Judicialis Rechtsprechung

2. Auch ein Anspruch auf eine gesonderte Pauschale für Post- und Telekommunikationsdienstleistungen besteht nicht.

3. Der Anwalt kann jedoch seine Fahrtkosten sowie das Tage- und Abwesenheitsgeld für den wahrgenommenen Mediationstermin erstattet verlangen.

8 W 67/06 8 W 68/06

In dem Rechtsstreit

hat der 8. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Rostock am 5. Januar 2007 beschlossen:

Tenor:

1. Auf die als sofortige Beschwerde zu behandelnde Erinnerung der Beklagten wird der Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts Neubrandenburg vom 15.06.2006 (Az.: 3 O 318/02) hinsichtlich der Kosten des Berufungsverfahrens vor dem Oberlandesgericht Rostock (Ziffer 2) wie folgt abgeändert:

Die nach dem rechtskräftigen Urteil des Oberlandegerichts Rostock vom 15.06.2005 von der Berufungsklägerin an die Berufungsbeklagte zu erstattenden Kosten der 2. Instanz werden auf 4.678,36 Euro (in Worten: viertausendsechshundertachtundsiebzig Euro 36/100 Cent) nebst fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB seit dem 01.07.2005 festgesetzt.

Im übrigen wird die sofortige Beschwerde zurückgewiesen.

2. Die sofortige Beschwerde der Klägerin wird zurückgewiesen.

3. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat die Klägerin zu tragen.

4. Der Beschwerdewert wird auf 4.351,98 Euro (4.121,- Euro + 230,98 Euro) festgesetzt.

Gründe:

I.

In dem vorliegenden Zivilverfahren hat die 3. Kammer des Landgerichtes Neubrandenburg mit Urteil vom 26.03.2004 über den geltend gemachten Werklohn der Klägerin entschieden und dem Antrag im Wesentlichen stattgegeben. Hiergegen hat die Beklagte Berufung eingelegt. Der 7. Senat des Oberlandesgerichts Rostock hat mit Beschluss vom 05.08.2004 das Ruhen des Verfahrens zum Zwecke der Mediation unter Hinweis auf die §§ 525 Satz 1 ZPO in Verbindung mit § 278 Absatz 1, 5 Satz 1, 3, § 251 ZPO angeordnet und es einem richterlichen Mediator am Oberlandesgericht vorgelegt. Mit Beschluss vom 01.12.2004 wurde das streitige Verfahren nach Scheitern der Mediation von Amts wegen wieder aufgenommen.

Mit Urteil vom 15.06.2005 wurde die Berufung im Wesentlichen zurückgewiesen und die Kosten des Berufungsverfahrens der Beklagten auferlegt. Die Klägerin hat zunächst mit Schriftsatz vom 30.06.2005 beantragt, die Kosten der zweiten Instanz auf 8.914,94 Euro (4.562,96 Euro + 4.351,98 Euro) festzusetzen. Nach Hinweis des Senats mit Verfügung vom 20.12.2006 hat die Klägerin ihren Antrag mit Schriftsatz vom 03.01.2007 in Hinblick auf die Fahrtkosten von 154,98 Euro auf 123,12 Euro reduziert und begehrt nunmehr 8.819,36 Euro (4.499,24 Euro + 4320,12 Euro), die sich wie folgt zusammensetzen:

1. Berufungsverfahren vor dem Oberlandesgericht Rostock (7 U 43/04) 13/10 Prozessgebühr gem. §§ 11, 31 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO| 2.060,50 Euro

2. Schlichtungsverfahren: Verfahren vor dem OLG Rostock (7 AR II/04 I):

Die Klägerin vertritt die Auffassung, das Mediationsverfahren sei ein Schlichtungsverfahren mit dem Ziel der Streitbeilegung eines anhängigen Verfahrens. Insoweit würden die anfallenden Gebühren eines Mediationstermins zu den Kosten des gerichtlichen Verfahrens im Sinne des § 11 Abs. 1 RVG gehören. Zur Begründung verweist die Klägerin auf die Entscheidung des Oberlandesgerichts Hamm vom 29.12.2005 (Az.: 23 W 246/05, Anwaltsblatt 2005, 287).

Die Beklagte tritt dieser Auffassung entgegen. Sie ist der Meinung, das Mediationsverfahren sei außerhalb des gerichtlichen Verfahrens im Sinne der Zivilprozessordnung durchgeführt worden. Insoweit handele es sich bei den dort entstandenen Kosten um nicht erstattungsfähige außergerichtliche Kosten.

Die Rechtspflegerin des Landgerichtes Neubrandenburg ist in ihrem angefochtenen Beschluss vom 15.06.2006 der Rechtsauffassung der Parteien nicht gefolgt. Sie hat die Festsetzung einer Prozess- und Erörterungsgebühr für das Mediationsverfahren abgelehnt, der Klägerin indes Reisekosten, Tage- und Abwesenheitsgeld sowie die Post- und Telekommunikationspauschale in Höhe von insgesamt 230,98 Euro (154,98 Euro + 56,- Euro + 20,- Euro) zugebilligt.

Hiergegen wenden sich die Klägerin mit der sofortigen Beschwerde vom 29.06.2006 und die Beklagte mit ihrer Erinnerung vom 20.06.2006. Die Klägerin rügt die Absetzung der Prozess- und Erörterungsgebühr, die Beklagte die Festsetzung der oben genannten 230,98 Euro für den Mediationstermin. Zur Begründung nehmen die Parteien ergänzend Bezug auf ihr bisheriges Vorbringen.

Die Rechtspflegerin beim Landgericht Neubrandenburg hat den Beschwerden der Parteien nicht abgeholfen und die Sache mit Verfügung vom 03.07.2006 dem Oberlandesgericht Rostock zur Entscheidung vorgelegt.

Mit Verfügung vom 06.10.2006 hat der Senat den Präsidenten des Oberlandesgerichtes Rostock gemäß § 273 Absatz 2 Satz 2 ZPO um eine amtliche Auskunft zu folgenden Fragen gebeten:

Handelt es sich bei dem im Rahmen des Projektes "Gerichtliche Mediation" beim Oberlandesgericht Rostock durchgeführte Mediation um ein Schlichtungsverfahren außerhalb des gerichtlichen Verfahrens oder wird die Durchführung des Mediationstermins als Teil des gerichtlichen Verfahrens angesehen?

Auf welcher Rechtsgrundlage wird es durchgeführt?

Mit Verfügung vom 09.11.2006 hat der Präsident des Oberlandesgerichts Rostock mitgeteilt:

Seit dem 01.02.2004 wird im Rahmen eines Pilotprojektes unter anderem am Oberlandesgericht Rostock den vor Gericht streitenden Parteien eine gerichtliche Mediation angeboten. Die Teilnahme an diesem Verfahren ist freiwillig und es ist den Parteien und Prozessbevollmächtigten unbenommen, jederzeit das gerichtliche Mediationsverfahren wieder zu beenden. Als prozessuale Grundlage wird nach übereinstimmender Auffassung der zunächst an dem Projekt beteiligten Gerichte der in § 278 Abs. 5 S. 1 ZPO enthaltene Rechtshilfegedanke gesehen. Der nach einer besonderen Ausbildung zum Mediator tätige Richtermediator ist zwar dem Wortlaut der Vorschriften § § 361, 362 ZPO nach weder als beauftragter noch als ersuchter Richter tätig, Mediatoren können jedoch auch als kommissarische Güterichter eingesetzt werden (vergl. Greger/Zöller 25. Aufl. ZPO § 278 RdN 5). Das Präsidium des Oberlandesgerichtes hat dieser Rechtsauffassung dadurch Ausdruck verliehen, indem es u.a. den in dem vorliegenden Verfahren tätig gewordenen gerichtlichen Mediator im Geschäftsverteilungsplan mit der Durchführung von Mediationen in den beim Oberlandesgericht Rostock anhängigen Verfahren beauftragt hat. Freilich handelt es sich bei der richterlichen Mediation nicht um eine Spruchrichtertätigkeit, wohl aber um eine mit Artikel 92 GG vereinbare Rechtsprechungsaufgabe (vergl. Koch in NJW 97, 101). Auf die kostenrechtliche Folge weist der Mediator im übrigen die Parteien eingangs der Mediationsverhandlung regelmäßig hin. Den Parteien und Prozessbevollmächtigten wird mitgeteilt, dass das Mediationsverfahren nach Auffassung der beim Oberlandesgericht tätigen Mediatoren "kostenneutral" ist, sich durch dieses Verfahren also weder die Gerichtsgebühren noch die Rechtsanwaltsgebühren erhöhen oder erniedrigen.

II.

Die gemäß § 11 Absatz 1 RPflG i.V. mit §§ 104 Abs. 3 Satz 1, 567 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 ZPO zulässige sofortige Beschwerde der Klägerin gegen den Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts Neubrandenburg ist unbegründet, die der Beklagten zum Teil begründet. Die zuständige Rechtspflegerin hat die von der Beklagten an die Klägerin zu erstattenden Kosten der 2. Instanz zu Unrecht auf 4.793,94 Euro festgesetzt. Die insoweit erstattungsfähigen Kosten der Klägerin belaufen sich lediglich auf 4.678,36 Euro und setzen sich im Einzelnen wie folgt zusammen:

Der Senat vermag Gründe für die darüber hinaus begehrte Abänderung des Kostenfestsetzungsbeschlusses nicht zu erkennen.

Die Klägerin hat gegenüber der Beklagten keinen Anspruch auf Erstattung der über den tenorierten Betrag hinaus geltend gemachten 4.141,- Euro, nämlich

weil sie zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung nicht notwendig sind (§ 91 Abs. 1 ZPO). Die im Rahmen eines Dienstleistungsvertrages zwischen Anwalt und Mandant entstehenden Kosten sind nur dann erstattungsfähig, wenn sie ein wirtschaftlich denkender Mensch als erforderlich und angemessen erachten würde (vgl. Zöller-Herget, ZPO, 25. Aufl., § 91, Rn. 12). Daran fehlt es aber grundsätzlich, wenn Kosten schon nach der anwaltlichen Gebührenordnung nicht verlangt werden können. Die begehrten Prozess- und Erörterungsgebühren und die Pauschale nach § 26 BRAGO kann der Prozessbevollmächtigte der Klägerin nicht fordern, weil mit der Erstattung der Prozess- und Verhandlungsgebühren gemäß §§ 11, 31 Abs. 1 Satz 1 und 2 BRAGO und der Post- und Telekommunikationspauschale auch das durchgeführte Mediationsverfahren abgegolten ist. Für ein solches Mediationsverfahren kann der Prozessbevollmächtigte lediglich zusätzliche Reisekosten, Tage- und Abwesenheitsgeld nach § 28 BRAGO geltend machen. Gemäß § 13 Abs. 2 BRAGO kann ein Rechtsanwalt nämlich Gebühren in derselben Angelegenheit nur einmal verlangen (vgl. Gerold/Schmidt/von Eicken/Madert/Müller-Rabe, RVG, 16 Aufl., § 19, Rn. 29). Im Oberlandesgerichtsbezirk Rostock wird die Mediation als gerichtliche Mediation im Rahmen der rechtshängigen Sache durchgeführt und ist damit Teil des gerichtlichen Verfahrens. Ausweislich der amtlichen Auskunft des Präsidenten des Oberlandgerichts Rostock vom 06.10.2006 erfolgt die Vorlage der betreffenden Sache an die Mediationskammer nach Zustimmung der Parteien gemäß §§ 278 Abs. 1, 5 Satz 1, 362 ZPO analog. Der Richtermediator wird als ersuchter Richter im Sinne des § 362 ZPO tätig. Die Zuweisung der Mediatorentätigkeit ist im richterlichen Geschäftsverteilungsplan des Oberlandgerichts bestimmt. Diese rechtliche Einordnung der gerichtlichen Mediation hält einer rechtlichen Überprüfung nach Auffassung des Senates auch Stand. Für die Frage, ob es sich bei der Durchführung der gerichtlichen Mediation in dem Zeitraum vor Abschluss eines Vergleiches um eine originäre richterliche Aufgabe, eine gemäß § 4 Abs. 2 DRiG erlaubte richterliche Aufgabe der Gerichtsverwaltung handelt oder um eine dritte nicht näher zu bezeichnende Aufgabe, kommt es maßgeblich auf den verfassungsrechtlichen Begriff der Rechtsprechung in Art. 92 GG an. Danach ist die rechtsprechende Gewalt allein den Richtern anvertraut. Eine Definition des Rechtsprechungsbegriffes indes enthält das Grundgesetz nicht. Selbst wenn man einer früher vertretenen formellen Interpretation des Rechtsprechungsbegriffes nicht folgt (vgl. hierzu Gossrau in: NJW 1958, 929, 931; Knoll in: DÖV 1954, 263, 268) ergibt auch eine materielle Interpretation des Rechtsprechungsbegriffes, dass die beim Oberlandesgericht Rostock durchgeführte richterliche Mediation als rechtsprechende Gewalt, wenn selbstverständlich auch nicht als Spruchrichtertätigkeit, angesehen werden kann. Misst man den Begriff allerdings lediglich an dem Maßstab einer verbindlichen Entscheidung, lässt sich hiernach die Tätigkeit der richterlichen Mediation nicht als Rechtsprechungsaufgabe auffassen. Die Mediation, auch die richterliche, dient allein der Unterstützung der Konfliktparteien bei der Suche nach einer beiden Parteien dienlichen Lösung. Eine der Besonderheiten der Mediation liegt gerade darin, dass der Mediator keinerlei Entscheidungsbefugnis besitzt und den Parteien lediglich bei dem Finden einer gütlichen Einigung behilflich ist. Andererseits ist es unbestritten, dass die Förderung einer gütlichen Einigung der Konfliktparteien durch den Richter gemäß § 278 Abs. 1 ZPO oder die Güteverhandlung gemäß § 278 Abs. 2 ZPO als rechtsprechende Tätigkeit des Richters bzw. Vorbereitung der rechtsprechenden Tätigkeit angesehen wird. Auch die Tätigkeit eines gemäß § 278 Abs. 5 S. 1 ZPO beauftragten oder ersuchten Richters in der Güteverhandlung, der selbst nicht mit der Entscheidung des Rechtsstreites betraut ist, gilt als richterliche Tätigkeit. Auch der beim Oberlandesgericht Rostock übliche Ruhens- und Überweisungsbeschluss an die Mediationskammer ist keine Verweisung an eine Stelle außerhalb des Gerichtes, sondern nach Bestimmung der Mediatorenkammer durch das Präsidium dieses Gerichtes eine Stelle innerhalb des Landgerichtes. Der Senat tritt daher der in Rechtsprechung und Literatur vertretenen Auffassung bei, wonach es sich auch bei der richterlichen Mediation um eine originäre Rechtsprechungsaufgabe handelt (ebenso OVG Greifswald, Beschluss vom 06.06.2006, Az.: 1 O 51/06, NordÖR 2006, 299-300; Greger in: ZKM 2003, 240, 244; v. Bargen in: DVBl 2004, 468, 474 f.; Greger in: Zöller, ZPO, § 278 Rdn. 11; a. A. Ortloff in: Haft/v. Schlieffen, Handbuch Mediation, S. 762, 788; Volkmann, Mediation im Zivilprozess, S. 26, 27). Das gerichtliche Mediationsverfahren ist damit gebührenrechtlich Bestandteil des gerichtlichen Verfahrens, so dass mit der dem Beschwerdeführer für das Klageverfahren gewährten Gebühren alle Tätigkeiten des Prozessbevollmächtigten in der Instanz abgegolten sind.

An diesem Ergebnis würde sich im Übrigen auch nichts dadurch ändern, wenn man das gerichtliche Mediationsverfahren als Tätigkeit im Rahmen der Justizverwaltung ansehen wollte. In diesem Fall käme zwar grundsätzlich eine Gebühr nach § 118 BRAGO in Betracht, diese Tätigkeit des Rechtsanwaltes würde jedoch als außergerichtliche Verhandlung gemäß § 37 Abs. 1 Nr. 2 BRAGO als zu dem Rechtszug gehörend angesehen werden müssen.

Nichts anderes ergibt sich aus der klägerseits angeführten Entscheidung des Oberlandesgerichts Hamm vom 23.06.2006 (Az.: 23 W 246/05, Quelle: JURIS). Es besteht kein Zweifel, dass eine Terminsgebühr auch im Rahmen des Mediationsverfahrens erstattungsfähig ist, wenn eine Besprechung ohne Beteiligung des Gerichts stattgefunden hat und diese der Erledigung des Verfahrens dient (VV Vorbemerkung 3 Abs. 3 RVG). Das ändert aber nichts an dem oben dargestellten gesetzlichen Grundsatz, dass eine solche Terminsgebühr in derselben Angelegenheit nur einmal verlangt werden kann. Der zitierten Entscheidung lässt sich aber gerade nicht entnehmen, dass das Oberlandesgericht Hamm für den stattgefundenen Mediationstermin eine weitere Terminsgebühr für erstattungsfähig erachtet hat.

Entgegen der Auffassung der Klägerin ergibt sich der begehrte Gebührenanspruch auch nicht aus § 15 Abs. 2 in Verbindung mit § 17 Nr. 7 a, d RVG. Ein solcher Anspruch setzt voraus, dass dem gerichtlichen Verfahren ein Güteverfahren vor einer der dort benannten Einigungs-, Güte- oder Schiedsstellen vorausgegangen ist. Dem steht schon entgegen, dass die gerichtliche Mediation im Oberlandesgerichtsbezirk nicht als gesondertes Güteverfahren, sondern im Rahmen des gerichtlichen Verfahrens durchgeführt wird. Bei den Mediatoren handelt es sich auch nicht um Gütestellen im Sinne der Norm, sondern um Richter, die im Rahmen des richterlichen Geschäftsverteilungsplanes mit der gerichtlichen Mediation betraut worden sind. Das ergibt sich aus der oben genannten amtlichen Auskunft des Präsidenten des Oberlandesgerichts Rostock.

Die geltend gemachte Gebühr ist auch nicht aus § 15 Abs. 2 in Verbindung mit § 34 RVG ableitbar, weil es sich vorliegend nicht um eine anwaltliche Mediation handelt. Während im Fall des § 34 RVG der anwaltliche Mediator als neutraler Dritter ohne eigene Entscheidungskompetenz die Parteien darin unterstützt, eine einvernehmliche Beilegung des Konflikts zu erzielen, bleibt der Prozessbevollmächtigte einer Partei innerhalb der gerichtlichen Mediation Parteivertreter.

Schließlich kommt auch eine analoge Anwendung der §§ 17 Nr. 7 a, d, 34 RVG nicht in Betracht. Dafür fehlt es schon an der erforderlichen planwidrigen Regelungslücke. Zum Zeitpunkt der Einführung des § 278 Abs. 5 ZPO (BGBl. I, S. 1887) war dem Gesetzgeber die Mediation als Form der Streitschlichtung nicht nur bekannt, sondern erschien ihm sogar förderungswürdig. Das Gericht sollte in geeigneten Fällen die Möglichkeit haben, eine Mediation als qualifizierte Güteverhandlung vorzuschlagen (vgl. Haft/Schliefen, Handbuch Mediation, § 17, Rn. 37; BT-Drs. 14/4722, Seite 83 - Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 24.11.2000). Dabei unterscheidet das Gesetz ausdrücklich zwischen der gerichtlichen (§ 278 Abs. 5 Satz 1 ZPO) und der außergerichtlichen (§ 278 Abs. 5 Satz 2 ZPO) Streitschlichtung. Entsprechend sind auch die Gebührentatbestände ausgestaltet. Im Falle einer gerichtsnahen, also im Rahmen des gerichtlichen Verfahrens ausgestalteten Mediation sollen nach dem gesetzgeberischen Willen keine zusätzlichen Gebühren entstehen. Demgegenüber hat der Bundesgesetzgeber für den Fall der außergerichtlichen Mediation in den §§ 17 Nr. 7 und 34 RVG sowie im dazugehörigen Vergütungsverzeichnis unter VV 1000 sowie in § 4 RVG ausreichende Regelungen geschaffen.

Die sofortige Beschwerde der Beklagten hat zum Teil Erfolg, soweit sie sich gegen die Gewährung einer weiteren Pauschale nach § 26 BRAGO richtet. Entgegen der Auffassung der Beklagten sind aber die (nunmehr noch) geltend gemachten Reisekosten sowie das Tage- und Abwesenheitsgeld des klägerischen Anwalts für den Mediationstermin am 15.11.2004 in Höhe von 179,12 Euro erstattungsfähig, weil sie zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendig sind (§ 91 Abs. 1 ZPO). Es handelt sich hierbei um eine Geschäftsreise im Rahmen der anwaltlichen Tätigkeit gemäß § 28 Abs. 2, Absatz 3 BRAGO. Solche Kosten wären auch entstanden, wenn der Termin nicht als gerichtliche Mediation, sondern als Verhandlungstermin vor dem erkennenden Senat stattgefunden hätte.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Danach hat die Klägerin die Kosten der Beschwerden zu tragen, weil sie hierbei im Wesentlichen unterlegen ist und die Beklagte hierdurch keine höheren Kosten veranlasst hat. Bei einem Beschwerdewert von 4.351,98 Euro war die Klägerin in Höhe von 4.172,86,- Euro unterlegen, nämlich im Umfang ihrer eigenen Beschwerde von 4.121,- Euro und der zugunsten der Beklagten erfolgten Abänderung um 51,86 Euro (20,- Euro + 31,86 Euro durch Rücknahme). Das entspricht einem Verhältnis von 96 % zu 4 % zu Lasten der Klägerin. Die Beklagte hat auch keine höheren Kosten veranlasst, weil der Gebührenrahmen von 4.000,- Euro bis 4.500,- Euro nicht überschritten wurde.

Der Beschwerdewert ergibt sich aus der Addition der beiden Einzelbeschwerdewerte (§ 47 GKG).

Ende der Entscheidung