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Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberlandesgericht Schleswig
Urteil verkündet am 10.04.2003
Aktenzeichen: 11 U 124/01
Rechtsgebiete: HGB


Vorschriften:

HGB § 25 I
1. Beabsichtigen die Gründungsgesellschafter einer GmbH innerhalb deren Firmennamen Namensbestandteile einer Einzelfirma zu verwenden, so hat der beratende Rechtsanwalt unter Beachtung des Grundsatzes des "sichersten Weges" darauf hinzuweisen, dass jedenfalls mit der Möglichkeit der späteren Annahme einer Firmenfortführung im Sinne des § 25 I 1 HGB zu rechnen ist. Dies gilt umso mehr, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass das Handelsgeschäft der Einzelfirma ganz oder teilweise tatsächlich fortgeführt werden soll.

2. Der Anspruchssteller hat die behauptete Verletzung der anwaltlichen Beratungspflicht nur zu beweisen, wenn der Rechtsanwalt seinerseits eine entsprechende und ausreichende Belehrung sowie den Verlauf des Beratungsgesprächs substantiiert dargelegt hat.

3. Zu den Voraussetzungen einer Fortführungshaftung nach § 25 HGB.


Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht Im Namen des Volkes Urteil

11 U 124/01

Verkündet am 10. April 2003

In dem Rechtsstreit

hat der 11. Zivilsenat des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 25. Februar 2003 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. Schomaker und die Richter am Oberlandesgericht Philipp und Dr. Teschner für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Beklagten zu 1), 2) und 4) gegen das am 15. Juni 2001 verkündete Urteil des Einzelrichters der 2. Zivilkammer des Landgerichts Kiel wird zurückgewiesen.

Die Beklagten zu 1), 2) und 4) tragen die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Den Beklagten zu 1),2) und 4) wird nachgelassen, die Vollstreckung des Klägers gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 470.000,00 € abzuwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt 394.884,32 € (= 772.326,59 DM).

Tatbestand:

Der Kläger in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter über das Vermögen der Firma R. GmbH verlangt von den Beklagten Schadensersatz wegen anwaltlicher Fehlberatung gegenüber den Geschäftsführern dieser GmbH. Er wirft den Beklagten vor, im Rahmen einer rechtlichen Beratung über die Gründung der GmbH auf ein bestehendes Haftungsrisiko nach § 25 Abs. 1 HGB nicht hingewiesen und über den möglichen Ausschluss dieser Haftung nach § 25 Abs. 2 HGB nicht belehrt zu haben, weshalb der GmbH ein erheblicher Schaden entstanden sei.

Die Zeugen S. und E. - die späteren Geschäftsführer der genannten GmbH - planten im Frühjahr 1998, sich gemeinsam im Bereich der Rohrsanierung selbständig zu machen. Nachdem der Zeuge S. bereits im Dezember 1997 und erneut auch im Frühjahr 1998 Gespräche mit dem Beklagten zu 3) geführt hatte, beauftragten die Zeugen S. und E. schließlich die Sozietät der Beklagten, sie bei der Unternehmensgründung zu beraten. Die rechtliche Beratung übernahm der Beklagte zu 1). Er führte u. a. am 12. Juni 1998 mit den Zeugen S. und E. ein mehrstündiges Beratungsgespräch. Dem Beklagten zu 1) war zum Zeitpunkt dieser Beratung bekannt, dass es sich bei dem Zeugen Rüdiger S. um den Sohn des Manfred S.handelte, der in H. ein im Bereich der Kanalrohrsanierung tätiges Unternehmen unter der Firma "R. Ing. Manfred S." betrieb, bei dem der Sohn Rüdiger beschäftigt war. Seinerzeit war bei dem Landgericht Kiel ein Rechtsstreit anhängig, in dem eine Firma Tief- und Verkehrsbau St. GmbH (TVS) die R. Ing. Manfred S. auf Schadensersatz in Höhe von über 970.000,00 DM in Anspruch nahm (Az.: 9 O 367/94). Dort war der Beklagte zu 1) als Korrespondenzanwalt für die Firma TVS tätig.

Nach der genannten Besprechung vom 12. Juni 1998 übersandte der Beklagte zu 1) wenige Tage später den Entwurf eines Gesellschaftsvertrages für die R. GmbH. Dort war vorgesehen, dass die Gesellschaft ihren Sitz in K. haben und Gegenstand des Unternehmens die Sanierung und Instandhaltung von Rohrleitungen, einschlägige Ingenieurdienstleistungen, Erdverfestigungen und Handel mit Materialien und Geräten, die im Zusammenhang mit dieser Tätigkeit stehen, sein sollte. Auch fertigte er Entwürfe für Geschäftsführerverträge, in denen im Rubrum jeweils von der "R. GmbH, H." die Rede war und wo vorgesehen war, dass der Zeuge Rüdiger S. als Geschäftsführer insbesondere die Leitung der Betriebstätte Nord in H. übernehmen sollte, der Zeuge L. (später E.) dagegen die Leitung der Betriebsstätte Süd in 86551 Aichach.

Die Zeugen S. und E. erwarben schließlich durch notariellen Vertrag vom 12. Juli 1998 die vormalige Vermögensgesellschaft X. GmbH, um sie als R. GmbH zu betreiben.

Durch Urteil vom 06.10.1998 wurde die R. Ing. Manfred S. in dem bereits genannten Rechtsstreit verurteilt, an die Firma TVS Schadensersatz in Höhe von 538.598,51 DM nebst 7,75 % Zinsen seit dem 29. Oktober 1994 wegen einer fehlgeschlagenen Abwasserrohrsanierung zu zahlen. Dieses Urteil ist nicht angefochten und infolgedessen rechtskräftig geworden. Am 21.06.1999 erwirkte die Firma TVS diesbezüglich eine vollstreckbare Ausfertigung auch zum Zwecke der Zwangsvollstreckung gegen die R. GmbH als Firmenübernehmerin gemäß § 729 Abs. 2 ZPO. Dies wurde durch Beschluss des 16. Senates des Oberlandesgerichts Schleswig vom 19.08.1999 - 16 W 145/99 - (Blatt 601 ff. der beigezogenen Akten des Verfahrens 9 O 367/94 LG Kiel) bestätigt. Über das Vermögen der Firma R. GmbH wurde durch Beschluss des AG Kiel vom 26.11.1999 das Insolvenzverfahren eröffnet. Die Schadensersatzforderung der Firma TVS, die sich nebst Zinsen und Kosten der Zwangsvollstreckung auf 772.326,59 DM beläuft und der Klagsumme entspricht, ist zur Insolvenztabelle angemeldet und festgestellt worden.

Der Kläger hat behauptet, der Beklagte zu 1) habe zum Beratungszeitpunkt im Juni 1998 gewusst, dass die zu gründende R. GmbH das Unternehmen des Vaters des Zeugen Rüdiger S. übernehmen und zumindest auch vom Standort H. aus in dem Bereich der Kanalrohrsanierung tätig sein sollte. Die Frage einer möglichen Haftung der zu gründenden R. GmbH für Verbindlichkeiten des Unternehmens der R. GmbH Ing. Manfred S. sei in dem Gespräch am 12. Juni 1998 auch ausdrücklich problematisiert worden. Der Beklagte zu 1) hätte deshalb die Zeugen Rüdiger S. und E. auf ein Haftungsrisiko nach § 25 Abs. 1 HGB und den möglichen Haftungsausschluss nach § 25 Abs. 2 HGB aufmerksam machen und sie insoweit belehren müssen.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn 772.326,59 DM nebst 4 % Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie haben behauptet, Umstände, die eine Firmenfortführung nach § 25 HGB hätten möglich erscheinen lassen können, seien dem Beklagten zu 1) nicht bekannt gewesen. Sie seien deshalb nicht verpflichtet gewesen, im Rahmen der Beratung vom 12. Juni 1998 auf das Haftungsrisiko der Firmenfortführung gemäß § 25 HGB einzugehen. Im übrigen sei die Vollstreckungsklausel der Firma TVS zu Unrecht erteilt worden. Die Entscheidungen des OLG Schleswig vom 19. August 1999, welche von einer Firmenfortführung durch die R. GmbH ausgehe, sei unrichtig. Auch deshalb sei die Belastung der R. GmbH mit der titulierten Forderung der Firma TVS nicht durch eine fehlerhafte Beratung des Erstbeklagten verursacht worden.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils einschließlich sämtlicher Bezugnahmen Bezug genommen.

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen Rüdiger S., Susann Lu., E. und Annemarie L.. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 27. März 2001 (Blatt 139 ff der Akten) Bezug genommen.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und zur Begründung u. a. ausgeführt, dem Beklagten zu 1) seien unter Berücksichtigung des Ergebnisses der Beweisaufnahme am 12. Juni 1998 ausreichende Tatsachen bekannt gewesen, die auf eine Geschäfts- und Firmenfortführung der R. Ing. Manfred S. durch die R. GmbH hätten schließen lassen. Unter Berücksichtigung des Umstandes, dass sich die anwaltliche Beratung an dem für den Mandanten "sichersten Weg" zu orientieren habe, hätte der Beklagte zu 1) die Zeugen S. und E. auf die mögliche Haftung nach § 25 Abs. 1 HGB und deren Ausschluss nach § 25 Abs. 2 HGB hinweisen oder ggf. einen Verzicht auf die Firmenbezeichnung "R." anraten müssen.

Gegen dieses ihnen am 03. Juli 2001 zugestellte Urteil hat der Beklagte zu 4) am 31. Juli 2001 und haben die Beklagten zu 1) und 2) am 02. August 2001 Berufung eingelegt. Diese Berufung haben sie nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 13. November 2001 mit einem am 13. November 2001 eingegangenen Schriftsatz begründet.

Die Beklagten zu 1), 2) und 4) machen geltend:

Die Klage sei bereits unschlüssig und hätte ohne die vom LG unnötig veranstaltete Beweisaufnahme abgewiesen werden müssen. Im rechtlichen Ausgangspunkt bestehe zwar kein Streit darüber, dass sich der Befreiungsanspruch in der Insolvenz des Gläubigers in eine auf Zahlung gerichtete Forderung umwandele. Der Kläger habe aber seinen Schadensersatzanspruch ausschließlich und allein damit begründet, dass nach dem Beschluss des 16. ZS des OLG Schleswig vom 19. August 1999 ein Befreiungsanspruch der R. GmbH zu bejahen sei. Das reiche nicht aus, denn der Anspruch bestehe nur, wenn der insolvent gewordene Gläubiger tatsächlich einen Befreiungsanspruch habe. Das hänge aber nicht nur von einer Verletzung des Anwaltsvertrages ab, sondern auch davon, ob durch diese Pflichtverletzung zurechenbar ein Schaden verursacht worden sei.

Dieser liege entgegen der Annahme des Klägers nicht bereits darin, dass die Vollstreckungsklausel aus dem Urteil des Landgerichts am 21. Juni 1999 gem. § 729 Abs. 2 ZPO auf die R. GmbH umgeschrieben worden sei. Zwar habe das OLG in dem genannten unrichtigen Beschluss die Voraussetzungen des § 729 Abs. 2 ZPO bejaht. Daran seien jedoch weder der Kläger noch die Beklagten gebunden. Der Kläger habe nämlich im Wege einer Vollstreckungsgegenklage gem. den §§ 768, 767 ZPO geltend machen können, dass die Voraussetzungen des § 25 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 HGB gerade nicht gegeben seien. Zwar sei die Forderung nicht bestritten worden und inzwischen zur Tabelle festgestellt. Das könne aber den Beklagten gem. § 254 BGB nicht angelastet werden.

Die Klage sei unschlüssig, weil der Kläger bislang nur zu einem angeblichen Beratungsverschulden vorgetragen und Beweis angeboten, nicht aber dargelegt und bewiesen habe, dass die Voraussetzungen des § 25 HGB gegeben seien und deshalb die Vollstreckungsklausel berechtigt erteilt worden sei. Tatsächlich sei der Tatbestand des § 25 Abs. 1 S.1 HGB nicht erfüllt, hätte eine Vollstreckungsgegenklage deshalb gem. § 768 ZPO Erfolg haben müssen und wäre eine Inanspruchnahme der Schuldnerin durch die Fa. TVS vollständig ausgeschieden.

Selbst wenn aber der Kläger im Berufungsverfahren seinen Vortrag zur Fortführungsproblematik ergänzen sollte, werde die Klage keinen Erfolg haben können, weil die Voraussetzungen des § 25 Abs. 1 HGB für die Inanspruchnahme der Gemeinschuldnerin nicht gegeben gewesen seien. Die Haftung gem. § 25 Abs. 1 HGB hänge nämlich zunächst davon ab, dass der prägende Teil der alten Firma, also der Firmenkern, mit dem der Verkehr das Unternehmen gleichsetze, weitergeführt werde. Hier habe es sich um eine Einzelfirma gehandelt, nämlich die Fa. R. Ing. Manfred S.. Diese Firma eines Einzelkaufmannes habe gem. § 18 Abs. 1 HGB a. F. mindestens aus einem Familiennamen und einem ausgeschriebenen Vornamen bestehen müssen. Dieser Firmenkern sei von der Gemeinschuldnerin gerade nicht übernommen worden.

Des Weiteren hänge die Haftung gem. § 25 Abs. 1 HGB aber auch davon ab, dass das Unternehmen selbst in seinem Kern übernommen werde. Insoweit könnten zwar einzelne Vermögensbestandteile vom Übergang ausgeschlossen werden. Erforderlich sei aber gleichwohl die Übertragung des Geschäftes im Großen und Ganzen. Soweit der 16. Zivilsenat allein aus einer vereinzelten Werbeanzeige habe schließen mögen, die Firmenfortführung sei auch im Übrigen belegt und sogar allgemeinkundig, sei diese Annahme unzutreffend. Auch im vorliegenden Verfahren fehle es an Vorbringen des Klägers und an Feststellungen dazu, dass die wesentlichen Bestandteile des alten Unternehmenskerns von der Fa. R. GmbH übernommen worden seien.

Im Übrigen liege aber auch ein Beratungsfehler der Beklagten nicht vor. Die Eheleute S. und E. hätten die Beklagten nicht beauftragt, sie bei einer geplanten Firmenübernahme zu beraten und die Beratungsleistung sei auch nicht unzulänglich gewesen. Hinsichtlich der Pflichtverletzung habe das Landgericht bereits das Beweiserschöpfungsgebot verletzt und zudem auch gegen den Grundsatz der Waffengleichheit verstoßen, weil es den von den Beklagten benannten Zeugen R. nicht vernommen habe. Es handele sich dabei um den Steuerberater, der seinerzeit in Sozietät mit dem Beklagten zu 1) verbunden gewesen sei. Insoweit sei auf den Notizzettel Bl. 137 d. A. betreffend den Anruf des Zeugen Rüdiger S. vom 12. Dezember 1997 zu verweisen. Der Zeuge S. habe dem Zeugen R. im ersten Informationsgespräch im Dezember 1997 mitgeteilt, er wolle sich selbstständig machen, aber eine Übernahme des väterlichen Betriebes komme nicht in Betracht, weil dieser Betrieb zu groß sei und viele ältere Angestellte habe. Er wolle auch seinen eigenen Betrieb auf Rohrleitungssanierung in Häusern ausrichten, während das Geschäft des Vaters sich mit Sanierung von Straßen- und Kanalrohren befasst habe. Außerdem wolle er den Betrieb mit einem Bekannten in Süddeutschland betreiben. An diesen Absichten aus Dezember 1997 habe der Zeuge S. gegenüber dem Zeugen R. auch in einem weiteren Beratungsgespräch am 09./10. Mai 1998 festgehalten. Entsprechend habe der Zeuge R. den Beklagten zu 1) informiert. Dies sei hinsichtlich der tatsächlichen Absichten des Zeugen S. unmittelbar beweiserheblich und dieser Beweis müsse erhoben werden.

Gegenstand der Besprechungen am 12. Juni 1998 mit dem Beklagten zu 1) seien u. a. Entwürfe der Geschäftsführerverträge gewesen, die der Beklagte zu 1) dann überarbeitet am 16. Juni 1998 an die Zeugen übersandt habe. Danach sei aber für die Fa. R. GmbH eine Betriebsstätte in A. und eine weitere Betriebsstelle in H. vorgesehen gewesen. Der Sitz der GmbH habe nach dem Gesellschaftsvertragsentwurf vom 16. Juni 1998 ursprünglich nicht in H. sondern in K. sein sollen. Dazu hätte der Zeuge Sch. den Beklagten mit Fax vom 10. Juli 1998 mitgeteilt, dass der Sitz der Gesellschaft nunmehr nicht in K. sondern in A. liegen solle. Nach dem Vertragsentwurf für den Gesellschaftsvertrag sei vorgesehen gewesen, dass Gegenstand des Unternehmens "die Sanierung und Instandhaltung von Rohrleitungen...." sein sollte. Dies habe sich von der Handelsregisteranmeldung des Ingenieurs Manfred S. unterschieden, wo nämlich stehe, dass es bei dessen Unternehmen um "Sanierung von erdverlegten Rohren und Leitungen aller Art, ferner Inspektionen und Diagnosen mit Unterwasser-Fernsehkameras" gegangen sei. Aus diesen Unterlagen ergebe sich ein Hinweis auch darauf, dass die Zeugen S. und E. den Beklagten kein Wort davon gesagt hätten, sie wollten ihr Unternehmen im bisherigen Tätigkeitsbereich des Vaters S. fortführen. Irgendeine Fortführungsabsicht sei schließlich auch nicht in dem beurkundeten Gesellschaftsvertrag vom 12. Juli 1998 nachzulesen.

Dem Landgericht sei zudem ein entscheidender Plausibilitätsmangel im Vortrag des Klägers entgangen, denn dieser hätte nichts dazu vorgetragen, dass es einen Kaufvertrag zwischen der Fa. R. GmbH und Herrn Manfred S. gebe. Ein solcher Vertrag existiere nicht, sehe man von dem späteren Versuch ab, unter dem 01. Oktober 1998 verspätet noch eine Haftungsbefreiung darzustellen. Erst nachdem die Fa. R. GmbH ihre Tätigkeit bereits aufgenommen habe und am 06. August 1998 das existenzvernichtende Urteil des Landgerichts Kiel gegen die Firma des Vaters ergangen sei, habe der Vater offenbar die Lust verloren, sein eigenes überschuldetes Unternehmen fortzuführen und hätten die Zeugen S. und E. dann Mittel und Wege gesehen, den Auftragsbestand der Firma des Vaters noch für sich nutzbar zu machen. Dabei hätten sie die haftungsrechtlichen Folgen nicht bedacht. Dies könne aber keinesfalls den Beklagten angelastet werden, die davon in dem bereits abgeschlossenen Beratungszeitraum nichts gewusst hätten.

Die Beklagten wüssten zwar, dass das interne Vertragsverhältnis zwischen dem fortgeführten Unternehmen und dem fortführenden Unternehmen nicht entscheidend für die Haftung aus § 25 HGB sei. Hier gehe es aber nur darum, ob die Beklagten Anlass gehabt hätten, auf § 25 HGB hinzuweisen. Dann hätten sie Anhaltspunkte haben müssen, dass eine Firmenfortführung geplant gewesen sei. Solche Anhaltspunkte habe es aber auch wegen des fehlenden Kaufvertrages nicht gegeben. Wenn überhaupt, dann habe es solche Absichten erst später nach Gründung der Fa. R. GmbH gegeben.

Vor diesem Hintergrund sei die Würdigung der Aussage der Zeugin L. unrichtig. Auf Vorhalt werde die Zeugin L. bei ihrer beantragten erneuten Vernehmung bestätigen, dass es weder am 12. Juni 1998 noch bis zum 12. Juli 1998 konkrete Absichten gegeben habe, das einzelkaufmännische Unternehmen des Herrn S. zu übernehmen.

Anderes ergebe sich auch nicht aus dem Umstand, dass nach Zeugenaussage ausführlich § 613 a BGB diskutiert worden sei. Solches habe der Kläger selbst zunächst bestritten. Der Erstbeklagte habe aber in der Tat warnend auf die Folgen des § 613 a BGB hingewiesen. Die Zeugen S. und E. hätten jedoch ihre Absicht wiederholt, weder das überalterte Personal noch das Anlagevermögen der Einzelfirma des Herrn S. zu übernehmen, weshalb ein Hinweis auf § 25 HGB dann unterblieben sei. In dieser Situation hätte der Erstrichter unbedingt den Erstbeklagten gem. § 141 ZPO anhören müssen Vorsorglich werde das angefochtene Urteil auch der Höhe nach beanstandet. Die Zinsberechnung des Klägers sei - geringfügig - falsch. Für die Zwangsvollstreckungskosten und die Kosten, die mit den Beschlüssen vom 15. März und 06. Oktober 1996 festgesetzt worden seien, fehle es jedenfalls an der Kausalität zu dem vermeintlichen Beratungsfehler. Der Kläger habe nicht vorgetragen, dass der Kostentitel über 11.675,13 DM bereits auf die Fa. R.GmbH umgeschrieben worden sei. Die Kosten des Erinnerungsverfahrens müssten die Beklagten nicht tragen, weil der zu Grunde liegende Beschluss des OLG Schleswig falsch sei.

Die Beklagten zu 1), 2) und 4) beantragen,

das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Der Kläger macht geltend:

Der Beklagte zu 1) habe anwaltliche Beratungspflichten verletzt, weil er weder in dem Gespräch am 12. Juni 1998 und auch nicht später warnend auf § 25 Abs. 1 HGB hingewiesen und über die Ausschlussmöglichkeit aus § 25 Abs. 2 HGB beraten habe. Dazu habe erheblicher Anlass bestanden, weil sich das Risiko einer Haftung aus Firmenübernahme auf der Grundlage der besprochenen Umstände für den Beklagten zu 1) geradezu aufgedrängt habe. In allen aufgrund der Besprechung vom 12. Juni 1998 gefertigten Unterlagen sei die zu gründende Fa. R. GmbH mit Adresse und Sitz in H. bzw. K. genannt worden. Es habe auch in dem Beratungsgespräch festgestanden, dass die zu gründende GmbH unter dem alt eingeführten Namen R. auftreten sollte. Unter diesem Namen sei aber auch die Einzelfirma aufgetreten.

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe weiter fest, dass die Zeugen Schmidt und Eichenseher beabsichtigt hätten, mit der neu zu gründenden GmbH dieselben Tätigkeitsbereiche auszufüllen, die bereits die Einzelfirma R. bearbeitet habe. Nach den Vertragsentwürfen, die im Anschluss an das Gespräch vom 12. Juni 1998 gefertigt worden seien, sei es bei der Gesellschaft um die "Sanierung und Instandhaltung von Rohrleitungen einschließlich der damit zusammenhängenden Arbeiten" gegangen. Das sei keine Verengung des Tätigkeitsbereiches des Unternehmens auf die Sanierung von Rohrleitungen in Häusern.

Auf der anderen Seite hätte der Beklagte zu 1) genau gewusst, dass auf die Einzelfirma umfangreiche Schadensersatzforderungen zukommen würden. Auch unter dem Aspekt des sichersten Weges hätte sich deshalb aufgedrängt, über § 25 Abs. 1 und 2 HGB zu beraten. Diese Pflicht habe der Beklagte zu 1) verletzt.

Aus dieser Pflichtverletzung sei auch ein kausaler Schaden entstanden, den der Kläger als Insolvenzverwalter geltend machen könne. Die Ausführungen der Berufung, der Beschluss des 16. Zivilsenats des OLG Schleswig sei falsch und die Schuldnerin hätte sich dagegen im Wege der Klauselgegenklage nach §§ 767 f. ZPO wehren können, sei nicht richtig. Der Kausalzusammenhang wegen der unterlassenen Gegenklage werde schon deshalb nicht unterbrochen, weil der hier entstandene Schaden nicht außerhalb der Wahrscheinlichkeit liege und noch unter den Schutzzweck der Norm falle. Der 16. Zivilsenat habe seine Ansicht umfassend und plausibel begründet. Deshalb stelle es kein völlig unsachgemäßes Verhalten dar, wenn die Schuldnerin keine Klauselgegenklage erhoben habe.

Darüber hinaus habe das OLG die Haftung der Schuldnerin für die Verbindlichkeiten der Einzelfirma aus § 25 Abs. 1 HGB zutreffend bejaht. Eine Firmenfortführung liege vor, denn insoweit komme es entgegen der Auffassung der Berufung keinesfalls darauf an, wie denn nun die Firma im Sinne von § 18 Abs. 1 HGB a. F. zutreffend habe gebildet werden müssen. Im Rechtsverkehr sei auch schon die Einzelfirma stets und nachhaltig unter dem Namen R. aufgetreten. Dieser Firmenbestandteil sei die eigentlich prägende Kraft der Firmenbezeichnung im Verkehr nach der Auffassung der maßgeblichen Verkehrskreise gewesen und nur auf diesen Bestandteil komme es dann für die Firmenfortführung gerade auch nach der neueren Rechtsprechung des BGH (NJW 2001, 1352, 1353) an.

Auch die weitere Voraussetzung für eine Haftung nach § 25 Abs. 1 HGB, nämlich die Fortführung des Unternehmens, sei gegeben. Es genüge die Fortführung der wesentlichen Unternehmensteile. Nach der von dem Beklagten zu 1) vorgetragenen Planung, wie sie nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme bestätigt worden sei, wie auch nach der tatsächlichen Handhabung sei die Fortführung gegeben. Der Kundenstamm sei übernommen worden und um diesen habe die Schuldnerin aktiv geworben. Das gesamte Personal - nämlich vier Mitarbeiter - seien ebenso übernommen worden wie die Betriebsausstattung. Auch die Geschäftsadresse sei beibehalten und die GmbH sei in dem gleichen Tätigkeitsbereich wie die Einzelfirma tätig geworden.

Die Einwände der Beklagten zur Schadenshöhe griffen nicht durch. Bei zutreffender Zinsberechnung sei der Schadensersatzbetrag sogar noch geringfügig höher. Die Kosten aus den Kostenfestsetzungsbeschlüssen seien kausal durch die Pflichtverletzung der Beklagten verursacht worden. Dies gelte unabhängig davon, ob diese Titel bereits umgeschrieben worden seien, weil nämlich die materielle Haftung der Schuldnerin unabhängig von einer Titelumschreibung existiere.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im Berufungsverfahren wird auf die dort gewechselten Schriftsätze ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung hat keinen Erfolg. Das Landgericht hat zu Recht ausgeführt, dass der Kläger von den Beklagte zu 1), 2) und 4) Zahlung von 772.326,59 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 12. Juli 2000 aufgrund positiver Forderungsverletzung des im Mai 1998 zwischen den Zeugen S. und E. einerseits und den Beklagten andererseits geschlossenen Anwaltsvertrages verlangen kann.

Im Ausgangspunkt ist insoweit zwischen den Parteien nicht im Streit, dass die von diesen Zeugen zu gründende R. GmbH in den Schutzbereich des Beratungsvertrages mit einbezogen war. Auch ist das Landgericht zutreffend davon ausgegangen, dass sich, nachdem über das Vermögen der R. GmbH das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist, der Befreiungsanspruch der R. GmbH - nämlich hier der ursprüngliche Anspruch der Schuldnerin gegen die Beklagten zu 1), 2) und 4) auf Befreiung von ihrer Haftungsverbindlichkeit gegenüber der Firma TVS - in eine in die Masse fallende Forderung auf Zahlung in voller Höhe der zu tilgenden Schuld umgewandelt hat (vergleiche BGH NJW 1994, 49, 50).

Entgegen der Auffassung der Beklagten zu 1), 2) und 4) haben diese ihre anwaltlichen Pflichten verletzt, weil sie in dem Gespräch mit den Zeugen S. und E. vom 12. Juni 1998 oder kurz darauf nicht ausreichend substantiiert auf ein Haftungsrisiko aus § 25 Abs. 1 HGB hingewiesen und auch keine Empfehlung gegeben haben, wie dieses Haftungsrisiko auszuschließen war. Eine solche Beratung war aber hier unter Beachtung des Grundsatzes des "sichersten Weges" erforderlich.

Denn ein Anwalt hat die allgemeine Pflicht, den Mandanten umfassend zu beraten und zu belehren und ihm rechtzeitig diejenigen Schritte anzuraten, die zu dem erstrebten Ziel zu führen geeignet sind, sowie Nachteile für den Auftraggeber zu verhindern, soweit solche voraussehbar und vermeidbar sind (BGH NJW 1991, 2079 und Rinsche, Die Haftung des Rechtsanwalts und des Notars, 5. Auflage 1998, Rand-Nr. I 76 m.w.N.). Sind Rechtsfragen in Rechtsprechung und Literatur streitig, dann darf der Rechtsanwalt nicht einmal auf den Fortbestand einer BGH-Rechtsprechung vertrauen, wenn diese in der Rechtsliteratur nachhaltig kritisiert worden ist (BGH VersR 1994, 99 ff). Vielmehr muss er auch insoweit den relativ sichersten und gefahrlosesten Weg vorschlagen (BGH NJW-RR 1990, 1241, 1242 und Rinsche, a. a. O., Rand-Nr. I 131 ff).

Die Beklagten hatten aber hier Anlass zu der Annahme, dass die Möglichkeit einer späteren Inanspruchnahme der zu gründenden R. GmbH wegen Verbindlichkeiten der Firma R. Ing. Manfred S. aus § 25 Abs. 1 HGB bestand. Gemäß § 25 Abs. 1 Satz 1 HGB haftet für alle im Betrieb des Geschäftes begründeten Verbindlichkeiten des früheren Inhabers, wer ein unter Lebenden erworbenes Handelsgeschäft unter der bisherigen Firma mit oder ohne Beifügung eines das Nachfolgeverhältnis andeutenden Zusatzes fortführt. Diese Haftung greift nur ein, wenn zum einen die Firma selbst und zum anderen das Handelsgeschäft jedenfalls in seinem Kern fortgeführt wird (Baumbach/Hopt, HGB, 30. Auflage 2000, § 25 Rand-Nr. 6 f). Für das Vorliegen beider Tatbestandsvoraussetzungen hatte der Beklagte zu 1) aber bereits in dem Gespräch am 12. Juni 1998 ausreichende Hinweise, die eine diesbezügliche Beratung erforderlich gemacht hätten.

Der Beklagte zu 1) wusste nämlich unstreitig, dass die Zeugen Rüdiger S. und Helmut E. die Bezeichnung "R." aus der in H. betriebenen Firma des Vaters mit dessen Zustimmung in die zu gründende R. GmbH übernehmen durften und wollten. Der Beklagte zu 1) wußte auch aus seiner Tätigkeit als Korrespondenzanwalt in dem umfangreichen und seit dem 14. Oktober 1994 vor dem Landgericht Kiel anhängigen Klagverfahren der Firma TVS gegen die genannte Einzelfirma, dass diese sich nach ihrem in der beigezogenen Akte vielfach enthaltenen Briefkopf insbesondere mit "Rohrabdichtungstechnik, Erdverfestigung, säurebeständige Beschichtung von Kanalrohren und Klärbecken" befasste. Der Beklagte zu 1) hatte auf der anderen Seite in dem Entwurf des Gesellschaftsvertrages der zu gründenden R. GmbH im Anschluss an das Gespräch vom 12. Juni 1998 ausdrücklich aufgenommen, Gegenstand dieses Unternehmens sei die Sanierung und Instandhaltung von Rohrleitungen, einschlägige Ingenieurdienstleistungen, Erdverfestigungen und damit im Zusammenhang stehender Handel mit Materialien und Geräten. Schließlich wusste der Beklagte zu 1) auch, dass Herr Rüdiger S. bislang Mitarbeiter in der Firma seines Vaters war und er wusste des weiteren ausweislich der von ihm im Anschluss an das genannte Gespräch gefertigten Geschäftsführervertragsentwürfe, dass die R. GmbH jedenfalls eine Betriebsstätte in H. führen wollte.

Allein aus diesen unstreitig dem Beklagten zu 1) im Verlaufe des Gespräches vom 12. Juni 1998 bekannten Umständen musste sich für ihn aber die Möglichkeit aufdrängen, dass Gerichte später von einer Haftung der zu gründenden R. GmbH aus § 25 Abs. 1 Satz 1 HGB ausgehen könnten. Denn aus diesen Umständen ergab sich zunächst, dass unter Berücksichtigung der einschlägigen Literatur und Rechtsprechung nicht fernliegend war, von einer Fortführung der bisherigen Firma im Sinne des § 25 Abs. 1 Satz 1 HGB als erster Haftungsvoraussetzung auszugehen.

Allerdings weisen die Beklagten zutreffend darauf hin, dass nach dem bis zum 01. Juli 1998 geltenden Firmenrecht der Einzelkaufmann als Firma seinen Familiennahmen mit mindestens einem ausgeschriebenen Vornamen zu führen hatte (§ 18 Abs. 1 HGB). Insoweit war der Name "Manfred S." wesentlicher Bestandteil der Einzelfirma des Vaters des Zeugen Rüdiger S.. Die weitere Bezeichnung "R." stellt nur einen erlaubten Zusatz gemäß § 18 Abs. 2 Satz 2 HGB a. F. dar. Die Frage, was nun aber für eine Fortführung der Firma im Sinne von § 25 Abs. 1 Satz 1 HGB erforderlich ist, wird jedoch in Rechtssprechung und Literatur im Rahmen einer umfangreichen Kasuistik nicht ganz einheitlich behandelt. In dem für die Entwicklung des Handelsrecht auch gerade in der Rechtsprechung wesentlichen Lehrbuch von Karsten Schmidt (Handelsrecht, seinerzeit in der vierten Auflage von 1994) wird die Rechtsprechungsentwicklung dahin zusammengefasst, dass es für die Fortführung der Firma im Sinne von § 25 Abs. 1 Satz 1 HGB darauf ankomme, ob der Firmenkern nach der Verkehrsanschauung derselbe geblieben sei, wobei dem Bundesgerichtshof unter Berücksichtigung seiner jüngeren Rechtsprechung (zitiert wird insoweit insbesondere BGH NJW 1992, 911) ganz allgemein die "Identifikationswirkung" ausreiche (Karsten Schmidt, a. a. O., Seite 241).

Unter Berücksichtigung dieser dort näher dargestellten Entwicklung führt Karsten Schmidt aus, dass auch die Übernahme eines bloßen nach § 18 Abs. 2 Satz 2 HGB zulässigen Firmenzusatzes für die Begründung der Haftung aus § 25 Abs. 1 Satz 1 HGB ausreichen könne, wenn dieser Zusatz dieselbe identifizierende Bedeutung habe wie der Vor- und Zuname des Firmeninhabers (Karsten Schmidt, a. a. O., Seite 242). Allein vor dem Hintergrund dieser im übrigen zutreffenden Einschätzung der Rechtsprechungsentwicklung durch einen renommierten Wissenschaftler in einem dieses Rechtsgebiet dominierenden Lehrbuch mussten die Beklagten davon ausgehen, dass hier mit der Möglichkeit zu rechnen war, Gerichte würden später die bloße Übernahme des Firmenzusatzes R. als ausreichende Firmenfortführung im Sinne von § 25 Abs. 1 Satz 1 HGB werten.

Die Beklagten hatten aber auch ausreichende Anhaltspunkte für die Annahme, dass das Handelsgeschäft des Vaters des Zeugen Rüdiger XX von der R. GmbH tatsächlich fortgeführt werden sollte. Insofern war zu berücksichtigen, dass für die Fortführung im Sinne von § 25 Abs. 1 Satz 1 HGB auch die Übernahme eines wesentlichen Unternehmensteils genügen kann. Ausreichend ist etwa die Fortführung im Rahmen einer selbständigen Zweigniederlassung, ggf. sogar als unselbständige Betriebsabteilung. Änderungen des Erscheinungsbildes und der Rechtsform stehen nicht unbedingt entgegen. Es genügt auch eine nur vorübergehende kurzfristige Fortführung. Typische Hinweise sind die Weiterführung von Geschäftsräumen, die Übernahmen von Teilen des Personals, die gleiche Geschäftsadresse und ähnliches (vergleiche Baumbach/Hopt, a. a. O. , § 25 Rand-Nr. 6).

Im vorliegenden Fall kannte der Beklagte zu 1) aber den Tätigkeitsbereich der Einzelfirma des Vaters des Zeugen Rüdiger S. aus dem umfänglichen Prozessverfahren seit 1994. Die zentralen Tätigkeitsfelder der Einzelfirma sind in deren Briefkopf - in den beigezogenen Akten mehrfach enthalten und deshalb auch dem Beklagten zu 1) bekannt - deutlich aufgeführt (u. a. Rohrabdichtungstechnik, Erdverfestigung, säurebeständige Beschichtung von Kanalrohren und Klärbecken). Den Tätigkeitsbereich der zu gründenden Firma R. GmbH hatte der Beklagte zu 1) selbst in dem Gesellschaftsvertrag in der Fassung des Entwurfes vom 16. Juni 1998 formuliert. Dort war zunächst als Firmenbestandteil vorgesehen "Rohrdichtungstechnik-Systeminstandhaltung". Unter Gegenstand des Unternehmens heißt es in § 2, Gegenstand sei die Sanierung und Instandhaltung von Rohrleitungen, einschlägige Ingenieurdienstleistungen, Erdverfestigung und Handel mit damit im Zusammenhang stehenden Materialien und Geräten. Daraus ergibt sich, dass der gesamte Arbeitsbereich der Einzelfirma von der geplanten Tätigkeit der Firma R. GmbH mit umfasst war. Eine Erweiterung der Tätigkeiten der übernehmenden Firma gegenüber der fortgeführten Firma ist für die Fortführungshaftung unschädlich.

Der Beklagte zu 1) wusste des weiteren, dass die Firma R. GmbH ihren Sitz in K. oder H. haben sollte, wie sich aus den von ihm entworfenen Geschäftsführerverträgen und dem Entwurf des Gesellschaftsvertrages ergibt. In den Geschäftsführerverträgen ist jeweils auch davon die Rede, dass eine Betriebsstätte in H. geführt werden sollte. H. aber war auch der Sitz der Einzelfirma des Vaters des Zeugen S.. Der Beklagte zu 1) wusste des weiteren um den Umstand, dass Herr Rüdiger S. als bisheriger Mitarbeiter der Einzelfirma in der neuen Firma als einer der beiden Geschäftsführer tätig werden sollte.

Allein aus diesen unstreitig dem Beklagten zu 1) Mitte Juni 1998 bekannten Umständen ergaben sich für ihn ausreichende Anhaltspunkte, dass hier Gerichte in Zukunft nicht nur die Fortführung der Firma sondern auch die Fortführung des Handelsgeschäftes selbst und damit sämtliche Voraussetzungen für eine Haftung der neuen Firma nach § 25 Abs. 1 Satz 1 HGB annehmen könnten. Der Beklagte zu 1) hätte deshalb im Rahmen der rechtlichen Beratung der Zeugen S. und E. über die zu gründende R.c GmbH ausführlich auf die Haftung aus § 25 Abs. 1 Satz 1 HGB und deren Voraussetzungen hinweisen müssen und er hätte des weiteren Hinweise geben müssen, wie diese Haftung oder ein insoweit jedenfalls bestehendes Risiko zu vermeiden war.

Vor diesem Hintergrund kommt es auf den im übrigen streitigen Inhalt des Beratungsgespräches vom 12. Juni 1998 nicht mehr an, an dem neben dem Zeugen Rüdiger S. und E. auch die Zeugen Susann Lu. und Annemarie L. teilgenommen haben. Dahinstehen kann deshalb, dass die Beweiswürdigung des Landgerichts nach Auffassung des Senats allerdings auch nicht zu beanstanden ist.

Nicht entscheidungserheblich ist auch, was die Beklagten zu 1), 2) und 4) bereits erstinstanzlich und wiederholend im Berufungsverfahren in das Zeugnis des Steuerberaters R. gestellt haben. Es kann als wahr unterstellt werden, dass der Zeuge R. bzw. eine Kanzleihelferin im Dezember 1997 den Zeugen S. so verstanden haben wollen, dass er den elterlichen Betrieb nicht übernehmen und sich nur mit Rohrsanierungen in Häusern beschäftigen wollte. Es kann auch als wahr unterstellt werden, dass der Zeuge R. solche Pläne noch aus den Gesprächen mit dem Zeugen Schmidt Anfang Mai 1998 herausgehört haben will. Insofern ist nämlich von entscheidender Bedeutung, dass der Zeuge R. als Steuerberater tätig war und nicht die rechtliche Beratung zu leisten hatte. Für die Anforderungen an die rechtliche Beratung betreffend die Firmengründung kommt es im übrigen nicht auf den Erkenntnisstand Anfang Mai 1998 an, sondern vielmehr auf den Stand des Beratungsgespräches mit dem Beklagten zu 1) Mitte Juni 1998. An diesem Gespräch nahm im übrigen auch nicht nur der Zeuge Rüdiger XX, sondern auch der als Mitgeschäftsführer vorgesehene Zeuge Helmut E. mit seiner Steuerberaterin Annemarie L. teil. Es wäre Sache des Beklagten zu 1) in seiner Eigenschaft als beauftragter Rechtsanwalt gewesen, die Zeugen in diesem Gespräch im Vorfeld der Fertigung des Entwurfes eines Gesellschaftsvertrages im einzelnen zu fragen, welche Pläne sie verfolgten. Der Beklagte zu 1) durfte sich dabei nicht auf in der Vergangenheit gewonnene etwaige Erkenntnisse seines Sozius, des Steuerberaters R. verlassen. Er selbst wusste als Rechtsanwalt und als Prozessbevollmächtigter der Firma TVS um den Umstand, dass die Einzelfirma des Vaters des Zeugen Rüdiger S. voraussichtlich in Kürze zu einer erheblichen Schadensersatzleistung verurteilt werden würde. Er wusste wie aufgezeigt in dem Beratungsgespräch Mitte Juni 1998 auch um eine Reihe von Umständen, die insgesamt den Schluss zuließen, dass Gerichte möglicherweise in Zukunft eine Fortführungshaftung nach § 25 Abs. 1 Satz 1 HGB annehmen könnten. Dann aber hatte er allen Anlass, die Zeugen S., E. und L. im einzelnen zu ihren Plänen hinsichtlich der geplanten Firma zu befragen und sie unabhängig davon auch mit den Einzelheiten der Fortführungshaftung, dem insoweit bestehenden Risiko und den verschiedenen Möglichkeiten, dieses Risiko auszuschließen, vertraut zu machen.

Der Beklagte zu 1) hat erstmals in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat im Rahmen seiner Anhörung knapp - streitig - ausgeführt, er hätte aber den Zeugen Rüdiger S. in einem Gespräch vor dem mehrfach bereits genannten Beratungsgespräch vom 12. Juni 1998 nicht nur darauf hingewiesen, dass er die Firma TVS in einem Rechtsstreit gegen seinen Vater vertrete, sondern in diesem Zusammenhang zugleich auch über die §§ 613 a BGB, 419 BGB a. F. und 25 HGB beraten. Diese erstmalige Behauptung einer Beratung zu § 25 HGB steht allerdings im Widerspruch zu dem bisherigen Vortrag des Beklagten zu 1), wonach er gerade nicht über § 25 HGB beraten haben will, weil dazu auch keine Veranlassung bestanden habe. Dementsprechend ist im unstreitigen Teil des Tatbestandes des angefochtenen Urteils - von den Beklagten nicht mit einem Berichtigungsantrag angegriffen - aufgenommen worden, der Erstbeklagte habe die Zeugen über eine mögliche Haftung der neu zu gründenden R. GmbH gemäß § 25 Abs. 1 HGB für Verbindlichkeiten des Unternehmens "R. Ing. Manfred S." nicht belehrt.

Aus den genannten Behauptungen in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ergibt sich - unabhängig von deren Wahrheitsgehalt - keine ausreichende Beratung über § 25 HGB. Allerdings trifft den Mandanten, der Schadensersatz wegen einer unterbliebenen Belehrung des Anwaltes begehrt, die Darlegungs- und Beweislast für die Verletzung der anwaltlichen Belehrungspflicht. Zu beweisen hat er aber die Belehrungspflichtverletzung nur dann, wenn der beklagte Rechtsanwalt seinerseits eine entsprechende und ausreichende Belehrung substantiiert behauptet. Keinesfalls kann sich der Anwalt damit begnügen, eine Pflichtverletzung zu bestreiten oder ganz allgemein zu behaupten, er habe den Mandanten ausreichend unterrichtet. Vielmehr trifft ihn die Obliegenheit, die behauptete Beratung inhaltlich näher darzutun und den Gang der Besprechung im Einzelnen zu schildern, insbesondere konkrete Angaben darüber zu machen, welche Belehrungen und Ratschläge er erteilt und wie der Mandant darauf reagiert hat (BGH NJW 1987, 1322, 1323; BGH NJW 1991, 2280, 2283; Rinsche a. a. O. , Rand-Nr. I 300). Im vorliegenden Fall hat der Beklagte zu 1) bereits keine Angaben dazu gemacht, wie und ob er die Zeugen S., E. und L. im einzelnen zu ihren Plänen im Hinblick auf die neue Firma befragt hat. Er hat des weiteren nicht vorgebracht, die Zeugen im einzelnen über die Voraussetzungen der Fortführungshaftung und auch die insoweit bestehenden Risiken im Hinblick auf die in Literatur und Rechtsprechung gestellten und diskutierten Anforderungen für diese Haftung belehrt zu haben.

Schließlich - und entscheidend - mussten sich für den Beklagten zu 1) allein aus den bereits aufgezeigten, ihm jedenfalls unstreitig bekannten Umständen ausreichende Hinweise dafür ergeben, dass hier die Gefahr einer erfolgreichen Inanspruchnahme der neu zu gründenden GmbH aus § 25 Abs. 1 Satz 1 HGB bestand. Dann hätte der Beklagte zu 1) aber dringend darauf hinwirken müssen, von den einfachen Abwehrmöglichkeiten des § 25 Abs. 2 HGB rechtzeitig Gebrauch zu machen oder - falls dies nicht möglich sein sollte - auf die Fortführung des entscheidenden Firmenzusatzes "R." zu verzichten. Der Beklagte zu 1) hat auch bei seiner Anhörung vor dem Senat nicht behauptet, diese entscheidenden und erforderlichen Hinweise gegeben zu haben.

Die Beklagten zu 1), 2) und 4) haben deshalb ihre Beratungs- und Belehrungspflicht verletzt. Dies geschah auch schuldhaft, nämlich fahrlässig, denn sie hätten aus dem Studium der einschlägigen Literatur und Rechtsprechung ohne weiteres erkennen können, dass hier die Gefahr einer Fortführungshaftung bestand.

Die schuldhafte Pflichtverletzung ist auch schadensursächlich geworden. Ist ein erforderlicher Rat des Anwalts nicht oder nicht richtig erteilt worden, so gilt nämlich die sogenannte Vermutung des beratungsgemäßen Verhaltens und wird unter Heranziehung der Grundsätze des Anscheinsbeweises zugunsten des Mandanten angenommen, dass dieser einen vernünftigen Rat des Anwalts auch befolgt hätte (Rinsche a. a. O., Rand-Nr. I 309 mit zahlreichen Rechtsprechungsnachweisen). Es kann auch im vorliegenden Fall zugunsten des Klägers angenommen werden, dass die Geschäftsführer der R. GmbH angesichts des drohenden erheblichen Schadens bei einer entsprechenden Beratung von den einfachen Möglichkeiten Gebrauch gemacht hätten, eine Fortführungshaftung auszuschließen.

Entgegen der Auffassung der Berufung ist hier auch nicht der sogenannte Zurechnungszusammenhang zwischen Pflichtverletzung und Schaden deshalb unterbrochen, weil unbeschadet einer auf der Grundlage des "sichersten Weges" erforderlichen Beratung im Ergebnis tatsächlich die Voraussetzungen einer Fortführungshaftung nach § 25 Abs. 1 HGB nicht vorgelegen hätten, der Titel nicht hätte umgeschrieben werden dürfen und der Beschluss des 16. Zivilsenats vom 19. August 1999 - 16 W 145/99 - deshalb falsch gewesen sein sollte.

Die Berufung führt insoweit allerdings zutreffend an, dass die Erteilung der vollstreckbaren Ausfertigung des Urteils in der Sache 9 O 367/94 LG Kiel gegen die R. GmbH als Firmenübernehmerin im Verfahren nach § 729 Abs. 2 ZPO erfolgt ist und die Prüfungsmöglichkeiten des 16. Zivilsenates in diesen Verfahren formalisiert und beschränkt waren. Die R. GmbH und ggf. auch der Kläger als Insolvenzverwalter dieser Firma hätten deshalb im Grundsatz die Möglichkeit gehabt, gegen die Vollstreckung im Wege der Vollstreckungsgegenklage nach den §§ 768, 767 ZPO vorzugehen (vgl. Münchener Kommentar zur ZPO/Wolfsteiner, 2. Auflage 2000, § 729 Rand-Nr. 8). Eine solche Klage hätte jedoch keinen Erfolg gehabt, weil nicht nur die Entscheidung des 16. Zivilsenats in dem Verfahren nach § 729 Abs. 2 ZPO nicht zu beanstanden ist, sondern auch im übrigen alle Voraussetzungen für eine Fortführungshaftung der R. GmbH vorlagen.

Denn für die nach § 25 Abs. 1 Satz 1 HGB als erste Voraussetzung erforderliche Fortführung der "bisherigen Firma" reicht die Fortsetzung des Firmenzusatzes "R." aus der bisherigen Einzelfirma des Vaters des Zeugen Rüdiger XX durch die neu gegründete GmbH aus. Für die Annahme einer Firmenfortführung im Sinne von § 25 Abs. 1 Satz 1 HGB kommt es nämlich nicht darauf an, ob die nach dem Firmenrecht des § 18 HGB in der alten Fassung aus Rechtsgründen erforderlichen zentralen Bestandteile - hier insbesondere Familiennamen und ausgeschriebener Vorname des Geschäftsinhabers - fortgeführt werden. Vielmehr muss die Frage der Firmenfortführung vor dem Hintergrund von Sinn und Zweck der Fortführungshaftung aus der Sicht des maßgeblichen Verkehrs beurteilt werden. Für dessen Sicht aber kommt es nicht auf die firmenrechtliche Zulässigkeit oder Unzulässigkeit der alten oder der neuen oder beider Firmen an. Entscheidend ist allein, ob derjenige Teil der alten Firma, der im maßgeblichen Verkehr der prägende Teil dieser alten Firma war, von der neuen Firma beibehalten worden ist. Auch Zusätze im Sinne von § 18 Abs. 2 Satz 2 HBG a. F. können aber die eigentlich prägende Kraft einer Firma im Verkehr ausmachen, so dass bei der Fortführung lediglich dieses Firmenzusatzes eine ausreichende Firmenfortführung im Sinne von § 25 Abs. 1 Satz 1 HGB vorliegt (vgl. BGH NJW 2001, 1352; BGH NJW 1992, 911 und Karsten Schmidt, Handelsrecht, 5. Auflage 1999, Seite 243 f).

Hier hat aber der Firmenzusatz "R." prägende Kraft für die Einzelfirma aus Sicht der maßgeblichen Verkehrskreise. Denn der Vor- und Familienname "Manfred S." war - schon weil es sich um einen vielfach vorkommenden Namen handelt - nicht geeignet, bei den Kunden eines Rohrsanierungsunternehmens besondere Aufmerksamkeit zu erwecken. Infolgedessen ist im Briefkopf des Einzelunternehmens des Vaters - ebenso im übrigen auch später im Briefkopf der R. GmbH - allein die Bezeichnung R. mit massiven Fettdruck hervorgehoben worden und fällt allein dieser Firmenzusatz dem Betrachter sofort ins Auge. Demgegenüber ist der weitere Firmenbestandteil "Ing. Manfred S." nur klein in die Adressenzeile aufgenommen worden. Der Kläger hat zu Recht hervorgehoben, dass sich auch die Kunden der Einzelfirma ausweislich verschiedener Beispiele, die in der beigezogenen Akte 9 O 367/94 enthalten sind (dort etwa Blatt 28, 33, 76), regelmäßig brieflich an die Firma "R." gewandt haben, ohne dort die weiteren Firmenbestandteile auch nur zu erwähnen. Nicht zuletzt spricht auch der Beklagte zu 1) etwa in seinem Schreiben an das Landgericht Kiel im Vorprozess vom 13. Oktober 1998 - Beiakte Blatt 470 - von dem Rechtsstreit "Tief- und Verkehrsbau St. gegen R." und macht damit deutlich, dass auch für ihn die Bezeichnung "R." der prägende Teil der Einzelfirma des Vaters des Zeugen Rüdiger XX ist.

Es fehlt aber auch nicht an dem zweiten Tatbestandsmerkmal des § 25 Abs. 1 Satz 1 HGB, nämlich der tatsächlichen Fortführung des Handelsgeschäfts. Dazu findet sich entgegen der Auffassung der Berufung ausreichender und umfassender Vortrag bereits erstinstanzlich, etwa Blatt 9 und 10 der Klagschrift. Allein aus den zwischen den Parteien im vorliegenden Rechtsstreit unstreitigen Umständen ergibt sich, dass die bereits oben beschriebenen Voraussetzungen für eine Fortführung des Handelsgeschäftes im Sinne von § 25 Abs. 1 Satz 1 HGB vorliegen:

Unstreitig ist nämlich, dass die Firma R. GmbH berechtigt war, die für Herrn Manfred S. registrierte Warenbezeichnung "R." sogar als Bestandteil ihrer Firma führen zu dürfen.

Unstreitig ist des weiteren, dass die R. GmbH eine Vielzahl von Aufträgen, die der Einzelfirma erteilt worden waren, sogleich nach ihrer Gründung fortgeführt hat. Diese Aufträge ergeben sich aus der Anlage K 11 im Anlagenband, die von dem Kläger vorgelegt worden ist, auf die sich die Beklagten in ihrer Berufungsbegründung aber selbst ausdrücklich berufen. Es handelt sich dabei um Aufträge der Stadtwerke I., einer Firma B. & G., einer Firma J. pp., der Stadtwerke P., des Amtes I. Land, der Stadt N., des Stadtbauamtes M. sowie der Firma GA., die vor Gründung der R. GmbH der Einzelfirma des Vaters Manfred S. erteilt worden sind und die ab Sommer 1998 von der R. GmbH fortgeführt und erledigt wurden.

Aus diesen Aufträgen und den darüber von dem Kläger vorgelegten Rechnungen (Anlage K11 im Anlagenheft) ergibt sich des weiteren, dass das für die Einzelfirma des Herrn Manfred S. registrierte Verfahren "Ro-Inliner" (vgl. Anlage K 11 Blatt 39 und Anlage K 13 im Anlagenheft) von der neuen Firma fortgeführt wurde. Die R. GmbH selbst hat ausweislich ihrer Werbeanzeige in der Fachzeitschrift bbr Heft 3/1999 Seite 30 damit geworben, dieses registrierte Verfahren durchzuführen (die Fachzeitschrift befindet sich in der Dehntasche von Band V der Beiakte).

Zwischen den Parteien ist auch unstreitig, dass die Schuldnerin ihr Unternehmen unter der gleichen Adresse geführt hat, wie das Einzelunternehmen des Vaters des Zeugen Rüdiger S.. Auch die Telefonnummer der Einzelfirma ist von der R. GmbH übernommen worden.

Es steht auch nach den obigen Ausführungen fest, dass der Tätigkeitsbereich der R. GmbH nach der Beschreibung in dem Gesellschaftsvertrag dieser Firma jedenfalls auch den gesamten Tätigkeitsbereich der Einzelfirma des Vaters Manfred S. umfasst hat.

Nicht streitig ist, dass am gleichen Tag - nämlich am 12. November 1998 - das Erlöschen der Einzelfirma eingetragen wurde, an dem auch die R. GmbH in das Handelsregister eingetragen worden ist.

Unstreitig ist in den ersten Bilanzbericht der R. GmbH per 31. März 1999 (Kopie Blatt 73 d. A.) aufgenommen worden, dass die R. GmbH Anlagevermögen von der Einzelfirma übernommen hat.

Nicht im Streit steht, dass der Geschäftsführer Rüdiger S. der R.GmbH zuvor Mitarbeiter und Angestellter der Einzelfirma des Vaters Manfred S. war.

Schließlich steht nicht im Streit, dass die R. GmbH Vertragspartner des Einzelunternehmens ausdrücklich darauf hingewiesen hat, sie werde zum 01. August 1998 die Arbeiten des Einzelunternehmens des Vaters des Zeugen Rüdiger S. weiterführen, wie sich dies aus dem exemplarisch vorgelegten Schreiben der R. GmbH an die Stadtwerke in I. vom 01. August 1998 (Anlage K 12 im Anlagenheft) ergibt. Es steht auch fest, dass die R.c GmbH jedenfalls im Märzheft 1999 der genannten Fachzeitschrift bbr und speziell auch in einem Schreiben an den Magistrat der Stadt F. vom 8. September 1998 (Anlage K 13 im Anlagenheft) mit 20jähriger bundesweiter Erfahrung in der Kanalsanierung geworben hat. Insoweit hat der 16. Zivilsenat bereits zutreffend ausgeführt, dass die R. GmbH damit deutlich gegenüber den maßgeblichen Verkehrskreisen zum Ausdruck gebracht hat, sie führe das Geschäft der Einzelfirma fort.

Diese feststehenden bzw. unstreitigen Umstände reichen in ihrer Gesamtschau aus, damit sich der Senat die Überzeugung bilden kann, dass der wesentliche Teil des Handelsgeschäftes des Vaters Manfred S. - also der Einzelfirma - von der Firma R. GmbH fortgeführt worden ist.

Damit liegen insgesamt die Voraussetzungen des § 25 Abs. 1 Satz 1 HGB für die Fortführungshaftung vor.

Die Entscheidung des 16. Zivilsenats ist auch im übrigen nicht zu beanstanden. Der 16. Zivilsenat hat insbesondere nicht § 729 Abs. 2, letzter Halbsatz ZPO missachtet. Danach kann die Klausel gegen den Rechtsnachfolger nur erteilt werden, wenn die Verbindlichkeit rechtskräftig festgestellt worden ist, bevor das Geschäft von dem Nachfolger erworben worden ist. Die maßgeblichen Voraussetzungen für die Klauselerteilung müssen gemäß § 729 Abs. 2 ZPO i. V. mit § 727 ZPO durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden nachgewiesen werden, soweit nicht von dem Gericht offenkundige Tatsachen herangezogen werden können. Insoweit ist das Verfahren nach § 729 Abs. 2 ZPO stark formalisiert. Es ist anerkannt, dass der Nachweis durch Eintragung im Handelsregister ggf. im Zusammenhang mit weiteren offenkundigen Tatsachen ausreichen kann. Es ist dazu des weiteren anerkannt, dass mangels anderer Nachweise nur der Zeitpunkt der Eintragung im Handelsregister zur Bestimmung der Voraussetzungen des letzten Halbsatzes von § 729 Abs. 2 ZPO herangezogen werden kann (Münchener Kommentar zur ZPO/Wolfsteiner, a. a. O., § 729 Rand-Nr. 8 und Münzberg in Stein/Jonas, ZPO, 21. Auflage, 1995, § 729 Rand-Nr. 7 mit Fußnote 28). Im vorliegenden Fall ist aber das Urteil in der Sache 9 U 367/94 gegen die Einzelfirma am 17. September 1998 rechtskräftig geworden. Aus den eingereichten Auszügen aus dem Handelsregister ergab sich für den 16. Zivilsenat, dass am 12. November 1998 einerseits die Löschung der Einzelfirma im Handelsregister und andererseits am gleichen Tag die R. GmbH eingetragen worden ist. Nach der streng formalen Prüfung lagen damit ausreichende Anhaltspunkte für eine Firmenfortführung ab dem 12. November 1998 und mithin nach Rechtskraft des Urteils vor.

Für die tatsächliche Fortführung des Handelsgeschäftes konnte sich der 16. Zivilsenat fehlerfrei auf eine offenkundige Tatsache beziehen, nämlich auf die Anzeige der Firma R. GmbH in dem bereits genannten Fachmagazin bbr von März 1999. Die R. GmbH nimmt in dieser Werbung für sich in Anspruch, auf eine 20jährige Erfahrung zurückgreifen zu können. Das ist aber gerade der Kern dessen, was eine Unternehmensfortführung ausmacht. Die Einzelfirma das Manfred S. war nach dem Vorbringen der Parteien auf ihrem Gebiet allein führend in Schleswig-Holstein. Die Kenntnisse und Erfahrungen - erworben durch Mitarbeiter wie gerade auch den Zeugen Rüdiger S. und niedergelegt in verschiedenen registrierten Warenzeichen und Verfahren - machen den entscheidenden Kern eines solchen Unternehmens aus. Gerade die Übernahme dieser Kompetenzen und dieser Verfahren kommt in der genannten Anzeige den maßgeblichen Verkehrskreisen gegenüber deutlich zum Ausdruck.

Die Entscheidung des 16. Zivilsenates ist deshalb in keiner Hinsicht zu beanstanden, eine etwaige Klage der R. GmbH bzw. des Klägers als Insolvenzverwalters aus den §§ 768, 767 ZPO hätten keine Erfolgsaussichten gehabt. Der Zurechnungszusammenhang ist mithin nicht unterbrochen.

Der R. GmbH ist durch die Pflichtverletzung der Beklagten ein Schaden jedenfalls in ausgeurteilter Höhe entstanden, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat. Die Angriffe der Berufung greifen auch insoweit nicht durch. Zu Unrecht meinen die Beklagten, sie müssten für die entstandenen Kosten gemäß Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts Kiel vom 18. März 1999 in dem Verfahren 9 O 367/94 über 11.675,13 DM gegen die Einzelfirma R. Ing. Manfred S. nicht einstehen, weil dieser Titel nicht gegen die Firma R. GmbH umgeschrieben worden sei. Die fehlende Umschreibung ist nicht erheblich, denn für die Haftung aus § 25 Abs. 1 Satz 1 HGB und damit auch für den Schadensersatzanspruch aus positiver Forderungsverletzung des Anwaltsvertrages kommt es nicht auf die Titelumschreibung an. Vielmehr haftet der Übernehmer für alle im Betriebe des Geschäfts begründeten Verbindlichkeiten des früheren Inhabers neben dem früheren Inhaber als Gesamtschuldner.

Aus positiver Forderungsverletzung des Anwaltsvertrages müssen die Beklagten auch für die Kosten des Erinnerungsverfahrens und die Kosten der vergeblichen Zwangsvollstreckungsversuche gegen die Schuldnerin einstehen, denn ohne den Fehler der Beklagten wäre es zur Titelumschreibung und zur Zwangsvollstreckung gegen die R. GmbH nicht gekommen.

Die Zinsforderung ist nicht zu Lasten der Beklagten zu hoch berechnet worden. Der Verurteilungsbetrag aus dem Urteil des Landgerichts Kiel vom 06. August 1998 lautet auf 538.598,51 DM nebst 7,75 % Zinsen seit dem 29. Oktober 1994. Geltend gemacht sind die zur Tabelle festgestellten Zinsen vom 29. Oktober 1994 bis zum Tage der Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 26. November 1999. Geht man von jährlich 360 Zinstagen aus ermitteln sich nach Kalender 1828 Zinstage. Pro Zinstag ergibt sich - wiederum bei 360 Zinstagen - ein Zinsbetrag von 115,94828 DM. Dieser Betrag ergibt multipliziert mit 1828 Zinstagen eine Summe von 211.953,45 DM, wie sie auch der Kläger gemäß den Ausführungen in seiner Berufungserwiderung mit einem EDV-gestüzten Zinsprogramm (umgerechnet in Euro) ermittelt hat.

Dahinstehen kann, ob überhaupt mit 360 Zinstagen gerechnet werden darauf oder ob nicht vielmehr mit vollen 365 Jahrestagen (im Schaltjahr 366 Jahrestagen) zu rechnen ist (so nunmehr Palandt/Heinrichs, BGB, 62. Auflage 2003, § 246 Rand-Nr. 6 im Anschluss an Vehslage MDR 2001, 673). Denn dann würden sich Zinsen pro Tag von 114,35995 DM errechnen und würde sich bei anzusetzenden 1.855 Zinstagen - unter Berücksichtigung des Schaltjahres 1996 - ein Betrag von 212.137,70 DM ergeben. Nach beiden Berechungen läge die Zinssumme mithin geringfügig über dem geforderten und zugesprochenen Betrag.

Die Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO, 25 Absatz 2 GKG. Gründe für die Zulassung der Revision nach § 543 ZPO n. F. liegen nicht vor.

Ende der Entscheidung

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