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2. Der Notar muss bei Aufnahme eines Abänderungsverzichtes in einen Scheidungsfolgenvergleich grundsätzlich über die Auswirkungen einer derartigen Vereinbarung belehren, sofern nicht den Parteien die wesentlichen Voraussetzungen einer Änderungsmöglichkeit nach § 323 ZPO, auf die sie verzichten, bekannt sind.

3. Zum Anscheinsbeweis für beratungsgerechtes Verhalten

11 U 186/04

verkündet am: 6. Juli 2006

In dem Rechtsstreit

hat der 11. Zivilsenat des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig auf die mündliche Verhandlung vom 13. Juni 2006 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht, den Richter am Oberlandesgericht und die Richterin am Oberlandesgericht für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung des Klägers gegen das am 12. November 2004 verkündete Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Kiel wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrags abzuwenden, sofern nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt 82.531,88 €.

Gründe:

I.

Der Kläger nimmt den Beklagten wegen notarieller Amtspflichtverletzung auf Schadensersatz in Anspruch, weil er ihm vorwirft, ihn in einem der späteren Beurkundung vorangegangenen Schreiben vom 22. März 1991 unrichtig über die Wirksamkeit einer privatschriftlichen Unterhaltsvereinbarung belehrt zu haben. In der anschließenden Beurkundung vom 28. März 1991 soll der Beklagte den Kläger nicht über die rechtlichen Auswirkungen des in Teil B § 1 Ziffer d der Unterhalts- und Scheidungsfolgenregelung enthaltenen Verzichts auf eine Anpassung des Ehegattenunterhalts für den Fall des Eintritts wesentlicher Umstände gemäß § 323 ZPO belehrt haben. In der vom Beklagten beurkundeten Unterhalts- und Scheidungsfolgenregelung wurde ein vom Kläger an seine damalige Ehefrau zu zahlender befristeter nachehelicher Unterhalt von monatlich 1.100,00 DM vereinbart.

Der Kläger erhob 1993 beim Amtsgericht Eckernförde eine Vollstreckungsabwehrklage gegen seine geschiedene Ehefrau mit der Behauptung, diese unterhalte eine nichteheliche Lebensgemeinschaft mit dem Zeugen A. Mit dieser Klage wurde er durch Urteil des Amtsgerichts Eckernförde vom 1. Dezember 1993 abgewiesen. Auch eine im Jahr 1998 erneut mit derselben Begründung erhobene Klage hatte keinen Erfolg und wurde durch Urteil des Amtsgerichts Eckernförde vom 14. Mai 1999 abgewiesen. Die Klageabweisungen beruhten darauf, dass dem Kläger der Nachweis einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft seiner geschiedenen Ehefrau nicht gelang, weil der Zeuge A auf Anstiftung der geschiedenen Ehefrau des Klägers eine unrichtige Aussage gemacht hatte.

Nachdem der Zeuge A sich von der geschiedenen Ehefrau des Klägers getrennt hatte, teilte er dem Kläger am 26. Juni 2000 mit, dass er in den Vorprozessen eine unrichtige Aussage über die streitige nichteheliche Lebensgemeinschaft gemacht habe. Daraufhin ließ der Kläger die vom Beklagten beurkundete Vereinbarung vom 28. März 1991 durch anwaltliches Schreiben vom 7. November 2000 wegen arglistiger Täuschung anfechten. Ferner erhob er gegen seine geschiedene Ehefrau eine Vollstreckungsabwehr- und Schadensersatzklage, mit der er die Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde vom 28. März 1991 und Schadensersatz wegen überzahlter Unterhaltsbeträge und aufgewandter Prozesskosten geltend machte. Durch Urteil des Amtsgerichts Eckernförde vom 10. Mai 2001 hatte er mit seiner Vollstreckungsabwehrklage Erfolg. Auf den vom Kläger bezifferten Schadensersatzbetrag von 130.933,03 DM erkannte das Amtsgericht Eckernförde dem Kläger 100.750,13 DM zu.

Die geschiedene Ehefrau des Klägers legte gegen das Urteil des Amtsgerichts Eckernförde Berufung ein. Im Berufungsrechtsstreit unterbreitete der hiesige 5. Senat für Familiensachen einen mit Gründen versehenen Vergleichsvorschlag vom 21. Oktober 2002, wonach die geschiedene Ehefrau des Klägers an ihn 4.350,00 € zahlen sollte und sämtliche gegenseitigen Ansprüche durch den Vergleich abgegolten werden sollten. Hierbei ging der 5. Senat für Familiensachen davon aus, dass aufgrund der vom Amtsgericht Eckernförde durchgeführten Beweisaufnahme voraussichtlich ein Schadensersatzanspruch des Klägers gegen seine geschiedene Ehefrau wegen unrichtiger Angaben über das Bestehen einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft begründet sei. Bei der Höhe des überzahlten Unterhalts müsse allerdings berücksichtigt werden, dass der Kläger ausweislich des Anfechtungsschreibens vom 7. November 2000 bereit gewesen sei, trotz der Kenntnis der nichtehelichen Lebensgemeinschaft einen Mindestunterhalt von monatlich 850,00 DM zu zahlen. Gegen diese Auffassung hat sich der Kläger zunächst gewandt, sich dann aber zum Abschluss des vorgeschlagenen Vergleichs entschlossen, weil er mit seinen Einwendungen nicht durchgedrungen war. Der vorgeschlagene Vergleich wurde am 7. Februar 2003 protokolliert.

Das Landgericht hat die daraufhin gegen den Beklagten als beurkundenden Notar der Unterhaltsvereinbarung erhobene Klage abgewiesen. Es hielt den Kläger angesichts seiner Angaben im Rahmen der Anhörung durch das Landgericht für nicht belehrungsbedürftig, weil ihm bekannt gewesen sei, welche Auswirkungen der Ausschluss des § 323 ZPO gehabt habe. Soweit im Schreiben des Beklagten vom 22. März 1991 eine Falschberatung gelegen haben könne, sei diese für den Abschluss der Unterhaltsvereinbarung nicht ursächlich gewesen. Eine Belehrungsbedürftigkeit nach § 14 BNotO habe nicht bestanden. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf das vom Kläger angefochtene Urteil des Landgerichts Bezug genommen.

Der Kläger hält mit der Berufung an seiner Auffassung fest, er sei belehrungsbedürftig gewesen. Die falsche Belehrung im Schreiben vom 22. März 1991 und die unterbliebene Beratung im Rahmen der Beurkundung der Unterhaltsvereinbarung habe zum Abschluss einer für ihn ungünstigen Unterhaltsvereinbarung geführt.

Der Kläger beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 82.531,88 € nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszins seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte ist der Auffassung des Klägers entgegengetreten. Er hat ihn zusätzlich auf anderweitige Ersatzmöglichkeiten verwiesen und die Einrede der Verjährung erhoben.

Wegen weiterer Einzelheiten wird Bezug genommen auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Verhandlungsprotokoll vom 13. Juni 2006.

II.

Die Berufung des Klägers hat keinen Erfolg.

1. Der Beklagte ist bei der Beurkundung der Vereinbarung vom 28. März 1991 in seiner Eigenschaft als Notar tätig geworden. Er hat aufgrund der ihm übermittelten privatschriftlichen Vereinbarung vom 16./18. Februar 1991 den notariellen Vertrag vorbereitet, den Entwurf nach entsprechenden Angaben des Klägers überarbeitet und ihn dem Kläger mit Schreiben vom 22. März 1991 übersandt. Wegen etwaiger Fehler im Rahmen der Urkundstätigkeit haftet der Beklagte nach der allein in Betracht kommenden Anspruchsgrundlage des § 19 BNotO i.V.m. § 839 BGB. Nach dieser Bestimmung hat der Notar Schadensersatz zu leisten, wenn er im Rahmen seiner Amtstätigkeit eine Amtspflichtverletzung begangen und einem Beteiligten Schaden zugefügt hat, ohne dass hinsichtlich des Schadensersatzanspruchs Ausschlussgründe eingreifen.

2. Der Beklagte hat bereits aufgrund unzutreffender Rechtsausführungen in dem der Beurkundung vorangegangenen Schreiben vom 22. März 1991 seine notarielle Belehrungspflicht verletzt.

Nachdem der Beklagte dem Kläger den Vertragsentwurf für die Beurkundung vom 28. März 1991 übersandt hatte, äußerte der Kläger Änderungswünsche, indem er an dem ihm übersandten Vertragsentwurf handschriftliche Vermerke anbrachte, diesen geänderten Vertragsentwurf dem Beklagten übersandte und um entsprechende Berücksichtigung in dem noch zu beurkundenden Vertrag bat. Der Beklagte nahm einige Änderungen vor, teilte dem Kläger aber durch Schreiben vom 22. März 1991 mit, dass die Unterhaltsbestimmungen nicht geändert werden könnten, weil der Kläger mit seiner Ehefrau bereits eine von beiden Vertragsparteien unterzeichnete wirksame privatschriftliche Vereinbarung über den Ehegattenunterhalt getroffen habe. Diese Auffassung des Beklagten war unzutreffend, weil die privatschriftliche Vereinbarung vom 16./18. Februar 1991 formunwirksam war, denn dort wurden auch Regelungen über die Verpflichtung des Klägers zur Übertragung eines Grundstücksmiteigentumsanteils getroffen, die der notariellen Beurkundung gemäß § 313 BGB a.F. bedurft hätten und sich auf die gesamte Vereinbarung erstreckten.

Ein Rechtsgeschäft, das beurkundungspflichtige Willenserklärungen sowie formfrei mögliche Vereinbarungen enthält, unterliegt der Beurkundungspflicht insgesamt, wenn zwischen dem urkundspflichtigen und dem formfrei möglichen Rechtsgeschäft eine Verknüpfung besteht und beide Geschäfte miteinander stehen oder fallen sollen. Die zwischen den Eheleuten getroffene Unterhaltsvereinbarung hätte zwar privatschriftlich abgeschlossen werden können. Wenn der Grundstücksübertragungsvertrag aber von der Unterhaltsvereinbarung rechtlich abhängig war, wurde das Rechtsgeschäft insgesamt formbedürftig. Wurde der Grundstücksübertragungsvertrag hingegen unbedingt abgeschlossen und sollte die zusätzliche Vereinbarung nur im Fall der Grundstücksveräußerung gelten, erstreckt sich die Beurkundungspflicht nicht auf die Nebenvereinbarung (BGH DNotZ 2002, 944).

Für die Einheitlichkeit des Rechtsgeschäfts spricht die Zusammenfassung aller Regelungen in der privatschriftlich verfassten, von den Vertragsparteien unterzeichneten Urkunde vom 18. Februar 1991 über die vorangegangene mündliche Vereinbarung. Der Sinn dieser Vereinbarung bestand darin, dass die Scheidungsfolgen der Eheleute insgesamt geregelt wurden. Hierzu gehörten die vermögensrechtliche Auseinandersetzung und die Vereinbarung eines nachehelichen Unterhalts. Darüber hinaus ist die Verknüpfung beider Rechtsgeschäfte auch nach dem Wortlaut des Ergebnisprotokolls vom 18. Februar 1991 zum Ausdruck gebracht worden, denn dort heißt es:

"Die o.g. Regelungen sind verbunden mit einer Festschreibung des Unterhalts für Frau B auf DM 1.100,-- bis zur erstmöglichen Zahlung der Rente."

Diese Formulierung zeigt deutlich, dass die vorangegangene Verpflichtung zur Übertragung des dem Kläger gehörenden Grundstücksmiteigentumsanteils unter Befreiung der darauf lastenden Verbindlichkeiten nicht zustande gekommen wäre, wenn nicht zugleich auch der nacheheliche Unterhalt geregelt worden wäre. Da dem Beklagten die privatschriftliche Vereinbarung vom 16./18. Februar 1991 vorlag, hätte er sie auf ihre Wirksamkeit prüfen und ohne weiteres erkennen können und müssen, dass diese insgesamt beurkundungsbedürftig und somit formnichtig gemäß § 125 BGB war. Deshalb hätte der Beklagte die Änderungswünsche des Klägers nicht unter Hinweis auf die Wirksamkeit der privatschriftlichen Vereinbarung zurückweisen dürfen.

Der Kläger wirft dem Beklagten weiterhin eine Verletzung der notariellen Belehrungspflicht vor, wonach der Beklagte den Kläger über die unterhaltsrechtlichen Regelungen nicht ausreichend belehrt und insbesondere die Auswirkungen eines Anpassungsausschlusses nach § 323 ZPO im Rahmen der Urkundsverhandlung nicht erläutert haben soll. Das Landgericht hat eine Verletzung der notariellen Belehrungspflicht verneint, weil es den Kläger wegen ausreichender Vorkenntnis für nicht belehrungsbedürftig hielt. Ob diese Auffassung des Landgerichts zutreffend ist oder, wie die Berufung meint, der Beklagte seine notarielle Belehrungspflicht verletzt hat, kann offen bleiben, weil bereits die unrichtigen Rechtsausführungen des Beklagten im Schreiben vom 22. März 1991 eine Pflichtverletzung darstellen. Im Hinblick darauf, dass der Kläger der Auffassung ist, die weiteren Pflichtverletzungen des Beklagten hätten Auswirkungen auf die ihm zur Verfügung stehenden Handlungsalternativen und somit auf die Kausalität zwischen Pflichtverletzung und eingetretenem Schaden, hat der Senat auch die weiteren Pflichtverletzungen in seine Würdigung einbezogen.

Nach § 17 BeurkG soll der Notar den Willen der Beteiligten erforschen, den Sachverhalt klären, die Beteiligten über die rechtliche Tragweite des Geschäfts belehren und ihre Erklärungen klar und unzweideutig in der Niederschrift wiedergeben. Dabei soll er darauf achten, dass Irrtümer und Zweifel vermieden sowie unerfahrene und ungewandte Beteiligte nicht benachteiligt werden. Bestehen Zweifel, ob das Geschäft dem Gesetz oder dem wahren Willen der Beteiligten entspricht, muss der Notar Bedenken mit den Beteiligten erörtern. Diese Amtspflicht soll gewährleisten, dass der Notar eine rechtswirksame Urkunde errichtet, die den wahren Willen der Beteiligten wiedergibt.

Der Notar muss den Tatsachenkern des zu beurkundenden Geschäfts aufklären und hat die ihm vorgelegten Unterlagen zu prüfen, soweit diese für den zu beurkundenden Vertrag von Bedeutung sind. Eine regelungsbedürftige Frage muss der Notar ansprechen, dazu den Willen der Parteien in Erfahrung bringen, die notwendigen Belehrungen erteilen und bei Bedarf die entsprechenden Regelungen vorschlagen. Er darf nicht erwarten, dass die Beteiligten diese Fragen selbst erkennen und zur Erörterung stellen (BGH NJW 1996, 520, 521 m.w.N.). Dies bedeutet aber nicht, dass der Notar verpflichtet ist, "ins Blaue hinein" ohne Rücksicht auf ein schutzwürdiges Interesse der Beteiligten zu belehren (BGH NJW 1995, 330, 331 m.w.N.). Die Belehrungspflicht des Notars erstreckt sich insbesondere auf Umstände, die geeignet sind, das erstrebte Ziel zu gefährden. Auf die Richtigkeit der Angaben der Beteiligten darf der Notar grundsätzlich vertrauen. Soweit die Beteiligten aber Rechtsverhältnisse schildern, kann er sich nicht darauf verlassen, dass die Äußerungen rechtsunkundiger Personen die Rechtsverhältnisse zuverlässig wiedergeben (BGH NJW 1993, 2744, 2745).

Die Anpassungsmöglichkeit von Unterhaltsansprüchen an geänderte wirtschaftliche Verhältnisse im Rahmen des § 323 ZPO ist bei der Beurteilung eines Unterhaltsanspruchs sowohl dem Grunde als auch der Höhe nach von erheblicher Bedeutung. Wenn Ehegatten eine Vereinbarung über nachehelichen Unterhalt schließen und im Rahmen dieser Vereinbarung auf die Anpassungsmöglichkeit des § 323 ZPO einvernehmlich verzichten wollen, betrifft die Verzichtsvereinbarung die Tragweite des Rechtsgeschäfts, weil die Höhe der vertraglich geschuldeten Leistungen dadurch maßgeblich beeinflusst wird. Deshalb hat ein Notar bei der Beurkundung einer Unterhaltsvereinbarung mit einem Abänderungsverzicht grundsätzlich über die Auswirkungen einer derartigen Verzichtsvereinbarung zu belehren. Die Grenzen der Aufklärungspflicht des Notars liegen aber dort, wo er sonst seine Pflicht zur Unparteilichkeit verletzen und dadurch eine Vertragspartei zum Nachteil der anderen über mögliche wirtschaftliche Auswirkungen des Beurkundungsgeschäfts beraten würde. Im Rahmen rechtlich zulässiger Vereinbarungen ist es nicht Aufgabe des Notars, den Willen der Beteiligten zu beeinflussen (BGH DNotZ 1987, 157, 158 f.; 1989, 45, 47 f.). Wenn der Notar sichere Kenntnis davon hat, dass die Vertragsparteien die Gefahrenmomente kennen und gewillt sind, sich auf diese einzulassen, kann er von einer Belehrung absehen (BGH NJW 1995, 2713, 2714).

Bevor der Kläger die privatschriftliche Vereinbarung vom 16./18. Februar 1991 abschloss, war gegen ihn die im Rahmen des Scheidungsverfahrens von der Ehefrau erhobene Unterhaltsstufenklage anhängig geworden. In einer derartigen Stufenklage wird zur Begründung üblicherweise ausgeführt, dass der Unterhaltspflichtige Auskunft über die Höhe seines Einkommens zu erteilen habe, damit der Unterhaltsberechtigte die Höhe des Unterhaltsanspruchs berechnen könne. Es ist davon auszugehen, dass dem Kläger aufgrund des Zugangs der Stufenklage bekannt war, dass die Einkommensverhältnisse die Höhe des Unterhalts bestimmen.

Vom Kläger, der seinerzeit als Versicherungskaufmann tätig war, konnte das Verständnis erwartet werden, dass ein sich änderndes Einkommen Auswirkungen auf die Höhe des Unterhaltsanspruchs haben würde, auch wenn er konkret die Voraussetzungen des § 323 ZPO nicht kannte. Da dem Kläger zumindest allgemein die Veränderlichkeit eines Unterhaltsanspruchs bekannt war, zeigt bereits die in der Vereinbarung vom 16./18. Februar 1991 verwendete Formulierung "Festschreibung des Unterhalts", dass der Kläger bewusst auf die Anpassung des Unterhalts an geänderte Verhältnisse verzichten wollte. Der Begriff der Festschreibung ist bei langfristigen Vertragsleistungen ein von Laien häufig verwendeter Begriff, dessen Inhalt ihnen bekannt ist. Wer etwa bei langfristigen Hypothekendarlehen eine Festschreibung des Darlehenszinssatzes vereinbaren will, bezweckt damit bewusst, auf die Anpassung des Zinssatzes an das jeweilige Zinsniveau zu verzichten, um Planungssicherheit zu erhalten.

Vom Kläger war aufgrund seiner beruflichen Tätigkeit wirtschaftliches Verständnis und Kenntnis des Begriffes der Festschreibung einer Leistung zu erwarten. Deshalb berechtigte das dem Beklagten zugänglich gemachte Ergebnisprotokoll vom 16./18. Februar 1991 ihn zur Annahme, dass die Vertragsparteien bewusst auf eine Anpassung der Höhe des Unterhalts während der Laufzeit des Vertrags verzichten wollten. Die privatschriftliche Vereinbarung hat der Beklagte in den notariellen Vertrag vom 28. März 1991 einfließen lassen, indem er die Unterhaltsrente als "unveränderbar" bezeichnete. Beide Vertragsparteien verzichteten "wechselseitig auf Abänderungs-Ansprüche für die Fälle der Not, der wesentlichen Veränderung der Umstände i.S.d. § 323 ZPO und der Gesetzesänderung." Allenfalls war den Vertragsparteien der Wortlaut des § 323 ZPO nicht bekannt. Da der Beklagte aber die wesentlichen Voraussetzungen der Anwendung dieser Bestimmung in den Vertragswortlaut aufgenommen hatte und die Vertragsparteien eine derartige Regelung wünschten, bestand kein weiterer Aufklärungsbedarf, denn es war ohne weiteres ersichtlich, dass der Beklagte die von den Vertragsparteien begehrte "Festschreibung des Unterhalts" mit der genannten Vertragsbestimmung umgesetzt hatte. Unter diesen Umständen war den Vertragsparteien hinreichend bekannt, dass der nacheheliche Unterhalt nach den seinerzeitigen Einkommensverhältnissen berechnet werden und anschließend unveränderlich bleiben sollte.

Ob ein Notar, wie der Kläger meint, im Rahmen der Beurkundung einer Unterhaltsvereinbarung verpflichtet ist, sämtliche für die Unterhaltsberechnung maßgebenden Tatsachen darzulegen, zu überprüfen und auf die unterhaltsausschließende oder -mindernde Wirkung des Eingehens einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft durch den Unterhaltsberechtigten hinzuweisen oder ob dadurch zu strenge Anforderungen an die Belehrungspflicht des Notars gestellt werden, kann offen bleiben, denn der Beklagte durfte davon ausgehen, dass dem Kläger zumindest allgemein bekannt war, dass eine nichteheliche Lebensgemeinschaft seiner Ehefrau ein bei der Unterhaltsberechnung zu berücksichtigender Faktor war. Die handschriftliche Anmerkung des Klägers zu Teil B § 1 des Vertragsentwurfs, zitiert auf Seite 3 des landgerichtlichen Urteils, zeigt unmissverständlich, dass ihm die unterhaltsrechtliche Bedeutung einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft zumindest allgemein bekannt war. Hierfür spricht auch die Tatsache, dass der Kläger im Rahmen der Urkundsverhandlung an seine Ehefrau ausdrücklich die Frage nach einer nichtehelichen Beziehung gestellt haben will. Betrachtet man diese Frage des Klägers im Zusammenhang mit seiner handschriftlichen Anmerkung zum Vertragsentwurf, bestehen keine Zweifel darüber, dass der Kläger eine von Rechtskenntnissen getragene Frage stellte.

Für die Rechtskenntnis des Klägers spricht auch die Tatsache, dass der Kläger entsprechend seiner handschriftlichen Anmerkung den nachehelichen Unterhalt nicht vollständig ausschließen, sondern lediglich begrenzen wollte. Da die Ehefrau zum Zeitpunkt der notariellen Vereinbarung noch die Betreuung der gerade 15 Jahre alt gewordenen Tochter C übernehmen sollte, musste die Ehefrau über ausreichendes Einkommen verfügen, um die Pflege und Erziehung ihrer minderjährigen Tochter zu sichern. In derartigen Fällen wird der nacheheliche Unterhaltsanspruch lediglich auf das Maß ermäßigt, das der betreuende Ehegatte zur Deckung seines Mindestbedarfs benötigt (Palandt-Brudermüller, BGB, 65. Aufl., Rz. 48 zu § 1579). Diese rechtlichen Gesichtspunkte sind einem Rechtslaien im Regelfall nur dann bekannt, wenn er sich darüber entsprechende Vorkenntnisse verschafft hat.

Bereits die aufgezählten Gesichtspunkte zeigen, dass dem Kläger die Auswirkungen des Ausschlusses des § 323 ZPO bekannt waren, so dass es nicht zusätzlich darauf ankommt, ob er auch im Rahmen des Scheidungsverfahrens von seinem Anwalt über den Abänderungsausschluss belehrt wurde. In der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht vom 8. Februar 2004 hat der Kläger erklärt, Rechtsanwalt D habe mit ihm darüber gesprochen, dass bei der Verfestigung einer Lebensbeziehung die ersten drei Jahre Unterhalt zu zahlen sei. Er selbst habe damals gewusst, dass eine Verfestigung einer Lebensbeziehung des geschiedenen Partners dazu führen könne, dass dessen Unterhaltsanspruch reduziert werden könne. Diese vom Kläger abgegebene Erklärung bestätigt, dass ihm, wie seine handschriftlichen Anmerkungen und der Hergang der Urkundsverhandlung zeigen, die unterhaltsrechtliche Bedeutung einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft bekannt war.

Der Kläger hat seine vorbeschriebene Erklärung zwar durch Schriftsatz vom 12. Juli 2004 widerrufen und unter Beweisantritt behauptet, er sei erst später im Rahmen der Abänderungsklage vom 3. Juni 1993 durch Rechtsanwalt E über die Auswirkungen einer eheähnlichen Lebensgemeinschaft belehrt worden. Es bedarf allerdings keiner Beweisaufnahme über diese streitige Behauptung, denn die bereits aufgeführten Umstände sprechen deutlich dagegen, dass es sich bei der Beratung des Rechtsanwalts E, auch wenn diese im Rahmen des Abänderungsprozesses im Jahr 1993 erfolgt sein sollte, um eine erstmalige Beratung handelte. Die gezielten Anmerkungen und Fragen des Klägers bezüglich der nichtehelichen Lebensgemeinschaft seiner Ehefrau lassen ohne weiteres erkennen, dass der Kläger als Nichtjurist bereits vorher belehrt worden sein muss, denn es erscheint ausgeschlossen, dass ein Versicherungskaufmann ohne Rechtskenntnisse in einem Unterhaltsvertrag die Anmerkung machen kann, dass der Unterhalt sich wegen einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft auf 950,00 DM ermäßige.

Der Kläger wirft dem Beklagten weiterhin vor, gegen die außerordentliche Belehrungspflicht des § 14 Abs. 1 BNotO verstoßen zu haben. Soweit die allgemeine Belehrungspflicht des § 17 BeurkG in Betracht kommt, ist ein Rückgriff auf die Belehrung nach § 14 BNotO nicht erforderlich. Grundsätzlich kann der Notar auch ohne Verstoß gegen die Verschwiegenheitspflicht gehalten sein, eine Partei über unredliche Absichten der anderen Vertragspartei zu unterrichten, wenn ihm die entsprechenden Tatsachen bekannt sind. Eine derartige Belehrungspflicht würde eingreifen, wenn dem Beklagten bekannt war, dass die Ehefrau des Klägers unrichtige Angaben auf die Frage des Klägers nach ihren Beziehungen zu einem anderen Partner machte. Diese Tatsachenkenntnis besaß der Beklagte aber nicht, denn er konnte lediglich die entsprechende Frage des Klägers und die Beantwortung dieser Frage durch dessen Ehefrau zur Kenntnis nehmen. Mangels gegenteiliger Anhaltspunkte durfte der Beklagte sich auf die Richtigkeit der ihm gegenüber abgegebenen Erklärungen verlassen.

3. Die Schadensersatzpflicht des Beklagten scheitert letztlich daran, dass es an der erforderlichen Kausalität zwischen einer Pflichtverletzung und dem eingetretenen Schaden fehlt.

Der Kläger hält im Gegensatz zum Landgericht die im Schreiben des Beklagten vom 22. März 1991 zum Ausdruck gebrachte unrichtige Auffassung über die Verbindlichkeit der privatschriftlichen Unterhaltsvereinbarung sowie die unterbliebene Belehrung im Rahmen der Urkundsverhandlung für schadensursächlich. Bei einer zutreffenden und ausreichenden Belehrung hätte der Kläger nach seiner Behauptung entweder die Unterhaltsvereinbarung nur unter Weglassung der Verzichtserklärung abgeschlossen oder bei Weigerung seiner Ehefrau keine Vereinbarung getroffen. Der Beklagte bestreitet diese Behauptung des Klägers, der für sich den Grundsatz des beratungsgerechten Verhaltens in Anspruch nimmt.

Die Kausalität einer notariellen Amtspflichtverletzung für den eingetretenen Schaden richtet sich danach, welche Entwicklung ohne die Pflichtverletzung des Notars eingetreten wäre. Wenn man nicht nur in der unrichtigen Belehrung im Schreiben des Beklagten vom 22. März 1991 eine Pflichtverletzung sieht, sondern zu Lasten des Beklagten auch eine unterbliebene Aufklärung während der Urkundsverhandlung als Pflichtverletzung unterstellt, ist die Kausalität danach zu beurteilen, ob und mit welchem Inhalt eine Unterhaltsvereinbarung zustande gekommen wäre und wie sich eine derartige Vereinbarung oder ihr Nichtzustandekommen auf die späteren Abänderungsprozesse wegen der vom Kläger behaupteten nichtehelichen Lebensgemeinschaft seiner geschiedenen Ehefrau ausgewirkt hätte.

Die Kausalität der Pflichtverletzung ist unterschiedlich danach zu betrachten, ob die fehlerhafte Beratung oder die unterbliebene Belehrung sich auf den Abschluss der Unterhaltsvereinbarung ausgewirkt haben. Soweit der Kläger nunmehr im Berufungsverfahren behauptet, er habe sich aufgrund der unrichtigen Angaben im Schreiben des Beklagten vom 22. März 1991 über die Verbindlichkeit der privatschriftlichen Vereinbarung veranlasst gesehen, die Unterhaltsvereinbarung wegen der Wirksamkeit des Vertrags vom 16./18. Februar 1991 unverändert beurkunden zu lassen, widerspricht dieser erstmals im zweiten Rechtszug eingeführte Vortrag den erstinstanzlichen Ausführungen. Im ersten Rechtszug hat der Kläger sich stets darauf berufen, er hätte bei ordnungsgemäßer Belehrung durch den Beklagten entweder keine oder nur eine geänderte Unterhaltsvereinbarung abgeschlossen, bei der der Ausschluss des § 323 ZPO entfallen wäre. Wenn dies der Fall gewesen wäre, ist nicht ersichtlich, dass das Schreiben des Beklagten vom 22. März 1991 den Kläger dazu bewogen haben könnte, von weiteren Änderungswünschen abzusehen, denn die vom Kläger für möglich gehaltene Zustimmung seiner damaligen Ehefrau oder die Ablehnung eines unveränderten Vertrags durch den Kläger zeigen deutlich, dass der Kläger die privatschriftliche Vereinbarung vom 16./18. Februar 1991 nicht für verbindlich gehalten haben kann. Tatsächlich hat der Kläger sich auch nicht im Glauben auf den verbindlichen Charakter der privatschriftlichen Vereinbarung vom 16./18. Februar 1991 zum Abschluss der notariellen Unterhaltsvereinbarung entschlossen, denn zum Abschluss dieser Vereinbarung war er erst bereit, als seine damalige Ehefrau die Frage nach einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft verneint hatte. Daraus ergibt sich folgerichtig, dass der Kläger für den Fall, dass seine damalige Ehefrau die Frage nach einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft bejaht hätte, allenfalls eine geänderte Unterhaltsvereinbarung abgeschlossen hätte. Im Übrigen handelt es sich bei der im zweiten Rechtszug aufgestellten Behauptung des Klägers, er habe die Unterhaltsvereinbarung aufgrund der Annahme einer bereits wirksam abgeschlossenen privatschriftlichen Vereinbarung beurkunden lassen, um neues Vorbringen, mit dem der Kläger gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO ausgeschlossen ist.

Wenn darauf abgestellt wird, wie der Kläger sich bei ordnungsgemäßer Belehrung durch den Beklagten verhalten hätte, steht ihm der Grundsatz des beratungsgerechten Verhaltens nicht zur Seite. Auf den Anscheinsbeweis des aufklärungsrichtigen Verhaltens kann ein Geschädigter sich berufen, wenn er sich bei sachgerechter Belehrung beratungsgerecht verhalten hätte. Dieser Anscheinsbeweis kommt aber nicht in Frage, wenn die Belehrung nur der Information zur freien Entscheidung dienen soll oder wenn es um anderweitige Vermögensdispositionen des Geschädigten aufgrund eines geschuldeten warnenden Hinweises geht. Besteht keine feste Lebenserfahrung für eine bestimmte Entwicklung, muss auch bei notariellen Amtspflichtverletzungen der Geschädigte beweisen, dass sein Schaden durch die Amtspflichtverletzung des Notars verursacht worden ist (BGH NJW 1992, 3237, 3241; 1993, 3259; 1994, 1472, 1475; WM 1992, 527, 530).

Der Beklagte schuldete dem Kläger nicht den Rat, eine Unterhaltsvereinbarung ausschließlich unter Wahrung seiner Rechte aus § 323 ZPO abzuschließen. Vielmehr bestand seine Belehrungspflicht, wenn eine Belehrungsbedürftigkeit des Klägers unterstellt wird, allein darin, dass der Kläger sich bei Ausschluss des § 323 ZPO der Möglichkeit begeben würde, später eine Anpassung der Unterhaltsvereinbarung an die geänderten Verhältnisse verlangen zu können. Diese Belehrung hätte der Beklagte allerdings auch der Ehefrau des Klägers geschuldet, so dass für beide Ehegatten ersichtlich war, dass der Nachteil des Ausschlusses des § 323 ZPO beide Teile traf und zugleich mit dem Vorteil verbunden war, dass beide Vertragsparteien sich während der Laufzeit auf einen Unterhaltsfestbetrag einrichten konnten.

Der Kläger und seine damalige Ehefrau haben im Scheidungsverfahren am 3. Mai 1991 beim Amtsgericht Eckernförde ihre Einkommensverhältnisse dahingehend beziffert, dass der Kläger monatlich 4.000,00 DM netto und seine Ehefrau monatlich 600,00 DM netto verdienten. Legt man das vom Kläger nunmehr genauer ermittelte durchschnittliche Monatseinkommen für 1990 zugrunde, stand ihm ein Durchschnittseinkommen von monatlich 4.196,25 DM zur Verfügung. Unterstellt man die Einkommensangaben beider Eheleute als richtig, hätte der Kläger folgenden nachehelichen Unterhalt zu zahlen gehabt:

Der vom Kläger mit seiner Ehefrau vereinbarte monatliche Unterhaltsfestbetrag betrug nur 1.100,00 DM, so dass bereits dieser etwas geringere Unterhalt einen entsprechenden Ausgleich für das Risiko der künftigen Änderung des Unterhaltsanspruchs darstellte. Darüber hinaus sollten die Ehefrau des Klägers und seine Tochter nach §§ 2 bis 4 die im Grundbuch eingetragenen Grundschulden einschließlich der persönlichen Forderungen übernehmen bzw. dem Kläger von der Hand halten. Eine derartige Verpflichtung hätte die Ehefrau des Klägers nicht mit einem Monatseinkommen von 600,00 DM erfüllen können. Ob der Kläger unter diesen Umständen bei Belehrung über die Auswirkungen des § 323 ZPO darauf bestanden hätte, dass die entsprechende Bestimmung in Teil B § 1 d entfallen wäre, erscheint zweifelhaft. Des weiteren spricht keine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür, dass die damalige Ehefrau des Klägers diesem Wunsch entsprochen hätte. Hätte sie ein entsprechendes Verlangen des Klägers abgelehnt, erscheint es aufgrund der Vor- und Nachteile, die für beide Seiten mit der Vereinbarung eines Abänderungsausschlusses verbunden waren, nicht eindeutig vernünftig, sich für eine der zur Verfügung stehenden Alternativen zu entscheiden.

Die Möglichkeit einer Unterhaltsreduzierung aufgrund der Verfestigung einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft enthielt darüber hinaus für den Kläger zum damaligen Zeitpunkt eine lediglich ungewisse Aussicht auf eine etwaige spätere Unterhaltsreduzierung, da selbst dann, wenn die Ehefrau des Klägers zum Zeitpunkt der Vereinbarung vom 28. März 1991 bereits Beziehungen zum Zeugen A aufgenommen haben sollte, diese Beziehung sich bereits während der Verfestigungsdauer von zwei bis drei Jahren hätte auflösen können und somit keine Unterhaltsentlastung eingetreten wäre. Beim Kläger war hingegen aus damaliger Sicht mit einer Erhöhung des Ehegattenunterhalts nach Wegfall des Kindesunterhalts zu rechnen. Bei einer bereits 15jährigen Tochter konnte der Wegfall des Kindesunterhalts innerhalb weniger Jahre eintreten. Unter Berücksichtigung dieser Umstände steht nicht fest, dass der Kläger den Versuch unternommen hätte, die Änderungsmöglichkeit nach § 323 ZPO durchzusetzen und ob er hiermit Erfolg gehabt hätte.

Unterstellt man gleichwohl zu Gunsten des Klägers, dass er eine Unterhaltsvereinbarung ohne Abänderungsausschluss zustande gebracht hätte oder ansonsten der gesetzliche Unterhalt im Scheidungsverfahren ausgeurteilt worden wäre, stellt sich die Frage, ob die dem Kläger bei dieser Sachlage verbliebene Möglichkeit einer Abänderungsklage nach § 323 ZPO dazu geführt hätte, dass er die Vorprozesse gegen seine Ehefrau wegen Aufnahme einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft mit Erfolg hätte abschließen können und infolgedessen nach Ablauf der Verfestigungsdauer keinen nachehelichen Unterhalt zu zahlen gehabt hätte.

Der erfolglose Verlauf der Vorprozesse berechtigt zur Annahme, dass der Kläger die Vorprozesse selbst dann verloren hätte, wenn ihm die Abänderungsmöglichkeit nach § 323 ZPO zur Verfügung gestanden hätte. Die Verfestigung einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft nach Abschluss einer Unterhaltsvereinbarung stellt eine Änderung der für die Unterhaltsberechnung wesentlichen Umstände dar, so dass der Kläger diesen Gesichtspunkt zumindest unterhaltsmindernd im Wege einer Abänderungsklage hätte geltend machen können. Um eine Anpassung des nachehelichen Unterhalts gemäß § 323 ZPO wegen der Verfestigung einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft zu erreichen, hätte der Kläger die diesbezügliche Behauptung aber beweisen müssen, denn er trug die Beweislast für die nachträglich eingetretenen geänderten Verhältnisse (Zöller-Vollkommer, ZPO, 25. Aufl., Rz. 32 zu § 323).

Obwohl der Kläger wegen des Ausschlusses der Änderungsmöglichkeit nach § 323 ZPO eine Anpassung des nachehelichen Unterhalts nicht verlangen konnte, war er nach seinem eigenen Vortrag berechtigt, wegen der im Rahmen der Urkundsverhandlung von seiner Ehefrau bewusst unrichtig beantworteten Frage nach der Aufnahme von Beziehungen zu einem anderen Partner die Unterhaltsvereinbarung wegen arglistiger Täuschung gemäß § 123 BGB anzufechten. Darüber hinaus konnte der Kläger gegen seine Ehefrau Schadensersatzansprüche nach §§ 823 Abs. 2, 826 BGB i.V.m. § 263 StGB wegen eines durch unrichtige Angaben erschlichenen Unterhaltstitels geltend machen, so dass er im Wege des Schadensersatzes so hätte gestellt werden müssen, wie er bei richtiger Beantwortung der genannten Frage gestanden hätte. Legt man insoweit den Vortrag des Klägers zugrunde, wäre es nicht zum Ausschluss der Abänderungsmöglichkeit nach § 323 ZPO gekommen, so dass er mit dem Einwand einer verfestigten nichtehelichen Lebensgemeinschaft nicht ausgeschlossen gewesen wäre. Für die Anfechtungsgründe und den Schadensersatzanspruch wäre der Kläger gleichermaßen beweispflichtig gewesen, weil sich die Beweislast für die Anfechtung und den Schadensersatzanspruch wegen eines erschlichenen Titels mit der Beweislast für den nachträglichen Eintritt geänderter Umstände nach § 323 ZPO deckt.

Der Kläger hat gegen seine frühere Ehefrau in den Jahren 1993 und 1998/99 zwei erfolglose Prozesse geführt, mit denen er aufgrund von unrichtigen Angaben seiner geschiedenen Ehefrau die Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung aus dem Unterhaltstitel erreichen wollte. Diese Klagen hat er darauf gestützt, dass seine frühere Ehefrau in einer verfestigten nichtehelichen Lebensgemeinschaft mit dem Zeugen A lebe. Sämtliche Klagen wurden mit Ausnahme der im Jahr 2000 angestrengten und im ersten Rechtszug überwiegend erfolgreichen Klage abgewiesen. Im ersten Vorprozess wurde der Vortrag des Klägers zu einer verfestigten nichtehelichen Lebensgemeinschaft als unsubstantiiert bezeichnet. Als dann im zweiten Vorprozess Beweis über die streitige Behauptung des Klägers erhoben wurde, blieb der Kläger beweisfällig, weil nach seiner Behauptung die vernommenen Zeugen auf Veranlassung seiner geschiedenen Ehefrau unrichtige Aussagen zum Bestehen einer verfestigten nichtehelichen Lebensgemeinschaft gemacht hatten. Aufgrund dieser unrichtigen Aussagen hätte der Kläger auch einen auf § 323 ZPO gestützten Abänderungsprozess verloren, weil er auch in einem derartigen Prozess beweisfällig geblieben wäre.

Nachdem der Zeuge A sich von der Ehefrau des Klägers getrennt hatte und den Kläger im Jahr 2000 telefonisch unterrichtete, dass der Kläger die Vorprozesse aufgrund unrichtiger Aussagen über das Bestehen einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft verloren hatte, erreichte er durch Urteil des Amtsgerichts Eckernförde vom 10. Mai 2001 die Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung aus der notariellen Unterhaltsvereinbarung und die Verurteilung der geschiedenen Ehefrau zur Rückzahlung überzahlten Unterhalts. Der in der Unterhaltsvereinbarung vom 28. März 1991 festgelegte Abänderungsausschluss gemäß § 323 ZPO stand dem Erlass dieses Urteils nicht entgegen.

Gegen das Urteil des Amtsgerichts Eckernförde vom 10. Mai 2001 legte die geschiedene Ehefrau des Klägers Berufung ein. Im Berufungsverfahren unterbreitete der 5. Senat für Familiensachen einen Vergleichsvorschlag vom 21. Oktober 2002, der dann trotz Einwendungen des Klägers am 7. Februar 2003 zum Abschluss eines entsprechenden Vergleichs führte. Die dem Vergleichsvorschlag zugrunde liegenden Erwägungen beruhten darauf, dass nach Auffassung des 5. Senats für Familiensachen der Kläger aufgrund der erstinstanzlichen Beweisaufnahme voraussichtlich den Beweis einer arglistigen Täuschung geführt habe. Die arglistige Täuschung führe aber nicht dazu, dass der Unterhaltsanspruch der geschiedenen Ehefrau des Klägers gänzlich entfallen sei, denn der Kläger habe sich im anwaltlichen Anfechtungsschreiben vom 7. November 2000 bereit erklärt, trotz der mit dem Zeugen A eingegangenen verfestigten nichtehelichen Lebensgemeinschaft seiner geschiedenen Ehefrau einen monatlichen Sockelbetrag von 850,00 DM zu zahlen.

Es ist anzunehmen, dass die im anwaltlichen Anfechtungsschreiben vom 7. November 2000 zum Ausdruck gebrachte Bereitschaft des Klägers zur Zahlung eines monatlichen Sockelbetrags von 850,00 DM in Abstimmung mit dem Kläger erfolgte, weil er den Inhalt des Anfechtungsschreiben vom 7. November 2000 nicht beanstandete und dieser Inhalt auch mit dem handschriftlichen Vermerk auf dem früheren Vertragsentwurf weitgehend übereinstimmte. Diese Bereitschaft des Klägers hätte auch in einem Abänderungsprozess nach § 323 ZPO zu einer entsprechenden Reduzierung des Abänderungsverlangens geführt, so dass voraussichtlich auch bei der Möglichkeit einer Abänderungsklage keine abweichende Entwicklung eingetreten wäre, denn der Vergleich vom 7. Februar 2003 billigte dem Kläger den überzahlten Unterhalt nach Abzug des Sockelbetrags in vollem Umfang zu und reduzierte lediglich die bisher aufgewandten Prozesskosten auf 50 % des eingeklagten Betrags.

Der Kläger hat sich im Vorprozess aus wirtschaftlichen Gründen zum Abschluss dieses Vergleichs entschlossen, um wegen der geringen Differenz der reduzierten Prozesskosten nicht einen risikobehafteten, kostenaufwändigen Prozess zu Ende führen zu müssen. Diese für den Vergleichsschluss maßgebenden Erwägungen hätten den Kläger voraussichtlich auch in einem Abänderungsprozess dazu bewogen, einen entsprechenden Vergleichsvorschlag des 5. Senats für Familiensachen anzunehmen. Es ist davon auszugehen, dass der Vergleichsvorschlag vom 21. Oktober 2002 auch in einem Abänderungsprozess keinen anderen Inhalt gehabt hätte, denn dem Kläger wurde, da er sich mit der Zahlung eines Sockelbetrags von monatlich 850,00 DM einverstanden erklärt hatte, unabhängig davon lediglich ein geringes Nachgeben bei den Prozesskosten abverlangt.

Der Kläger hat sich weiterhin bereits im ersten Rechtszug darauf berufen, seine Ehefrau habe ihn bereits vor Abschluss der Unterhaltsvereinbarung durch Verschweigen von Einnahmen getäuscht und dazu bewogen, mit ihr eine Vereinbarung über die Zahlung eines monatlichen Unterhalts von 1.100,00 DM abzuschließen, obwohl seine Ehefrau aufgrund ihrer Einnahmen nicht unterhaltsbedürftig gewesen sei. Auch dieser Vortrag verhilft der Klage nicht zum Erfolg.

Der Kläger hat nach seinem eigenen Vortrag erst im Jahr 2000 aufgrund einer Mitteilung des Zeugen A erfahren, dass seine geschiedene Ehefrau unrichtige Angaben über ihre Einkommensverhältnisse gemacht hatte. Der Kläger hätte sich deshalb in den ersten beiden Vorprozessen nicht auf unrichtige Angaben über die Einkommensverhältnisse seiner geschiedenen Ehefrau stützen können, weil ihm die entsprechende Tatsachenkenntnis fehlte. Darüber hinaus war dem Kläger die Tatsache, dass seine geschiedene Ehefrau Einkommensbestandteile verschwiegen hatte, bei Abgabe der Anfechtungserklärung vom 7. November 2000 bekannt. Wenn der Kläger sich dennoch mit der Zahlung eines Sockelbetrags von monatlich 850,00 DM einverstanden erklärt hatte, wäre auch ohne einen vereinbarten Ausschluss des § 323 ZPO keine andere Entwicklung eingetreten.

Die bereits vor Abschluss der Unterhaltsvereinbarung abgegebenen unrichtigen Angaben über die Einkommensverhältnisse seiner früheren Ehefrau fielen außerdem nicht unter den Abänderungsausschluss nach § 323 ZPO, denn nach dieser Bestimmung kann eine Unterhaltsanpassung verlangt werden, wenn nachträglich eine wesentliche Änderung der Verhältnisse eingetreten ist. Nach dem Vortrag des Klägers soll aber aufgrund unrichtiger Angaben seiner früheren Ehefrau bereits von Anfang an ein überhöhter Unterhalt vereinbart worden sein.

4. Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO, 63 Abs. 2 GKG. Ein Anlass zur Zulassung der Revision ist nicht ersichtlich.

Ende der Entscheidung