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SchlHOLG, 11. ZS, Urteil vom 06. Juli 2000, - 11 U 134/97 -

Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht Im Namen des Volkes Urteil

Verkündet am 6. Juli 2000:

Justizsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

In dem Rechtsstreit

... vertreten durch den Geschäftsführer ...

Beklagte und Berufungsklägerin,

Prozessbevollmächtigte:

Rechtsanwälte Dr. Elsner, Zarnekow, Soblik, Dr. Wolter, Rüping und Dr. Hansen in Schleswig

gegen

...

Kläger und Berufungsbeklagter,

Prozessbevollmächtigte:

Rechtsanwälte Reiche, Berlage und Dr. Ahrens in Schleswig,

hat der 11. Zivilsenat des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 06. Juni 2000 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Jahncke und die Richter am Oberlandesgericht Philipp und Dr. Teschner

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten und nach teilweiser Klagrücknahme des Klägers wird das am 25. Juli 1997 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 12. Zivilkammer des Landgerichts Kiel teilweise geändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 32.410,66 DM nebst 8 % Zinsen auf 27.445,76 DM ab dem 01. Juli 1999 und 5 % Zinsen auf 4.964,90 DM ab dem 01. Juli 1999 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen und die Berufung zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Wert der Beschwer der Beklagten beträgt 9.929,80 DM.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt bis zur mündlichen Verhandlung 32.410,66 DM, danach 9.929,80 DM.

Tatbestand:

Die Parteien streiten um Werklohn für Malerarbeiten, den der Kläger für die Beklagte an einem Bauvorhaben der Eheleute K in A erbracht hat.

Die Klägerin leistete ihre Maler- und Tapezierarbeiten auf der Grundlage von drei Kostenvoranschlägen. Der Kostenvoranschlag vom 30. Mai 1996 umfasst 287,5 m² Rigips spachteln und 951,6 m² Decken- und Wandflächen grundieren sowie Rauhfaser kleben und streichen. In dem Voranschlag heißt es, Auftragsausführung und Rechnungserstellung erfolgten nach der gültigen VOB. Die Beklagte hat auf diesem schriftlichen Kostenvoranschlag wie folgt handschriftlich den Auftrag erteilt:

"Hiermit beauftragt

Vertragsbedingung VOB/B

Zahlung 100 % nach kompletter Fertigstellung."

Ein weiterer Kostenvoranschlag vom 30. Juli 1996 betrifft das Streichen von 63,3 m² Dachunterstand, 230 m² Fassadenfläche und 42,3 m² Fensterflächen. Auch hier heißt es, die Auftragsausführung und Rechnungsstellung erfolgten nach der gültigen VOB. Auf diesen Kostenvoranschlag hat die Beklagte dem Kläger den Auftrag wie folgt erteilt:

"Hiermit beauftragt."

Ein weiterer Kostenvoranschlag vom 25. August 1996 betrifft Arbeiten an einem Balkonunterbau.

In der Folgezeit führte der Kläger die Arbeiten zum Teil aus. Unter dem 30. Juli und 13. August 1996 verlangte er von der Beklagten jeweils Abschlagszahlungen über 6.900 DM, unter dem 14. September 1996 eine solche über 10.350 DM. Die Beklagte zahlte darauf und auch auf Mahnungen - schriftlich vom 15. September 1996 - nicht.

Der Kläger stellte deshalb seine Arbeiten zu Ende November 1996 ein und übersandte der Beklagten mit Schreiben vom 13. Dezember 1996 eine Rechnung über brutto 32.410,66 DM. Hinsichtlich des Inhalts dieser Rechnung wird auf Blatt 3 der Gerichtsakten verwiesen. Nachdem ein Zahlungseingang nicht erfolgte, mahnte der Kläger mit Anwaltsschreiben vom 23. Dezember 1996 die Zahlung bis zum 05. Januar 1997 an. Auch hierauf erfolgte keine Reaktion.

Mit seiner am 14. Januar 1997 bei dem Landgericht eingegangenen Klageschrift hat der Kläger die Beklagte auf Zahlung des offenen Werklohns in Anspruch genommen.

Der Kläger hat behauptet, er habe die bis auf Restarbeiten von ca. 10 Arbeitsstunden vollständig erbrachten Werkleistungen mangelfrei erstellt. Der Geschäftsführer der Beklagten habe ihm im Übrigen in einem Gespräch am 30. September 1996 Zahlung auf die Abschlagsrechnungen fest angekündigt. Der Kläger hat schließlich noch behauptet, er nehme mindestens in Höhe der Klageforderung Bankkredit in Anspruch, der mit 8 % verzinst werden müsse. Er hat insoweit eine Bescheinigung der Raiffeisenbank Tellingstedt vom 03. Januar 1997 vorgelegt, hinsichtlich derer auf Blatt 33 der Gerichtsakten verwiesen wird.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 32.410,66 DM nebst 8 % Zinsen seit dem 06. Januar 1997 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Ansicht, die Schlussrechnung sei nicht prüfbar und die Werklohnforderung deshalb sowie auch mangels Abnahme nicht fällig. Die VOB/B sei nicht wirksam vereinbart worden. Abschlagsforderungen habe der Kläger nicht stellen dürfen, sie seien deshalb auch zurückgewiesen worden. Aufgrund der unberechtigten Arbeitseinstellung des Klägers sei die Beklagte ihrerseits berechtigt gewesen, auf Kosten des Klägers die Firma J mit der Weiterarbeit zu betrauen. Diese habe Restarbeiten durchgeführt sowie mangelhafte Leistungen des Klägers behoben. Die Firma J habe diese Leistungen unter dem 01. Februar 1997 (Bl. 13 - 15 d. A.) ihr - der Beklagten - in Höhe von 12.614,68 DM in Rechnung gestellt. Mit diesem Rechnungsbetrag werde gegenüber der Klageforderung die Aufrechnung erklärt.

Zudem seien die Arbeiten des Klägers mangelhaft gewesen. An dem von dem Kläger vorgenommenen Außenanstrich würden sich in erheblichem Maße Rissbildungen zeigen. Es handele sich um einen optischen Mangel und zudem sei auch der Gebäudewitterungsschutz nicht gegeben. Im Innenbereich habe der Kläger Deckenunterseiten einfach nur gestrichen, obwohl hier zuvor eine Spachtelung hätte vorgenommen werden müssen. Es liege eine außerordentlich schlechte optische Ansicht vor, da die Decke zudem auf Wunsch des Bauherrn lackiert worden sei und sich die damit ergebende glänzende Schicht durch die unebenen Wellenbahnen besonders unansehnlich darstelle. Der Mängelbeseitigungsaufwand belaufe sich auf ca. 10.000 DM. Insoweit stehe ihr - der Beklagten - Schadensersatz zu, mit dem sie gegenüber der Klage die Aufrechnung erkläre. Zugleich mache sie auch ein Zurückbehaltungsrecht geltend, das sich auf den dreifachen Mängelkostenbeseitigungsbetrag erstrecke.

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Augenscheinseinnahme gemäß Beweisbeschluss vom 16. Mai 1997. Hinsichtlich des Ergebnisses dieses Ortstermins wird auf das Protokoll vom 06. Juni 1997 Blatt 63 ff. der Akten Bezug genommen.

Nachdem anlässlich des Ortstermins deutlich geworden war, dass der Kläger hinsichtlich der Decken- und Wandflächen im Wohn-/Esszimmer mit den Bauherrn K andere Leistungen vereinbart und ausgeführt hatte, als mit der Beklagten vereinbart und abgerechnet, hat der Kläger mit Schriftsatz vom 17. Juni 1997 die tatsächlich durchgeführten Leistungen berechnet und eine fiktive Abrechnung vorgelegt, hinsichtlich derer auf Blatt 74 f. der Akten Bezug genommen wird.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens erster Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils einschließlich der dort enthaltenen Bezugnahmen Bezug genommen.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und ausgeführt, der Kläger habe die Werkleistungen im Umfang der abgerechneten Arbeiten mangelfrei erbracht. Von der Mangelfreiheit des Gewerkes habe sich das Gericht im Rahmen des Ortstermins überzeugt. Die Behauptung der Beklagten, etwaige Mängel seien durch spätere Arbeiten der Firma J beseitigt worden, seien nicht tragfähig, weil sich aus der von der Beklagten eingereichten Stundenliste der Firma J nicht ergebe, dass diese Mängelbeseitigungsarbeiten vorgenommen habe. Der geltend gemachte Werklohnanspruch bestehe auch insoweit, als der Kläger anstelle der geschuldeten und in Rechnung gestellten Anbringung von Rauhfaser auf Wunsch der Bauherren Teilflächen mit Latexfarbe gestrichen habe. Die Forderung des Klägers sei auch fällig. Zwar habe der Kläger die Leistungen nicht vollständig erbracht und sei auch eine Abnahme nicht erfolgt. Er sei jedoch zur Arbeitseinstellung berechtigt gewesen und habe die bisher erbrachten Leistungen abrechnen können. Dies ergebe sich aus § 16 Ziffer 5 Abs. 3 VOB/B, denn hier habe die Beklagte trotz entsprechender Forderungen auf Abschlagszahlungen nicht geleistet. Die VOB/B hätten die Parteien wirksam vereinbart. Auf fehlende Prüfbarkeit der Abschlagsforderungen könne sich die Beklagte nicht berufen. Ein Aufmaß sei angesichts des überschaubaren Auftragsvolumens hier nicht zu fordern. Angesichts des Verhaltens der Beklagten halte das Gericht hier auch das Setzen einer angemessenen Nachfrist gemäß § 16 Ziffer 5 Abs. 3 Satz 1 VOB/B für entbehrlich. Aufrechenbare Gegenansprüche stünden der Beklagten nicht zu.

Gegen dieses ihr am 05. August 1997 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 28. August 1997 Berufung eingelegt und diese Berufung nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 01. Dezember 1997 mit einem am 01. Dezember 1997 eingegangenen Schriftsatz begründet.

Die Beklagte ist der Ansicht, die geltend gemachte Werklohnforderung sei entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht fällig. Für Abschlagszahlungen sei kein Raum gewesen, denn der Auftrag sei auf der Grundlage des Kostenvorschlags vom 30. Mai 1996 erteilt worden. Dort sei aber ausdrücklich festgelegt worden, daß die Zahlung zu 100 % nach kompletter Fertigstellung erfolge. Also seien die Regelungen des § 16 VOB/B über Abschlagszahlungen nicht Vertragsinhalt geworden. Soweit für dieses Bauvorhaben Nachträge vereinbart worden seien, würden dieselben Bedingungen wie bei dem Hauptvertrag gelten.

Die Beklagte hat zunächst auch geltend gemacht, die Werklohnforderung sei deshalb nicht fällig, weil es an einer prüfbaren Aufstellung nach den §§ 16 Nr. 1 Abs. 1 Satz 2 und 14 Nr. 1 Satz 2 u. 3 VOB/B vollständig fehle. Die dazu gehörenden Mengenberechnungen, Zeichnungen und anderen Belege seien nicht vorgelegt. Der Kläger hat daraufhin mit einem am 30. Juni 1999 bei dem Senat eingegangenen Schreiben eine Aufstellung mit Aufmaßblatt und Gebäudegrundriss vorgelegt. Die Beklagte meint nunmehr mit einem am 30. Mai 2000 eingegangenen Schriftsatz, das Aufmaß sei in dieser Form nicht zutreffend. Es sei nicht vor Ort genommen worden. Ein Nachmessen anhand der Zeichnungen ergebe bereits abweichende Maße. Wenn der Beklagte etwa für Raum 1 17,86 m² Decken angebe, errechne sich nach den Zeichnungen nur 16,86 m². Wenn er für Raum 2 42,91 m² angebe, ergäben sich nach den Zeichnungen nur 42,77 m². Bei anderen Räumen seien die Differenzen noch höher. Eine Prüfung des Aufmaßes der Fenster- und Fassadenflächen sei überhaupt nicht möglich.

Die Beklagte rügt des weiteren, dass der Kläger die in Auftrag gegebenen Leistungen teilweise überhaupt nicht ausgeführt habe und insoweit eine fiktive Abrechnung aufmache. Vereinbarungen, die der Kläger unmittelbar mit den Bauherren getroffen haben wolle, interessierten aber nicht. Aus der fiktiven Rechnung des Klägers vom 17. Juni 1997 seien 60,8 m² Deckenflächen, 95,5 m² Wandflächen und 46,9 m Stuck von vornherein zu streichen. Diese Position machten einschließlich Mehrwertsteuer einen Betrag von 4.964,90 DM aus.

Die Beklagte sei auch deshalb zur Abnahme nicht verpflichtet, weil Mängel vorlägen. Der Außenanstrich sei nach wie vor mangelhaft. Durch die Rissbildungen dringe Wasser ein, der Farbanstrich platze bei Frosteinwirkungen ab, der Witterungsschutz dieses Außenanstrichs sei nicht gegeben. Ob hinsichtlich der Fassadenfläche ein Mangel vorliege oder nicht, habe das Landgericht wegen fehlender Sachkunde nicht selbst entscheiden können. Die Mangelhaftigkeit der Decken sei im Übrigen durch Ortsbesichtigung belegt worden.

Ebenfalls mit dem am 30. Mai 2000 eingereichten Schriftsatz behauptet die Beklagte insoweit, die Bauherren K hätten gegenüber ihrem Bauleiter Beanstandungen erhoben, sie hätten das "Spinnennetz" des Außenanstrichs beanstandet. Diese Beanstandung sei auch berechtigt. Die Beklagte legt dazu mit dem genannten Schriftsatz ein an sie gerichtetes Schreiben des Malermeisters H vom 7. Juli 1999 vor in dem es heißt, die Ursache für die Rissbildung in der Außenfassade sei darin zu finden, dass der Anstrich zu dick aufgetragen worden sei. Daraus ergebe sich nicht nur eine negative optische Erscheinung, vielmehr stelle dieser mangelhafte Anstrich auch keinen ausreichenden Schutz gegen eindringenden Schlagregen dar. Die Beklagte behauptet unter Bezugnahme auf ein Angebot des Malermeisters H vom 07. Juli 1999, für die Mängelbeseitigung sei ein Betrag von 25.302,27 DM erforderlich. Für die Mängelbeseitigung innen sei darüberhinaus ein Kostenaufwand von mindestens 3.000 DM erforderlich. Die Beklagte erhebt insoweit die Einrede des nicht erfüllten Vertrages, macht hilfsweise ein Zurückbehaltungsrecht geltend, beansprucht weiter hilfsweise Minderung und stellt schließlich weiter hilfsweise einen Kostenvorschussanspruch in Höhe der Kosten der Mängelbeseitigung zur Aufrechnung.

Die Beklagte ist der Ansicht, der Kläger habe unberechtigt seine Leistungen eingestellt, deshalb habe die Fertigstellung der Arbeiten anderweitig vergeben werden müssen. Dafür seien erhebliche Mehraufwendungen entstanden. Die Malermeisterin J habe für diese Arbeiten 12.614,68 DM in Rechnung gestellt. Mindestens die Hälfte des Rechnungsbetrages seien Mehrkosten. Um diese Mehrkosten sei die Forderung des Klägers in jedem Fall zu kürzen. Ein Betrag in dieser Höhe werde weiter hilfsweise aufgerechnet.

Die Beklagte hat mit der Berufungsbegründung angekündigt, beantragen zu werden, das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.

Nunmehr beantragt die Beklagte,

das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage in einem Umfang von 4.964,90 DM nebst darauf verlangter 8 % Zinsen seit dem 06. Januar 1997 abzuweisen.

Die Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung zu Protokoll des Senats erklärt, die weitergehende Berufung werde nicht zurückgenommen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen,

hilfsweise ein Versäumnisurteil zu erlassen, soweit ein Berufungsantrag nicht gestellt worden sei.

Der Kläger hat dazu die Auffassung vertreten, ein Versäumnisurteil könne aus ihrer Sicht nicht ergehen. Soweit sich die Beklagte die Stellung weitergehender Berufungsanträge vorbehalten habe und die Berufung in der mündlichen Verhandlung nicht zurückgenommen habe, sei dies nicht zulässig.

Der Kläger seinerseits hat mit einem am 08.Dezember 1999 bei dem Senat eingegangenen Schriftsatz die Klage hinsichtlich der Zinsforderung bis einschließlich 30. Juni 1999 zurückgenommen.

Der Kläger verteidigt im übrigen das angefochtene Urteil:

Entgegen der Auffassung der Berufung handele es sich um drei verschiedene, gesonderte Aufträge und nicht um einen Hauptauftrag mit zwei Nachträgen. Der Kläger habe in jedem Fall Abschlagszahlungen fordern dürfen, wobei dahinstehen könne, ob hier die Form nach der VOB/B ausreichend eingehalten gewesen sei. Denn tatsächlich sei es so gewesen, daß nach Erteilung der drei Abschlagsrechnungen der zuständige Mitarbeiter der Beklagten Förster der Zeugin Bauers mehrfach versichert habe, die Abschlagsrechnungen würden bezahlt.

Vor dem Hintergrund dieser Zusage habe der Kläger die Arbeiten keinesfalls grundlos eingestellt, nachdem diese Abschlagszahlungen nicht geleistet worden seien. Nach Einstellung der Arbeiten habe die Beklagte den Kläger auch keinesfalls zur Weiterarbeit aufgefordert, ihm keine Frist mit Ablehnungsandrohung gesetzt.

Die erbrachten Leistungen des Klägers seien auch nicht mangelhaft. Was den Anstrich der Decken im Wohn- und Eßzimmer angehe, der von dem Angebot und der Abrechnung abweiche, sei der Kläger nur dem Bauherrnwunsch gefolgt. Die Bauherrin K habe diese Arbeiten nicht nur in dieser Weise gefordert, sondern sie auch als ordnungsgemäß anerkannt und keine Mängelrügen gegenüber der Beklagten noch gegenüber dem Kläger erhoben.

Eine förmliche Abnahme sei hier mit der zutreffenden Argumentation des Landgerichtes entbehrlich. Unstreitig sei, daß die Restarbeiten aufbauend auf dem Werk des Klägers durch die Malermeisterin J erledigt worden seien. Beanstandungen der Bauherren K hinsichtlich des Malergewerkes gebe es nicht. Die Bauherren hätten das Malergewerk im Abnahmeprotokoll gegenüber der Beklagten rügelos abgenommen. Insbesondere gäbe es auch keine Mängel in der Außenfassade. Die an einigen wenigen Stellen unvermeidlich vorhandenen feinen Haarrisse der oberen Farbschicht würden keinen Mangel darstellen, wovon sich das Landgericht durch Inaugenscheinnahme des Außenanstrichs selbst ein Bild gemacht habe. Das Haus stehe inzwischen drei Jahre ohne jede Beeinträchtigung der Fassade.

Leistungsverweigerungsrechte habe die Beklagte aus den angeblichen Mängeln nicht. Soweit die Beklagte sogar behaupte, sie habe die Fertigstellung der Arbeiten anderweitig vergeben müssen und für Mängelbeseitigungs- und Mehrkosten einen Betrag von über 12.000 DM aufgewendet, sei dies eine unverfrorene Darstellung. Die Malermeisterin J habe bereits schriftlich bestätigt, daß sie keinerlei Mängelbeseitigungsarbeiten durchgeführt habe. Nur ein geringfügiger Teil der Arbeiten der Malermeisterin J falle überhaupt auf jene Arbeiten, die ursprünglich der Kläger auszuführen gehabt habe. Die Malermeisterin J warte im übrigen ebenso "geprellt" wie der Kläger noch auf ihr Geld von der Beklagten.

Die Beklagte sei zwischenzeitlich insgesamt vermögenslos. Ein Konkursverfahren sei mit Beschluß vom 19. Oktober 1998 mangels Masse aufgehoben worden.

Hinsichtlich des weitergehenden Berufungsvortrags der Parteien wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Über die zulässige Berufung war im Rahmen der in der mündlichen Verhandlung gestellten Anträge (§ 537 ZPO) zu entscheiden. Soweit danach das landgerichtliche Urteil noch angegriffen wird, hat die Berufung überwiegend keinen Erfolg. Lediglich hinsichtlich der Zinshöhe war die angefochtene Entscheidung - soweit nach der teilweisen Klagerücknahme noch Zinsen geltend gemacht werden - teilweise zu ändern.

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist der Werklohnanspruch des Klägers aus § 631 Abs. 1 BGB nicht gegenüber dem vom Landgericht zuerkannten Betrag der Rechnung vom 13. Dezember 1996 (Bl. 3 der Gerichtsakten) um brutto 4.964,90 DM zu kürzen. Die Beklagte bezieht sich insoweit auf die fiktive Abrechnung Blatt 74 f. der Gerichtsakten. Soweit sie daraus zunächst einmal einen Betrag von 1.001,32 DM zzgl. 15 % Mehrwertsteuer für das Kleben von 46,9 m Stuck herausnehmen möchte, handelt es sich hier um eine Leistung, die in dem Kostenvoranschlag des Klägers vom 30. Mai 1996, der insoweit dem Vertragsverhältnis der Parteien zugrundeliegt, nicht enthalten war. Diese Zusatzleistung findet sich aber auch nicht in der Rechnung des Klägers vom 13. Dezember 1996, Blatt 3 der Gerichtsakten. Die dafür geforderte Summe ist vielmehr nach Darstellung des Klägers allein mit den Eheleuten K abgerechnet und jedenfalls auch in der fiktiven Rechnung Blatt 74 f. der Gerichtsakten wieder abgezogen worden, so daß sie die Beklagte nicht belastet.

Die Beklagte kann aber auch nicht eine Rechnungskürzung wegen des Anstrichs von 60,8 m² Deckenflächen im Ess-/Wohnzimmer mit Hochglanzlatex und des Verklebens eines Glasgewebes nebst Anstrich ebenfalls mit Hochglanzlatex auf 95,5 m² Wandfläche verlangen. Die beiden Positionen

finden sich zwar in der fiktiven Abrechnung Blatt 74 der Gerichtsakten. Sie waren tatsächlich nach dem genannten Kostenvoranschlag, der Grundlage des Vertragsverhältnisses der Parteien geworden ist, nicht geschuldet, vielmehr waren danach auch diese Decken- und Wandflächen zu grundieren, mit Rauhfaser zu bekleben und zu streichen. Es ist insoweit jedoch unstreitig, dass der Kläger in seiner Rechnung Blatt 3 der Gerichtsakten nur jene Beträge angesetzt hat, die für die zwischen den Parteien vereinbarten Maßnahmen angefallen wären, nicht aber die höheren Beträge, die für die tatsächlich auf Wunsch der Eheleute K durchgeführten aufwendigeren Maßnahmen angefallen sind. In der fiktiven Rechnung Blatt 74 f. kommt dies dadurch zum Ausdruck, dass der Kläger auch insoweit die Mehrkosten abgezogen und nach seiner Darstellung direkt den Eheleuten K in Rechnung gestellt, jedenfalls aber die Beklagte damit nicht belastet hat.

Unter Berücksichtigung des das ganze Vertragsverhältnis durchziehenden Grundsatzes von Treu und Glauben (§ 242 BGB) kann sich die Beklagte nicht darauf berufen, der Kläger habe aber die vertraglich vereinbarten Leistungen nicht erbracht. Denn der Kläger hat tatsächlich auf ausdrücklichen Wunsch der Bauherren eine höherwertige Leistung erbracht, ohne aber dem Beklagten die Mehrkosten in Rechnung zu stellen. Der Beklagten ist daraus kein Nachteil entstanden. Sie ist der Darstellung des Klägers nicht entgegengetreten, die Eheleute K hätten insoweit einen Mangel hinsichtlich der Decken- und Wandflächen nicht gerügt. Auch mit dem - erheblich verspäteten - Vortrag aus dem Schriftsatz vom 29. Mai 2000 hat die Beklagte lediglich behauptet, die Bauherren K hätten Beanstandungen wegen des "Spinnennetzes" im Bereich des Außenanstrichs erhoben. Die Beklagte kann sich auch nicht - wie in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vorgebracht - darauf berufen, sie brauche sich auf die Bezahlung der tatsächlich nicht vertragsgemäß erbrachten Leistungen auch nach Treu und Glauben nicht einzulassen, weil ihr insoweit möglicherweise Nachteile wegen der höherwertigen Ausführungen im Bereich der Gewährleistung drohen könnten. Es kommt insoweit nicht darauf an, ob die Eheleute K überhaupt Gewährleistungsansprüche geltend gemacht haben. Denn unstreitig haben die Eheleute K wegen der tatsächlich vorgenommenen anderweitigen Ausführung direkt Vereinbarungen mit dem Kläger getroffen. Hinsichtlich dieser nur mit dem Kläger abgesprochenen Ausführung mit Glasgewebe und Hochglanzlatex können den Eheleuten K deshalb Gewährleistungsansprüche gegen die Beklagte nicht zustehen. Dann aber darf sich die Beklagte gegenüber der Kägerin unter Berücksichtigung von Treu und Glauben nicht weigern, die tatsächlich erbrachten höherwertigen Leistungen mit den vertraglich vereinbarten Sätzen zu bezahlen, weil sie sich ihrerseits keiner Mängelrüge ausgesetzt sehen kann und letztlich nur das geschehen ist, was die Bauherren auch wünschten.

Der Werklohn ist auch über 27.445,76 DM hinaus - und damit in Höhe der nunmehr zur Überprüfung des Senats gestellten 4.964,90 DM - fällig.

Er sieht sich zunächst nicht dem Einwand mangelnder Prüfbarkeit nach § 14 Nr. 1 Satz 2 u. 3 VOB/B ausgesetzt. Allerdings haben die Parteien die Geltung der VOB/B wirksam vereinbart. Dies war nämlich in den Kostenvoranschlägen des Klägers vom 30. Mai 1996 und 30. Juli 1996 - deren Inhalt allein der vorliegenden Rechnung zugrundeliegt und auf deren Grundlage zwischen den Parteien zwei verschiedene Verträge über Malerarbeiten abgeschlossen worden sind - ausdrücklich aufgeführt und ist so auch jeweils von der Auftragserteilung der Beklagten erfasst worden. Da die Beklagte als Auftraggeberin selbst ein kaufmännischer Vertragspartner und im Übrigen in der Baubranche tätig war, reichte hier auch der bloße Hinweis auf die Geltung der VOB/B durch den klagenden Auftragnehmer als Verwender. In einem solchen Fall muss der Text der VOB/B nicht beigefügt werden (vgl. zu den Einzelheiten Heiermann u. a. , VOB, 7. Aufl. 1994, § 1 VOB/B Rnr. 11).

Die genannten Voraussetzungen des § 14 Nr. 1 VOB/B sind erfüllt. Danach hat der Auftragnehmer seine Leistungen prüfbar abzurechnen. Er hat die Rechnungen übersichtlich aufzustellen und die zum Nachweis von Art und Umfang der Leistung erforderlichen Mengenberechnungen, Zeichnungen und anderen Belege beizufügen. Eine genaue Form, wie dies zu geschehen hat, enthält diese Bestimmung nicht. Den Mengenberechnungen, Zeichnungen und Belegen muss deshalb nicht unbedingt ein vor Ort genommenes Aufmaß zugrundeliegen (vgl. dazu Heiermann, a. a. O., § 14 Rnrn. 9 - 14, 23 f.). Die genannten Prüfbarkeitsvoraussetzungen hat der Kläger hier jedenfalls seit dem 30. Juni 1999 erfüllt, als er mit Schriftsatz vom Vortag ein Aufmaßblatt mit beigefügten Gebäudegrundriss vorgelegt hat, wobei in dem Letzteren die einzelnen im Aufmaß genannten Räume durchnumeriert bezeichnet sind.

Mit der Rüge der Beklagten aus dem am 30. Mai 2000 eingereichten Schriftsatz vom 29. Mai 2000, das Aufmaß sei aber nicht korrekt, kann sie nicht mehr gehört werden. Dies gilt auch hinsichtlich der nur sehr geringen Abweichungen, die sie betreffend Raum 1 und 2 des Erdgeschosses - nämlich des Wohn-/Eßzimmers - geltend macht, wo sich die Deckenwandflächen befinden, die mit Glasgewebe bzw. Hochglanzlatexfarbe bearbeitet worden sind. Denn dieser unter Beweis gestellte Vortrag ist verspätet. Auch im Berufungsverfahren gilt der Grundsatz, dass jede Partei in der mündlichen Verhandlung ihre Angriffs- und Verteidigungsmittel so zeitig vorzubringen hat, wie es nach der Prozesslage einer sorgfältigen und auf Förderung des Verfahrens bedachten Prozessführung entspricht (§ 282 Abs. 1 ZPO). Angriffs- und Verteidigungsmittel, die entgegen dieser Vorschrift nicht rechtzeitig vorgebracht und mitgeteilt werden, können zurückgewiesen werden, wenn ihre Zulassung nach der freien Überzeugung des Gerichts die Erledigung des Rechtsstreits verzögern würde und die Verspätung auf grober Nachlässigkeit beruht (§ 296 Abs. 2 ZPO). Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Denn das fragliche Aufmaß mit den Zeichnungen steht der Beklagten seit Anfang Juli 1999 zur Verfügung. Die im Baubereich tätige Beklagte hätte deshalb geraume Zeit vor dem Termin das Aufmaß prüfen und ihre diesbezüglichen differenzierten Rügen, die dem Senat aus eigener Sachkunde bei Prüfung der eingereichten Unterlagen keinesfalls ersichtlich sind, vorbringen können. Dann hätte der Senat rechtzeitig vor dem Termin insbesondere den für die Beurteilung dieser Frage unbedingt erforderlichen Sachverständigen bestellen und mit einer Nachmessung beauftragen können. Die Beklagte hat die fragliche Rüge aber auch nicht umgehend vorgebracht, nachdem am 03. März 2000 Termin zur mündlichen Verhandlung bestimmt worden war. Vielmehr ist ihr diesbezüglicher Schriftsatz erst eine Woche vor dem Termin zur mündlichen Verhandlung eingegangen, so dass der Senat entsprechende prozessleitende Maßnahmen nicht mehr treffen konnte und die Zulassung der neu vorgebrachten vom Kläger nach wie vor bestrittenen Rüge die Erledigung des Rechtsstreites deshalb erheblich verzögern würde.

Die Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, die Arbeiten des Klägers seien aber weiterhin mängelbehaftet. Denn - wie bereits dargestellt - kann das Anbringen des fraglichen Glasgewebes und das Aufbringen einer Hochglanzlatexfarbe im Bereich des Ess-/Wohnzimmers der Eheleute K im Verhältnis der Parteien nicht als mängelbehaftet gelten. Diese Arbeiten hat der Kläger in der geschehenen Form ausdrücklich auf Wunsch und aufgrund einer gesonderten Vereinbarung mit den Eheleuten K vorgenommen. Die Eheleute K können insoweit Mängelrügen deshalb auch nur gegenüber dem Kläger erheben, nicht aber gegenüber der Beklagten. Die Beklagte trägt im Übrigen auch nicht vor, dass die Eheleute K ihr gegenüber Mängelrügen erhoben hätten. Etwaige Restarbeiten, die dem Vertragsverhältnis der Parteien auf der Grundlage des Kostenvoranschlags vom 30. Mai 1996 zugrunde liegen, sind im Übrigen auch nach dem Vortrag der Beklagten zwischenzeitlich jedenfalls durch die Malermeisterin J erledigt worden. Liegt somit Mängelfreiheit vor und sind inzwischen auch die Restarbeiten - wenn auch durch Dritte - erledigt worden, so kann die Beklagte dem Zahlungsanspruch des Klägers eine etwa fehlende Abnahme nicht entgegenhalten. Denn diese Abnahme hat nur den Sinn, den Auftragnehmer zur vollständigen und mangelfreien Erfüllung des Auftrages anzuhalten. Dieser Zweck aber ist hier erfüllt.

Die Beklagte kann dem Kläger auch nicht im Wege der Hilfsaufrechnung Mehrkosten wegen der Fertigstellung durch Einschaltung der Malermeisterin J entgegenhalten. Ihre Hilfsaufrechnung dringt vielmehr nicht durch, weil ihr ein solcher Anspruch nicht zusteht. Denn der Kläger hat seine Arbeiten im Dezember 1996 im Ergebnis zu Recht eingestellt, so dass der Beklagten als Auftragnehmerin ein Anspruch auf Ersatz der entstandenen Mehrkosten entsprechend den §§ 4 Nr. 7, 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1 VOB/B nicht zusteht. In dem vorliegenden Vertragsverhältnis auf der Grundlage des Kostenvoranschlages vom 30. Mai 1996 waren zwar Abschlagsforderungen nach § 16 VOB/B ausgeschlossen und Zahlung zu 100 % nach kompletter Fertigstellung vereinbart. Dieser Ausschluss galt aber nicht für das weitere, gesonderte Vertragsverhältnis, das zwischen den Parteien bezüglich desselben Bauvorhabens K auf der Grundlage des Kostenanschlages vom 30. Juli 1996 zustande gekommen war. Hinsichtlich des späteren Vertrages konnte der Kläger von der Beklagten gemäß § 16 VOB/B berechtigt Abschlagszahlungen fordern. Tatsächlich hat die Beklagte auf diesbezügliche Abschlagsrechnungen aber trotz mehrerer Mahnungen nicht reagiert und nicht gezahlt. Angesichts des engen sachlichen Zusammenhanges zwischen den beiden Aufträgen erscheint es dem Senat gemäß § 242 BGB unbillig, wenn die Beklagte aber den Kläger bei dem zuerst genannten Auftrag wegen der Vereinbarung "Zahlung 100 % nach kompletter Fertigstellung" darauf verweisen könnte, er sei hier aber doch in vollem Umfang vorleistungspflichtig, obwohl ihr Verhalten hinsichtlich der berechtigten Abschlagsrechnungen deutlich ergab, dass sie zahlungsunfähig oder zahlungsunwillig war. Der Kläger war deshalb insgesamt berechtigt, die Arbeiten an dem Bauvorhaben K einzustellen, so dass der Beklagten dann ein Anspruch auf Ersatz der entstandenen Mehrkosten wegen der zur Fertigstellung notwendigen Einschaltung einer Drittfirma nicht zusteht.

Soweit die Beklagte weiter hilfsweise aufrechnet mit einem Betrag von 25.302,27 DM, der zur Mängelbeseitigung an der Außenfassade erforderlich sei, kann sie auch mit dieser hilfsweisen Aufrechnung nicht durchdringen. Allerdings hat die Beklagte bereits erster Instanz erhebliche Rissbildungen und ein Spinnennetz im gesamten Verblendmauerwerk gerügt. Angesichts dieser auf das äußere Erscheinungsbild abstellenden Rüge ist es jedoch nicht zu beanstanden, wenn das Landgericht dieser streitigen Behauptung im Rahmen der Beweisaufnahme im Wege einer Augenscheinseinnahme nachgegangen ist. Dabei sind jedoch entgegen der Behauptung der Beklagten nur in einem minimalen Bereich kleinste Risse netzartiger Struktur festgestellt worden. Ausreichende Anhaltspunkte, dass hier zusätzlich ein Sachverständiger tätig werden musste, hat das Landgericht angesichts des vorgetragenen Sachverhaltes und dieses vor Ort tatsächlich festgestellten Befundes zu Recht nicht gesehen. Dieses Beweisergebnis ist durch das Vorbringen der Berufungsbegründung nicht erschüttert worden. Zwar behauptet die Beklagte dort knapp, es dringe durch Rissbildungen Wasser ein und der Farbanstrich platze bei Frostbildung ab. Hinweise darauf sind jedoch bei dem Ortstermin in keiner Weise gefunden worden. Die Beklagte hätte deshalb substantiiert darstellen müssen, woher diese Erkenntnisse stammen und seit wann es tatsächlich zu einem Abplatzen des Farbanstriches und dem Eindringen von Wasser gekommen ist. Dies war vor allem deshalb erforderlich, weil der Kläger seinerseits substantiiert dahin erwidert hat, dass gerade die Hauseigentümer und Bauherren diesbezüglich keinerlei Beanstandungen erhoben hätten. Die Beklagte ist dem zunächst nicht entgegengetreten und hat keine weiteren Anhaltspunkte für die Mangelhaftigkeit der Außenfassade vorgelegt. Auf der Basis dieses Vortrages hätte der Senat deshalb keinerlei Veranlassung gehabt, die Beweisaufnahme hinsichtlich der Mangelhaftigkeit der Außenfassade zu wiederholen oder zu vertiefen.

Soweit die Beklagte erstmals mit dem am 30. Mai 2000 eingegangenen Schriftsatz vom Vortag ihr diesbezügliches weiterhin streitiges Vorbringen ergänzt und vertieft, weist der Senat die nunmehr vorgebrachten Verteidigungsmittel als verspätet nach § 296 Abs. 2 i. V. m. § 282 Abs. 1 und 2 ZPO zurück. Die Beklagte hat zur Begründung ihres Vorbringens ein Gutachten des Malermeisters Hester vom 07. Juli 1999 vorgelegt. Dieses Gutachten richtet sich an sie selbst und stand ihr deshalb ersichtlich schon seit beinahe einem Jahr zur Verfügung. Der Beklagten wäre deshalb ohne weiteres möglich gewesen, diese Rügen und das genannte Schriftstück derart zeitig vorzulegen, dass der Senat im Wege einer prozessleitenden Verfügung einen eigenen Sachverständigen terminsvorbereitend hätte beauftragen können.

Der Kläger macht nach der zwischenzeitlich erfolgten teilweisen Klagerücknahme 8 % Zinsen aus den §§ 284, 288 Abs. 2 BGB auf den erstinstanzlich zugesprochenen Betrag ab 01. Juli 1999 geltend, als die Voraussetzungen einer prüfbaren Rechnung jedenfalls vorlagen. Soweit die Berufung nach dem Antrag in der mündlichen Verhandlung das erstinstanzliche Urteil überhaupt angreift, nämlich nur in Höhe von 4.964,90 DM nebst darauf zugesprochenen 8 % Zinsen, hat sie hinsichtlich der Zinshöhe - nunmehr ab 01. Juli 1999 - teilweise Erfolg. Denn einen Verzugszinsschaden von 8 % hat die Beklagte bereits erstinstanzlich bestritten. Der Kläger hat zwar eine Bankbescheinigung vom 03. Januar 1997 vorgelegt. Er hat jedoch nichts dafür vorgetragen, dass ihm auch ab dem 01. Juli 1999 ein entsprechender Schaden weiterhin erwächst. Ihm kann deshalb nur der gesetzliche Zinssatz (§ 352 Abs. 1 HGB) zugesprochen werden.

Soweit die Beklagte in der mündlichen Verhandlung zu Protokoll gegeben hat, die weitergehende Berufung werde nicht zurückgenommen, führt dies nicht dazu, dass hier ein Teilurteil zu ergehen hatte. Denn gem. § 537 ZPO sind Gegenstand der Verhandlung und Entscheidung des Berufungsgerichts alle einen zuerkannten oder aberkannten Anspruch betreffenden Streitpunkte, über die nach den Anträgen eine Verhandlung und Entscheidung erforderlich ist. Maßgeblich für die Entscheidung des Senats waren damit die Anträge in der mündlichen Verhandlung selbst (vgl. auch § 525 ZPO). Diese Anträge bilden zugleich auch die Grenzen der Neuverhandlung im Berufungsverfahren (vgl. dazu MüKom/Rimmelspacher, ZPO, 1992, § 525 Rnr. 11). Die Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung aber lediglich den Antrag gestellt, das angefochtene Urteil im Umfang von dort ausgeurteilten 4.964,90 DM zu überprüfen und die Klage in diesem Umfang nebst darauf fallender Zinsen abzuweisen.

Ein Teilversäumnisurteil kann und darf der Senat nicht erlassen, weil die Beklagte in der mündlichen Verhandlung wegen dieses tatsächlich gestellten Sachantrages nicht säumig war. Ein Berufungskläger kann sich entweder nur ganz säumig stellen oder zu einem solchen bestimmten und abgegrenzten Antrag nicht verhandeln, der auch durch Teilurteil entschieden werden könnte. Nur in diesem letzteren Fall dürfte dann auch ein Teilversäumnisurteil ergehen und könnte sich der Berufungskläger deshalb teilweise säumig stellen. Ein Teilversäumnisurteil darf dagegen nicht ergehen, wenn an gleicher Stelle ein Teilurteil unzulässig wäre.

Im vorliegenden Fall ist aber ein Teilversäumnisurteil ersichtlich unzulässig, weil auch ein Teilurteil nach § 301 ZPO nicht zulässig wäre. Auch bei einer im Grundsatz gegebenen Teilbarkeit des Streitgegenstandes kommt nämlich ein Teilurteil nur dann in Betracht, wenn durch die abgetrennte Entscheidung nicht die Möglichkeit widerstreitender Entscheidungen eröffnet wird. Nach § 301 Abs. 1 ZPO soll eine unterschiedliche Beurteilung von entscheidungsrelevanten Fragen im Rahmen eines Verfahrens gerade vermieden werden. Die Bestimmung zielt darauf ab, es schon nicht zu einer unterschiedlichen Beurteilung bloßer Urteilselemente, die nicht in Rechtskraft erwachsen, kommen zu lassen (vgl. zu den Einzelheiten nur BGH NJW 1997, 453, 454 f. m. w. N.). Im vorliegenden Fall müsste aber auch bei einer Entscheidung über den derzeit nicht angegriffenen Teilbetrag der vom Landgericht zuerkannten Werklohnforderung über zahlreiche Fragen erneut entschieden werden, die auch Gegenstand bereits dieses Urteils sind, insbesondere etwa über die Frage der Prüfbarkeit der vorgelegten Rechnung, der Fälligkeit der Rechnung und die Problematik der verschiedenen jedenfalls hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen. Die Möglichkeit widerstreitender Entscheidungen wäre hier in vielfacher Hinsicht eröffnet, wenn der Senat ein Teilversäumnisurteil erlassen würde. Ein solches ist deshalb unzulässig, weshalb sich die Beklagte auch nicht teilweise säumig stellen konnte.

Die Beklagte ist bereits in der mündlichen Verhandlung durch die Klägerin darauf hingewiesen worden, dass sie sich durch die von ihr gewünschte Einschränkung des zunächst angekündigten Berufungsantrags den weiteren Prozessrechtsweg vor dem Berufungsgericht nicht zulässig offenhalten könne. Da sie angesichts des gestellten Sachantrages und der mangelnden Teilbarkeit nicht teilweise säumig ist, kann ein Teilversäumnisurteil auch nicht ergehen und handelt es sich bei dem vorliegenden Urteil entsprechend auch nicht um ein Teilurteil. Die Beklagte hat ihr nach der Berufungsbegründung ursprünglich weitergehendes Begehren vielmehr in der maßgeblichen mündlichen Verhandlung nicht weiter verfolgt, worin im Ergebnis insoweit ein Verzicht auf das Rechtsmittel (§ 514 ZPO) zu sehen ist, so dass insoweit zugleich das landgerichtliche Urteil Bestand hat. Eine anderweitige Beurteilung des prozessualen Verhaltens der Beklagten kommt hier auch deshalb ersichtlich nicht in Betracht, weil die Beklagte ansonsten zu Lasten des Gegners jegliche Entscheidung des Senats auf Dauer blockieren könnte. Denn sowenig der Senat ein Teilversäumnisurteil erlassen darf, dürfte er ein Teilurteil erlassen. Dann könnte die Sache bei entsprechend fortgesetztem prozessualen Verhalten der Beklagten lediglich regelmäßig vertagt werden. Dies widerspricht ersichtlich den §§ 525, 537 ZPO. Danach unterliegen der Prüfung und Entscheidung des Berufungsgerichts im Ergebnis nur die in der mündlichen Verhandlung zuletzt gestellten Berufungsanträge und bleiben angekündigte oder früher gestellte Anträge nur insoweit beachtlich, als über sie durch zulässiges Versäumnis- oder Teilversäumnisurteil entschieden werden kann. Alle entgegenstehenden vorangegangenen Ankündigungen und Anträge treten demgegenüber hinter die zuletzt gestellten Anträge zurück.

Die Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 92 Abs. 2, 708 Nr. 10, 711, 713, 546 Abs. 2 ZPO, 19 Abs.3, 25 Abs. 2 Satz 1 GKG.

Ende der Entscheidung