstellung, auch für Nachträge. Alle Öffnungen kommen in Abzug.

Massenänderungen berechtigen nicht zur Einheitspreisänderung. ..."

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vertrags inhaltes wird auf die Anlage K 1 Bezug genommen.

Die Klägerin führte die Demontage der Fassadenverkleidung in der Zeit vom 08.09.2003 bis 26.09.2003 aus. Es stellte sich heraus, dass die Verkleidung nicht mit der sonst üblichen Mineralwolldämmung und PE-Dichtfolie versehen war. Hiervon unterrichtete die Klägerin die Beklagte mit Schreiben vom 04.09.2003. Im Anschluss an die Demontage der Fassade führten andere Subunternehmer ihre sich daran anschließende Gewerke aus. Die Gesamtfertigstellung der Fassade erfolgte am 10.10.2003.

Mit Schlussrechnung vom 30.10.2003 rechnete die Klägerin die von ihr erbrachten Leistungen über 2.865,85 m² zu einem vereinbarten Einheitspreis von € 8,50 ab und ermittelte einen Rechnungsbetrag von insgesamt € 16.994,10. Der Rechnung fügte die Klägerin die Aufmaßunterlagen bei. Öffnungen in der Fassadenfläche mit einer Größe von mehr als 2,5 m² brachte die Klägerin bei der Ermittlung der Fassadenfläche in Anwendung der VOB/C, ATV DIN 18351 in Abzug. Kleinere Flächen hatte sie übermessen. Die Beklagte prüfte die Rechnung am 28.11.2003 und errechnete einen Betrag von € 17.088,63 brutto, von dem sie eine Abschlagsrechnung und die Kostenbeteiligung der Klägerin für den Baustrom in Abzug brachte. Sie zahlte an die Klägerin den von ihr ermittelten Restbetrag von € 5.757,10 zuzüglich € 68,75, mithin insgesamt € 5.825,45. Die Abschlagsrechnung hatte die Beklagte nicht bezahlt.

Die Klägerin beziffert die noch offene Werklohnforderung mit € 11.168,65 (€ 16.994,10 - € 5.825,45).

Die Klägerin trägt vor, für die Ermittlung der demontierten Fassadenfläche sei die DIN 18351 anwendbar. Hiernach habe sich eine Fläche von 2.865,85 m² ergeben. Die Beklagte sei nicht berechtigt, den vereinbarten Einheitspreis um € 3,00 pro m² herabzusetzen. Das Fehlen der nicht demontierbaren Baustoffe unterliege dem wirtschaftlichen Wagnis der Beklagten, welches nicht der Klägerin zu tragen habe.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin € 11.168,65 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 03.02.2004 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie ist der Meinung, ohne die Demontage und Entsorgung der Mineralwolldämmung und der PE-Dichtfolie könne die Klägerin nur eine angemessene Vergütung von € 5,50 pro m² verlangen. Die von der Klägerin übermessenen Fensterflächen mit einer Größe von weniger als 2,5 m² seien ebenfalls in Abzug zu bringen. Während sie noch vorprozessual 187,38 m² in Abzug gebracht hat, macht sie nunmehr geltend, dass von der abgerechneten Fläche von 2865,85 m² insgesamt 99,47 m² abzuziehen seien. Für die Abrechnung der Fassadenfläche sei die DIN 18351 nicht anwendbar, weil sie sich nur auf die Lieferung und Montage von verhängten, hinterlüfteten Fassaden beziehe und nicht auf deren Demontage. Insgesamt müsse die Klägerin einen Abzug von € 10.953,94 brutto hinnehmen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachvortrages wird auf die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien einschließlich der in Bezug genommenen Anlagen verwiesen.

Das Gericht hat Beweis erhoben über den Umfang der von der Klägerin erbrachten Leistungen durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. J. D. vom 15.06.2005 (Blatt 164 bis 181 GA) Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Beklagten ist zulässig und in der Sache teilweise begründet.

Die Klägerin hat hinsichtlich der von ihr mit Rechnung vom 30.10.2003 schlussabgerechneten Werkleistung einen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung weiterer 3.323,10 EUR.

1.

In Höhe von 214,71 EUR ist der Zahlungsanspruch der Klägerin unstreitig. Insoweit greift die Beklagte das Urteil des Landgerichts auch nicht an, das in diesem Umfang rechtskräftig ist.

2.

Hinsichtlich der von der Beklagten in Abzug gebrachten 980,78 EUR brutto für die von der Klägerin übermessenen Fassadenöffnungen, die von dieser in Rechnung gestellt und vom Landgericht zugesprochen worden sind, hat die Beklagte ihre Berufung im Termin zur mündlichen Verhandlung am 06.07.2006 zurückgenommen. Auch insoweit ist das Urteil daher rechtskräftig.

3.

Der darüber hinausgehende Betrag i. H. v. 2.127,61 EUR, insgesamt also die tenorierte Summe, steht der Klägerin nach den vertraglichen Vereinbarungen unter Berücksichtigung der tatsächlichen Werkleistungen am Vertragsobjekt zu.

Der Anspruch errechnet sich unter Zugrundelegung einer bearbeiteten Fassadenflächen von 2.865,85 m² nach einem Einheitspreis von 6,14 EUR, insgesamt 17.596,32 EUR netto, zuzüglich Mehrwertsteuer und abzüglich der von der Beklagten bereits unstreitig geleisteten Zahlungen.

a.

Die Klägerin hat keinen Anspruch auf den vertraglich vereinbarten Einheitspreis von 8,50 EUR pro m² für die Demontage und Entsorgung der streitgegenständlichen Fassadenverkleidung. Der Einheitspreis ist vielmehr wegen der weggefallenen Leistungsteile aufgrund des vorgefundenen tatsächlichen Zustandes des Vertragsobjektes zu kürzen unter gleichzeitiger Berücksichtigung der von der Klägerin zur Erreichung des geschuldeten Erfolgs vorgenommenen Mehrleistungen bzw. des erforderlichen Mehraufwandes.

Unstreitig befand sich hinter den Fassadenplatten keine Mineralwolldämmung und auch keine PE-Folie, die hätte demontiert und entsorgt werden können. Demgegenüber zeigte sich - ebenfalls unstreitig - im unteren Bereich der Gebäudefassade eine weitere Asbestzementplatte, die die Klägerin vereinbarungsgemäß ebenfalls demontierte. Des Weiteren entfernte die Klägerin sogenannte "Drahtbüschel", die im Bereich der gesamten Fassade herausragten.

aa.

Soweit die Klägerin behauptet hat, es sei - nachdem sich das Fehlen der Dämmung und der PE-Folie herausgestellt hat - zwischen den Parteien vereinbart worden, dass es dennoch beim ursprünglichen Einheitspreis verbleiben solle, hat sie für diese von der Beklagten bestrittenen Behauptung den Beweis nicht führen können. Bereits nach Aussage des Zeugen ... ist nur über die Möglichkeit gesprochen worden, den Einheitspreis wegen einer im unteren Bereich vorgefundenen zweiten Asbestplatte zu erhöhen. Dies wurde von dem Zeugen ... - für die Klägerin - gefordert, und von dem Zeugen ... - für die Beklagte - abgelehnt. In diesem Zusammenhang verwendete der Zeuge ... das Argument, dass im unteren Bereich, an dem damals gearbeitet worden sei, keine Dämmung vorhanden sei. Ob die Aussage des Zeugen ... umfassend glaubhaft ist, auch soweit sie von der Aussage des Zeugen ... abweicht, kann offen bleiben. Aus der Aussage ergibt sich jedenfalls keine Vereinbarung mit dem Inhalt, dass der Einheitspreis trotz aller tatsächlichen Änderungen hinsichtlich der nicht zu erbringenden Demontage einer Dämmung und der PE-Folie gleichbleiben solle. Im Gegenteil wurde lediglich über den Vorschlag, den Einheitspreis wegen der zusätzlichen Asbestplatte zu erhöhen, keine Einigung erzielt. Es blieb daher insoweit bei der vertraglichen Vereinbarung. Über die Möglichkeit, den Einheitspreis herabzusetzen, wurde nach Aussage des Zeugen ... gar nicht gesprochen. Außerdem war noch nicht absehbar, dass die Dämmung am gesamten Gebäude fehlte. Der Zeuge ... konnte und durfte die geschilderte Besprechung daher dahingehend verstehen, dass er einen Versuch der Klägerin, eine Preiserhöhung durchzusetzen, abgewehrt hatte. Eine darüber hinausgehende Bedeutung brauchte er ihr nicht beizumessen.

bb.

Mangels einer bewiesenen anderweitigen Vereinbarung zwischen den Parteien folgt der Vergütungsanspruch der Klägerin aus einer entsprechenden Anwendung des § 645 Abs. 1 S. 1 BGB. Diese Vorschrift gilt auch, wenn die VOB/B vereinbart ist (vgl. BGH, Urt. v. 21.08.1997, VII ZR 17/96, NJW 1997, 3018 m. w. N.). In seinem Anwendungsbereich schließt § 645 Abs. 1 S. 1 BGB als Sonderbestimmung die allgemeinen Unmöglichkeitsregeln aus (vgl. BGH, Urt. v. 30.11.1972, VII ZR 239/71, BGHZ 60, 14; Urt. v. 21.08.1997 a. a. O.). Die Klägerin kann danach einen der geleisteten Arbeit entsprechenden Teil der Vergütung verlangen sowie Ersatz der in der Vergütung nicht inbegriffenen Auslagen, weil das Werk infolge der Eigenschaften des von der Beklagten "gelieferten" Gebäudes teilweise unausführbar geworden ist. Im Verhältnis zwischen den Parteien war die Beklagte für den Zustand des Gebäudes verantwortlich, da sie der Klägerin das Gebäude für die vertragsgegenständlichen Arbeiten zur Verfügung gestellt hat. Ein Verschulden der Beklagten ist für die Anwendung des § 645 Abs. 1 S. 1 BGB nicht erforderlich (vgl. BGH a. a. O.; Staudinger/Peters (2003), § 645 Rn. 13). Ein weitergehender verschuldensabhängiger Anspruch entsprechend §§ 645 Abs. 2, 280 ff. BGB ist nicht ersichtlich.

Die der Klägerin danach zustehende Vergütung ist nach dem Verhältnis zu bemessen, in dem der Aufwand für die tatsächlich erbrachte Leistung zu dem - hypothetischen - Aufwand für die Gesamtleistung steht. Dabei sind auch Vorbereitungszeiten einzubeziehen. Maßgeblich ist insbesondere die aufgewendete Arbeitszeit (vgl. Staudinger-Peters a. a. O., Rn. 21 ff.; Bamberger/Roth-Voit, BGB, § 645 Rn. 24 f.; Erman-Schwenker, BGB, 11. Aufl., § 645 Rn. 6). Es kommt also darauf an, welchen Anteil des für die Entfernung einer Fassade mit Dämmung und PE-Folie erforderlichen Aufwandes die Klägerin unter Berücksichtigung ihrer Kalkulation erbringen musste, um die tatsächlich vorhandene Fassade, ohne Dämmung und PE-Folie, aber unter Berücksichtigung eventuellen Mehraufwandes, zu entfernen. Ein entsprechender Anteil der vereinbarten Vergütung steht ihr zu. Jenen Anteil hat der vom Senat beauftragte Sachverständige in seinem Gutachten vom 23.03.2007 nachvollziehbar und überzeugend und unter Berücksichtigung einer zweiten Asbestzementplatte mit 71,67 % berechnet, woraus er einen m²-Preis i. H. v. 6,09 EUR ermittelt hat. Diese sich daraus ergebende Reduzierung im Verhältnis zum ursprünglich vereinbarten Preis deckt sich nach den Ausführungen des Sachverständigen darüber hinaus mit dessen Erfahrungswerten zu den üblicherweise angesetzten Preisen für den Arbeitsgang Demontage der Dämmung einschließlich der erforderlichen Nebenleistungen.

Soweit die Klägerin mit Schriftsätzen vom 25.04.2007 und 09.07.2007 das Gutachten angegriffen hat, hat der Sachverständige die Einwände zur Überzeugung des Senates in seiner schriftlichen Stellungnahme vom 24.05.2007 und in seiner persönlichen Anhörung im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 12.07.2007 umfassend und nachvollziehbar ausgeräumt. Auf den Inhalt der schriftlichen Stellungnahme vom 24.05.2007 und auf das Verhandlungsprotokoll vom 12.07.2007 wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.

b.

Der vom Sachverständigen ermittelte Einheitspreis von 6,09 EUR pro m² ist hinsichtlich der von der Klägerin zusätzlich entfernten sogenannten "Drahtbüschel" angemessen um 0,05 EUR pro m² zu erhöhen. Insofern hat der Sachverständige im Termin vom 12.07.2007 nachvollziehbar erläutert, dass für den zusätzlichen Aufwand für jene Arbeiten ein Aufschlag von 0,05 EUR pro m² in Ansatz zu bringen sei, wenn die Drahtbüschel schon im Zuge der übrigen Arbeiten an der Fassade mit beseitigt worden wären. Soweit der Sachverständige einen höheren Aufschlag für angemessen erachtet hat, falls die Entfernung der Drahtbüschel in einem separaten Arbeitsgang hätte vorgenommen werden müssen, vermag der Senat dies der Berechnung nicht zugrunde zu legen. Der Prozessbevollmächtigte der insofern vortragsbelasteten und im Termin trotz Anordnung des persönlichen Erscheinens nicht anwesenden Klägerin hat ausdrücklich erklärt, er könne zu den zusätzlichen Arbeiten hinsichtlich der Drahtbüschel keine näheren Erläuterungen geben und er verweise auf den Schriftsatz vom 09.07.2007. In jenem Schriftsatz hat die Klägerin aber weder behauptet, dass die Drahtbüschel sämtlichst tatsächlich in einem gesonderten Arbeitsgang entfernt worden seien, noch dass dies aufgrund der vorgefundenen Gegebenheiten vom Arbeitsablauf her zwingend erforderlich gewesen sei.

4.

Hinsichtlich des Zinsausspruchs wird auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.

5.

Die Kostentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 2, 516 Abs. 3 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

6.

Zur Zulassung der Revision besteht keine Veranlassung, da deren Voraussetzungen (§ 543 Abs. 2 ZPO) nicht vorliegen.

Ende der Entscheidung