Judicialis Rechtsprechung

1. Hat ein Rechtsanwalt einen Mandanten bereit zuvor umfassend im Rahmen eines Ehescheidungsverfahren vertreten, so schuldet er auch dann umfassende außergerichtliche Interessenwahrnehmung und Beratung, wenn von einer Zugewinnausgleichsforderung zunächst nur ein Teil gerichtlich anhängig gemacht wird.

2. Die anwaltliche Belehrung über eine drohende Verjährung muss dem Mandanten eindeutige Handlungsmöglichkeiten zur Vermeidung der Verjährung aufzeigen.

3. Selbst nach Belehrung muss der Rechtsanwalt die drohende Verjährung weiter im Auge behalten und rechtzeitig den Gegner zur Verlängerung der Frist für den Verzicht auf die Verjährungseinrede auffordern sowie ggf. den Mandanten unter Hinweis auf die bevorstehende Verjährung zur Entscheidung über das weitere Vorgehen auffordern.

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Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht Im Namen des Volkes Urteil

11 U 27/02

In dem Rechtsstreit

hat der 11. Zivilsenat des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig auf die mündliche Verhandlung vom 27. Januar 2004 für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Itzehoe vom 28.1.2002 teilweise geändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagten werden verurteilt, an die Klägerin 116.936,37 € (= 228.707,66 DM) nebst 4% Zinsen seit dem 2. Oktober 1996 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung der Beklagten und die Berufung der Klägerin werden zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen tragen die Beklagten zu 78% und die Klägerin zu 22%.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Dem jeweiligen Vollstreckungsschuldner bleibt nachgelassen, die Vollstreckung des Gegners durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrags abzuwenden, wenn nicht der Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Der Streitwert für den Berufungsrechtszug beträgt 150.681,79 €.

Gründe:

I.

Die Klägerin macht gegen die Beklagten Ansprüche wegen fehlerhafter anwaltlicher Vertretung im Rahmen der Auseinandersetzung zwischen ihr und ihrem geschiedenen Ehemann um Zugewinnausgleichsansprüche geltend. Sachbearbeiter des Mandats war der Beklagte zu 1), RA Hans P. (nachfolgend nur als "der Beklagte" bezeichnet).

Hinsichtlich des Sach- und Streitstandes erster Instanz sowie des Tenors und der Gründe der erstinstanzlichen Entscheidung wird auf die Darstellung des am 28.1.2002 verkündeten Urteils der 2. Zivilkammer des Landgerichts Itzehoe Bezug genommen.

Die Klägerin hat gegen das ihr am 4.2.2002 zugestellte Urteil am 13.02.2002 Berufung eingelegt und diese Berufung nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 13.05.2002 mit einem an diesem Tage beim Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.

Die Beklagten haben gegen das ihnen am 31.1.2002 zugestellte Urteil am 19.02.2002 Berufung eingelegt und diese Berufung nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 21.6.2002 mit einem am 20.06.2002 beim Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.

Die Klägerin wendet sich gegen die vom Landgericht vorgenommene Kürzung des Anspruchs wegen Mitverschuldens und macht geltend:

Das Schreiben des Beklagten vom 24.2.1999 sei völlig unzureichend, um ihr vor Augen zu führen, dass sie etwas unternehmen müsse, um den Rechtsverlust zu vermeiden. Deshalb könne ihr auch ein Mitverschuldensvorwurf nicht gemacht werden.

Es treffe im Übrigen auch nicht zu, dass sie sich um die Angelegenheit nicht gekümmert habe, sie habe schon vor dem Landgericht erklärt, dass sie noch im Dezember 1999 nach einer Besprechung mit RA Dr. Hansen eine Besprechung mit dem Beklagten gehabt habe, in der sie diesem gesagt habe, dass der Anspruch eingeklagt werden solle. Der Beklagte habe ihr daraufhin nur gesagt, dass er im Moment nichts machen könne, weil die Akten beim OLG seien. Dass der Beklagte den Auftrag gehabt habe, den Anspruch geltend zu machen, ergäbe sich auch daraus, dass er im Jahr 2000 gegenüber RA Dr. Hansen angegeben habe, die Ansprüche "versehentlich" nicht rechtzeitig rechtshängig gemacht zu haben.

Es sei im Übrigen auch Sache des Beklagten, die den Mitverschuldensvorwurf begründenden Tatsachen zu beweisen. Eine detailliertere Darstellung seitens der über ihre Termine nicht buchführenden Klägerin könne man nicht fordern.

Dass die Besprechung keinen Niederschlag im Terminkalender des Beklagten gefunden habe, besage nichts, nicht alle Besprechungen und Fristen würden dort notiert, wie sich schon daran zeige, dass die für die Verjährung zu beachtenden Fristen dort keinen Niederschlag gefunden hätten.

Der Beklagte habe den Verjährungseintritt überdies auch dadurch verschuldet, dass er mit dem Gegner nicht einen weiteren Verzicht auf die Einrede der Verjährung vereinbart habe. Zu einem solchen Verzicht seien damals der Gegner, ihr geschiedener Mann und sein Anwalt bereit gewesen, da auch ihnen an einer Minderung des Kostenrisikos gelegen gewesen sei.

Die Klägerin beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an die Klägerin weitere 58.941,59 DM = 30.136,36 € nebst 4% Jahreszinsen seit dem 2. Oktober 1996 zu zahlen,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen und

das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage im zuerkannten Umfange abzuweisen.

Sie greifen das angefochtene Urteil an und machen geltend:

Es sei schon im Ausgangspunkt falsch, anzunehmen, dass die Klägerin Zugewinnausgleichsansprüche in der angemeldeten Höhe als Schaden geltend machen könne, denn solche Ansprüche habe sie gar nicht gehabt. Das Landgericht habe hier einen Verfahrensfehler begangen, indem es die Parteien nicht darauf hingewiesen habe, dass die Schadenshöhe durch Verlust von Zugewinnansprüchen völlig unabhängig vom Urteil im Zugewinnprozess zu beurteilen sei. Dadurch hätten die Beklagten sich erstinstanzlich teilweise nicht sachgerecht verteidigt.

Das Urteil des 13. Familiensenats im Zugewinn-Teilklageverfahren sei nicht bindend, vielmehr sei im vorliegenden Prozess völlig unabhängig zu prüfen, in welcher Höhe Ansprüche auf Zugewinnausgleich bei richtiger rechtlicher Bewertung bestanden hätten. Der 13. Familiensenat habe den Wert des Betriebes des Ehemannes der Klägerin mit einer falschen Methode ermittelt und deshalb erheblich zu hoch angenommen. Er habe dagegen einen zu niedrigen Wert hinsichtlich eines dem Anfangsvermögen zuzurechnenden, von den Eltern des Mannes übertragenen Hausgrundstücks angesetzt.

Wenn man unterstelle, dass die Klägerin bei richtiger anwaltlicher Beratung den Auftrag zu klageweisem Vorgehen erteilt hätte, dann hätte der Beklagte auch nur eine Nachforderungsklage in dem Umfang erheben können, wie das Amtsgericht die überschießende Zugewinnforderung festgestellt habe, nämlich über 233.969,03 DM. Der weitere Betrag, den erst das OLG ermittelt habe, nachdem ein Rechenfehler des Sachverständigen festgestellt worden sei, habe vom Beklagten nicht geltend gemacht werden können, denn der Beklagte habe keine Anhaltspunkte für weitergehende Ansprüche gehabt. Dieser Betrag wäre daher auf jeden Fall der Verjährung anheim gefallen, denn einen weitergehenden Einredeverzicht hätten der Ehemann und sein Anwalt nicht akzeptiert.

Die Klägerin habe bereits vor dem Zugewinn-Prozess 66.000 DM vom Ehemann erhalten, die nach beiderseitigem Verständnis auf den Zugewinnanspruch hätten verrechnet werden sollen. Dies habe der Beklagte bereits mit der Zugewinnteilklage vorgetragen.

Auch im vorliegenden Prozess habe der Beklagte dies geltend gemacht und sich auf das Zeugnis des Ehemannes bezogen, der eine Zahlungsbestimmung (§ 366 Abs. 1 BGB) "Zugewinn" getroffen habe. Was es mit dieser Zahlung auf sich habe, sei im vorliegenden Prozess zu entscheiden und zwar unabhängig davon, wie der Zugewinnprozess entschieden worden sei.

Das Mitverschulden der Beklagten sei nicht lediglich mit 20% anzusetzen, sondern verdränge ein etwaiges Anwaltsverschulden völlig. Die Beklagten hätten die Klägerin nicht zwingen können, sich der Sache anzunehmen, wenn die Klägerin offenbar nicht bereit gewesen sei, der Empfehlung der Beklagten zu folgen und unbedingt noch im Jahre 1999 aktiv zu werden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze Bezug genommen.

Der Senat hat die Verfahrensakten des Zugewinnausgleichsprozesses Jung ./. Jung 7 F 120/96 AG Itzehoe = 13 UF 65/99 OLG Schleswig beigezogen und ausgewertet. Auf den Inhalt jener Verfahrensakten wird Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Klägerin kann im Ergebnis keinen Erfolg haben, die Berufung der Beklagten hat nur in geringem Umfang Erfolg, soweit dies die Feststellungen zur Höhe des Ersatzanspruchs betrifft.

Das Landgericht hat zutreffend festgestellt, dass die Klägerin gegen die Beklagten Schadensersatzansprüche wegen einer Schlechterfüllung des Anwaltsvertrages besitzt, die Anspruchsgrundlage für solche Ansprüche ist eine positive Vertragsverletzung.

Der Beklagte Rechtsanwalt Hans P. hat durch schuldhafte Versäumnisse bei der Interessenwahrnehmung der Klägerin einen Schaden verursacht, der darin besteht, dass die Restansprüche der Klägerin auf Zugewinnausgleich gegen den geschiedenen Ehemann verjährten.

Das anwaltliche Mandat des Beklagten umfasste die Pflicht, diese Ansprüche geltend zu machen und vor der Verjährung zu bewahren.

Der Beklagte hat die Zugewinnausgleichsansprüche der Klägerin gerichtlich nur in Form einer auf 500.000 DM gerichteten Teilklage geltend gemacht.

Die den Teilbetrag übersteigende Forderung wurde vom Beklagten nicht gerichtlich geltend gemacht. Diese Forderung verjährte mit dem Jahresende 1999. Die zutreffende Bewertung des Urteils des Landgerichts, dass eine Teilklage die Verjährung eines weitergehenden Anspruchs nicht unterbreche, wird in der Berufung nicht angegriffen.

Der Beklagte leugnete erstinstanzlich seine Verantwortlichkeit für die eingetretene Verjährung, indem er geltend machte, er habe nur das Mandat hinsichtlich der Geltendmachung des Teilbetrages gehabt und dieses ja auch erfolgreich abgeschlossen.

Diese Bewertung des Aufgabenbereichs des Beklagten und seines Pflichtenumfangs ist nicht zutreffend.

Es lässt sich im vorliegenden Fall schon aus der vorgelegten Korrespondenz deutlich feststellen, dass eine Beschränkung - die die Klägerin insgesamt bestreitet - allenfalls für das reine Prozessmandat vereinbart gewesen sein kann, darüber hinaus aber unzweifelhaft ein Mandat zur umfassenden Beratung und Vertretung bestand.

Der Beklagte hatte kein auf den Zugewinnanspruch oder gar nur einen Teil davon beschränktes Einzelmandat. Er hat die Klägerin auch schon im Rahmen des Scheidungsverfahrens vertreten und war daher ersichtlich der Anwalt, in dessen Hände sie ihre Interessenvertretung im Hinblick auf das Scheitern ihrer Ehe und die daran knüpfenden Folgen gelegt hatte.

Es ist darüberhinaus naheliegend, dass es nicht die juristisch unkundige Klägerin war, die die Teilung ihres Zugewinnanspruchs in zwei gesonderte Klagen vorschlug, sondern dass die Geltendmachung eines ersten Teilbetrages eine anwaltliche Strategie zur Verminderung eines Kostenrisikos war, aber von vornherein ins Auge gefasst war, dass der Beklagte anschließend - jedenfalls dann, wenn der erste Prozess Anhaltspunkte für weitergehende Ansprüche ergab - diese Ansprüche der Klägerin hätte verfolgen sollen. Ein abweichend erteiltes Mandat wäre höchst ungewöhnlich. Die Beklagten liefern auch keinerlei Erklärung, weshalb die Klägerin nur einen Teilauftrag hätte erteilen sollen.

Der Senat kann zwar ohne Beweisaufnahme nicht sicher feststellen, dass auch bereits ein umfassendes Prozessmandat erteilt war, dass der Beklagte also von sich aus eine weitere Klage über den Restbetrag schon hätte erheben können und sollen. Insoweit ist möglich, dass sich Mandantin und Anwalt - aus Kostengründen - darauf verständigt hatten, zunächst nur eine Teilklage zu beauftragen.

Daraus folgt aber nicht, dass auch die anwaltliche Beratung und Vertretung nur den Teilbetrag zu umfassen hatte. Beratung und außergerichtliche Interessenwahrnehmung schuldete der Beklagte erkennbar in umfassender Weise.

In der Vorkorrespondenz der Zugewinnauseinandersetzung hat der Beklagte mit dem gegnerischen Anwalt über die für den Zugewinnanspruch maßgebenden Vermögenspositionen korrespondiert und den Gegner durch ein Mahnschreiben in Verzug gesetzt. Das Schreiben (Bl. 471 d. BA) mahnt eine Forderung über 787.127,11 DM an, dieser Betrag umfasste die damals angenommenen Gesamtansprüche. Daraus lässt sich ohne weiteres erkennen, dass - selbst dann, wenn der Auftrag zu gerichtlichem Vorgehen zunächst nur den Teilbetrag umfasste - die anwaltliche Beratung und Interessenvertretung die Geltendmachung des gesamten Anspruchs umfasste.

Auch die Formulierung des Schreibens, mit dem der Beklagte am 24.2.1999 der Klägerin das erstinstanzliche Urteil im Teilklageprozess übermittelte, deutet durchaus darauf hin, dass er sich bereits mit der Aufgabe betraut sah, die Klägerin bei einer weiteren Klage über den Rest zu vertreten, denn er formuliert dort (Unterstreichung und kursive Anmerkung durch den Senat):

"Wir (nicht etwa "Sie") müssen deshalb in diesem Jahr unbedingt aktiv werden und ggf. eine weitere Klage erheben."

Zeitgleich setzte der Beklagte sich auch erneut mit dem gegnerischen Anwalt in Verbindung - Bl. 121 d. A.- , forderte von diesem Zahlung des titulierten Teilbetrages von 500.000 DM und eine Erklärung, wie der frühere Ehemann der Klägerin sich zu dem vom Amtsgericht überschießend festgestellten Betrag stelle. Er erklärte abschließend, wenn er bis zum 8. März 1999 keine Stellungnahme erhalte, werde er seiner Mandantin raten müssen, den noch offenen Betrag gerichtlich geltend zu machen.

Eine Beratung, wie die Klägerin vorzugehen hätte, um auch solche Beträge noch bekommen zu können, die die Teilklage überstiegen, schuldete der Beklagte daher auf jeden Fall, auch wenn er noch kein Prozessmandat für solche Beträge hatte. Der Beklagte hatte auch nicht nur die Beratung im Innenverhältnis in diesem Umfang übernommen, sondern auch die - außergerichtliche - Vertretung gegenüber dem Gegner. Auch wenn er daher keinen Klageauftrag gehabt hätte, hätte der schon erteilte Auftrag zumindest dahingehend wahrgenommen werden können und müssen, dass versucht worden wäre, mit dem Gegner im Hinblick auf die anhängige Berufung im Teilklageverfahren eine Verlängerung des Verzichts auf die Einrede der Verjährung für die weitere Forderung zu vereinbaren.

Dieses Mandat "außergerichtliche Vertretung hinsichtlich der Restforderung" endete auch nicht mit der ersten Instanz des Teilklageverfahrens, denn es war damit nicht erfüllt. Der Beklagte schuldete der Klägerin insoweit weitergehend die außergerichtliche Geltendmachung und eine genügende Beratung, was nun zu tun sei, um weitere Ansprüche noch geltend machen zu können.

Selbst wenn es nur ein beschränktes Mandat "Teilklage" gegeben hätte, bestünde im Übrigen eine anwaltliche Pflicht zur Beratung hinsichtlich der Verjährungsrisiken (sh. z. B. OLG Düsseldorf in VersR 1989, 850).

In einem solchen Fall ist die Beratung, wie diejenigen Anspruchsteile, die nicht vom Anwalt durchzusetzen sind, vor dem Verlust bewahrt werden können, aber nur eine Nebenpflicht des beschränkten Mandats, während hier ohne Zweifel schon der Kernbereich des Mandats die Pflichterfüllung forderte.

Der Beklagte meint, seine Pflichten vollständig erfüllt zu haben, indem er der Klägerin das erstinstanzliche Urteil mit dem Begleitschreiben vom 24. Februar 1999 sandte und darin auf das Verjährungsproblem hinwies.

Dieses Schreiben genügte der anwaltlichen Pflichterfüllung aber keineswegs.

In jenem Schreiben wird zwar angesprochen, dass Ende des Jahres Verjährung eintreten könne, diese Information versteckt sich aber in einer Fülle weiterer Anmerkungen, die selbst für einen Juristen nicht leicht zu durchschauen sind und deren Bedeutung für etwas, das nun von der Mandantin erwartet wird, kaum zu verstehen ist. Aus der Formulierung "Wir müssen ... ggf. noch eine weitere Klage erheben" und dem Zusatz, dass es auch die Möglichkeit gebe, den Spitzenbetrag in das Berufungsverfahren hineinzuziehen, wird für die Mandantin nicht deutlich, dass die Verhinderung des Rechtsverlustes nun von irgendeinem Zutun ihrerseits abhängt und dass der Anwalt nicht von sich aus initiativ wird und z. B. den Spitzenbetrag "in die Berufung hineinzieht".

Es findet sich nirgends ein Satz der hinreichend beleuchtet, was der Beklagte jetzt als Obliegenheit der Mandantin ansieht, nämlich z. B. dahingehend "Sie müssen mir dafür vor dem Jahresende noch einen Auftrag erteilen, sonst kann ich für Sie nichts tun und Sie verlieren ggf. Ihren Anspruch".

Lediglich der Nachsatz "Auch das sollte kurzfristig einmal erörtert werden" lässt anklingen, dass eine Besprechung sinnvoll sein könne, ohne jedoch zu zeigen, dass sie unbedingt notwendig sei.

Der Beklagte hatte diesem Schreiben an die Klägerin in Kopie das Schreiben vom 24.2.1999 an den Gegner - Bl. 121 d. A.- beigefügt, in dem er diesem eine Frist zur Erklärung zu den vom Amtsgericht errechneten weiteren Ansprüchen gesetzt hatte.

In diesem Schreiben führte der Beklagte aus, dass er nach Ablauf der gesetzten Frist - also nicht etwa sofort - der Mandantin zuraten müsse, Klage über den Spitzenbetrag zu erheben.

Auch wenn man die der Klägerin übermittelten Texte sorgfältig liest, lässt sich aus ihnen nur erkennen, dass zunächst die dem Gegner gesetzte Frist abzuwarten sei und dann noch ein anwaltlicher Rat zu erwarten stehe, wenn nämlich der "gegebene Fall" ("ggf.") eintreten würde und der Gegner so reagieren würde, dass der Mandantin anzuraten wäre, nun zu klagen.

Aus beiden Schreiben wird vor allem deutlich, dass man nun - im Februar 1999 und mithin noch 10 Monate vor der drohenden Verjährung - noch keineswegs den Schritt gehen musste, den Restbetrag klageweise geltend zu machen.

Das amtsgerichtliche Urteil war gerade zugegangen, weder der Beklagte, noch die Mandantin wussten, ob der Gegner es akzeptieren würde. Es war nach Einholung eines umfassenden Sachverständigengutachtens und detaillierter Berechnung des Gesamtzugewinnausgleichsanspruchs durch das Amtsgericht auch durchaus denkbar, dass man sich auf der Basis der Berechnungen dieses Urteils nun dahingehend einigen würde, dass der Ehemann den vom Gericht insgesamt errechneten Anspruch akzeptierte.

Die Klägerin konnte nach dem Text der ihr zugegangenen Schreiben davon ausgehen, dass der Rat, Klage zu erheben, noch zu erwarten war, wenn dies denn aus anwaltlicher Sicht der richtige Schritt war.

Das Schreiben vom 24.2.1999 allein reichte zur Wahrung der Interessen der Klägerin auf keinen Fall aus. Selbst wenn die Klägerin hinreichend deutlich darüber unterrichtet worden wäre, dass sie nun etwas unternehmen müsse, um einen Rechtsverlust zu vermeiden, hätte der Beklagte aber auch noch die weitere Pflicht gehabt, sich selbst eine Frist zu setzen, um die rechtzeitige Unterbrechung der Verjährung im Auge zu behalten.

Der BGH führt hinsichtlich dieser Pflicht in BGH NJW 1993, 1779 aus:

Die Pflicht zur Unterbrechung der Verjährung ist erst verletzt, wenn die Verjährung entweder bereits eingetreten ist oder so nahe bevorsteht, daß sie aus zeitlichen Gründen nicht mehr unterbrochen werden kann. Die Pflicht, Vorkehrungen zu treffen, damit es nicht zur Verjährung kommt, setzt indessen wesentlich früher an. Sie entsteht in der Regel spätestens dann, wenn ein Rechtsanwalt Dispositionen trifft, die das Risiko der Verjährung erhöhen. Das gilt zum Beispiel, wenn er lediglich eine Teilklage erhebt, für den nicht anhängig gemachten Teil der Forderung (vgl. RG, Recht 1933 Nr. 728) oder, wenn gegenüber einem von mehreren Schuldnern eine "Musterklage" erhoben wird, für die Ansprüche gegen die übrigen Schuldner. Es entspricht deshalb anwaltlicher Sorgfalt, möglichst zugleich mit solchen Dispositionen dem im übrigen bestehenden Verjährungsrisiko vorzubeugen. Unterbleibt dies, so liegt darin eine Ursache für den späteren Eintritt der Verjährung. Ein Anwalt, der schon dieser Pflicht zu vorbeugenden Maßnahmen nicht gerecht geworden ist, wird sich deshalb in der Regel nicht darauf berufen können, daß das Mandat vor Eintritt der Verjährung beendet worden ist und daß danach eine Unterbrechung der Verjährung noch möglich gewesen wäre (aber eben nicht stattgefunden hat).

Schon mit der Erhebung lediglich einer Teilklage hatte der Beklagte Dispositionen getroffen, die das Risiko, dass ein Restbetrag verjähren könnte, erhöhten. Mit der Übermittlung der Handakte an den Berufungsanwalt ohne Zurückbehaltung von Aktenteilen und offenbar ohne jegliche Fristnotierung hat er dieses Risiko noch in erheblichem Maße erhöht.

Die Kontrolle der für die Verjährung maßgebenden Fristen ist auch eine der Kernaufgaben der anwaltlichen Pflichten (sh. z. B. BGH NJW 1992, 820; BGH NJW 1993, 1779).

Das Schreiben vom 24.2.1999 an die Mandantin wäre auch dann keine ausreichende Vorbeugung vor dem Verjährungsrisiko gewesen, wenn es der Mandantin klar und deutlich aufgezeigt hätte, dass sie nun etwas tun müsse und dafür Fristen einhalten müsse. Die anwaltliche Pflicht, die Fristwahrung zu kontrollieren und bei drohendem Fristablauf noch einmal initiativ zu werden, entfiele auf keinen Fall.

Auch wenn der Mandant Mitwirkungspflichten hat, ist der Anwalt nicht automatisch entlastet, wenn der Mandant der Bitte um eine Besprechung nicht von sich aus nachkommt. Der Anwalt muss ggf. erinnern und vor allem deutlich machen, wie wichtig die Besprechung ist.

Das Schreiben ist aber auch ungenügend, um überhaupt Verantwortlichkeit auf die Mandantin zu überbürden, weil man aus ihm nicht erkennen kann, dass die Mandantin ohne weitere Nachricht vom Anwalt etwas tun musste, um den Forderungsverlust zu verhindern.

Selbst wenn der Beklagte daher noch keinen Auftrag für einen zweiten Prozess gehabt hätte und die Mandantin also erst einen weiteren Auftrag erteilen musste, hätte er rechtzeitig vor Verjährung die Mandantin erinnern müssen und ihr die Risiken deutlich machen müssen. Er hätte ihr vor allem sagen müssen, dass er einen weiteren Auftrag brauchte, um etwas zu unternehmen, denn einem Mandanten, der den Anwalt umfassend mit der Interessenwahrnehmung beauftragt, ist nicht ohne weiteres klar, dass eine Absprache, zunächst gerichtlich nur eine Teilforderung geltend zu machen, beinhaltet, dass der Anwalt von sich aus auch "gerichtlich" nicht mehr tun kann. Wenn ein Mandant dem Anwalt die gesamte Interessenwahrnehmung nach außen aufträgt, lässt sich der "eingeschränkte" Prozessauftrag, der allein kosten- und gebührenrechtliche Hintergründe hat, für den Mandanten kaum als Hindernis für die weitere gerichtliche Vertretung erkennen.

Der Beklagte hätte auch im Rahmen des Mandats zur außergerichtlichen Vertretung noch weiteres unternehmen müssen, nämlich den Gegner auffordern müssen, die Frist für den Verzicht auf die Verjährungseinrede zu verlängern. Hätte dieser dies abgelehnt, hätte der Beklagte nun der Mandantin dringend zur Klage raten müssen.

Die Verantwortlichkeit des Beklagten ist auch nicht durch den Berufungsauftrag auf RA Dr. H. als Berufungsanwalt übergegangen. Der Beklagte war in der Berufung als Verkehrsanwalt tätig, alle Korrespondenz mit dem Berufungsanwalt ging über ihn und nicht direkt an die Mandantin. Schon in der Funktion als Verkehrsanwalt hatte primär er die Pflicht zur Beratung der Mandantin (sh. z. B. OLG Düsseldorf VersR 1989, 850).

Die Pflicht, die Mandantin im Hinblick auf die weiteren Ansprüche zu beraten war aber auch nicht nur Ausfluss des Teilklageprozesses, sondern Gegenstand des darüber hinausgehenden Beratungsmandats, damit ging diese Pflicht ohnehin nicht mit Abgabe der Prozessakte auf den Berufungsanwalt über.

Da es auch nur um eine Berufung des früheren Ehemannes, nicht um eine solche der Klägerin ging, konnte die Klägerin allenfalls im Weg der selbstständigen Anschlussberufung eine Geltendmachung des Restbetrages im Berufungsverfahren rechtzeitig und sicher anbringen. Den Auftrag zu einer solchen hätte der Beklagte dann aber dem Berufungsanwalt schon innerhalb der Rechtsmitteleinlegungsfrist erteilen müssen, das ist nicht geschehen. Das Urteil war dem Beklagten am 22.2.1999 zugestellt worden, er hat RA Dr. H. aber erst am 26.8.1999 mit der Vertretung in der Berufungsinstanz beauftragt. Für eine selbstständige Anschlussberufung war es zu dieser Zeit bereits zu spät, durch Rücknahme der gegnerischen Berufung hätte das Prozessziel einer Anschlussberufung nun jederzeit vereitelt werden können.

An einem anwaltlichen Fehler im Verantwortungsbereich des Beklagten kann danach kein Zweifel bestehen.

Der Anscheinsbeweis eines "beratungsgerechten Verhaltens" lässt annehmen, dass die Klägerin bei hinreichender Pflichterfüllung des Beklagten sich "beratungsgerecht" verhalten und die Verjährung entweder durch Klage oder selbstständige Anschlussberufung unterbrochen hätte.

Ein anspruchsminderndes Mitverschulden der Klägerin ist nicht festzustellen.

Der die Klägerin treffende Schuldvorwurf ist lediglich der, nach dem Schreiben vom 24.2.1999 nicht zur Besprechung erschienen zu sein. Weitere schuldhafte Verhaltensweisen der Klägerin, die zu untersuchen wären, gibt es nicht.

In dem Schreiben vom 24.2.1999 wird in drei Punkten Erörterungsbedarf angezeigt, jeweils aber wenig nachdrücklich und mehr als Empfehlung oder Vorschlag ("sollten wir besprechen"), denn als unbedingt zu befolgende Aufforderung.

Diesen Erörterungs- und Beratungsbedarf konnte die Klägerin selbst nur haben, wenn sie vom Anwalt diejenigen Schritte erwartete, die dort als möglich angesprochen waren - z. B. Maßnahmen zur Sicherungsvollstreckung.

Hinsichtlich der Verjährung von weiteren Anspruchsteilen konnte sie aber davon ausgehen, dass sie noch etwas hören würde, wenn hier ein Rat zur Klage sinnvoll war.

Der Senat bewertet in dieser Lage ein eigenes Verschulden der Klägerin als gering. Es gibt keinen Grund, anzunehmen, dass die Klägerin einer nochmaligen oder aber einer deutlicheren Aufforderung des Beklagten nicht gefolgt wäre. Sie hat aber keine deutliche und erst recht keine weitere Aufforderung bekommen. Das Verschulden des Beklagten wiegt demgegenüber derart schwer, dass ein geringes Mitverschulden davon verdrängt wird.

Zur Höhe des durch einen Anwaltsfehler entstandenen Schadens argumentiert die Berufung des Beklagten zutreffend dahingehend, dass für den Regressprozess das Ergebnis des Vorprozesses (hier des Zugewinnprozesses) zu überprüfen ist, weil ein Geschädigter nur beanspruchen kann, was er bei richtiger rechtlicher Bewertung der Anspruchshöhe hätte bekommen können, nicht aber das, was ihm das Vorprozessgericht aufgrund einer falschen Rechtsanwendung zugesprochen hätte. Der "Vorprozess" der Zugewinnausgleichsteilklage ist überdies ohnehin nicht bindend, weil eine gerichtliche Entscheidung, die in Rechtskraft erwächst, nur hinsichtlich des Teilbetrages von 500.000 DM, nicht aber hinsichtlich der Höhe übersteigender Ansprüche getroffen wurde.

Das Landgericht ist davon ausgegangen, dass die Höhe des entstandenen Schadens dem Betrag entspricht, den der 13. Familiensenat als die Teilklage übersteigenden Zugewinnausgleichsanspruch der Klägerin ermittelt hat.

Insoweit hat das Landgericht auch keinen Verfahrensfehler begangen, denn dies war erstinstanzlich unstreitig.

Eines rechtlichen Hinweises darauf, dass auch die Höhe bestritten werden könne, bedurfte es nicht. Die Beklagten sind Anwälte, die die Entscheidung, was sie zugestehen und was sie bestreiten wollen, selbst in eigener Verantwortung und nach eigener Bewertung der Rechtslage zu treffen haben.

Nachdem in der Berufung die Schadenshöhe aber streitig gestellt ist und das vorliegende Berufungsverfahren noch nach altem Recht zu betreiben ist, das neue Tatsachenbehauptungen zulässt, ist die Schadenshöhe in der Berufung zu überprüfen.

Die Beklagten beanstanden ohne Erfolg, dass das Landgericht von dem vom 13. Familiensenat errechneten Zugewinnausgleichsanspruch ausgegangen ist und nicht nur von dem zuvor vom Amtsgericht in der ersten Instanz ermittelten niedrigeren Wert.

Der Beklagte meint, er habe aufgrund des vom Amtsgericht ermittelten, niedrigeren Betrages innerhalb der Verjährungsfrist auch nur diesen gerichtlich geltend machen müssen und können, so dass der Restbetrag auch ohne Anwaltsfehler verjährt wäre. Diese Bewertung ist aber nicht zutreffend.

Wird aus einer Klage auf Zugewinnausgleich deutlich, dass der ganze Anspruch eingeklagt sein soll, können rechnerische Änderungen, die sich im Laufe des Prozesses z. B. aus der Beweisaufnahme zur Höhe ergeben, nachgeschoben werden, ohne dass dem Verjährung entgegensteht. Dasselbe gilt, wenn der gesamte Restanspruch eingeklagt wird, bei dessen Berechnung bereits ein eingeklagter oder sonst geflossener Teilbetrag abgezogen ist. Auch dann ist der Rest-Anspruch im Ganzen - soweit er den Teilbetrag überschießend besteht - rechtshängig, eine andere, ggf. höhere Berechnung dieses Anspruchs kann dann nachgeschoben werden. Bei rechtzeitiger Klageerhebung auch nur hinsichtlich des vom Amtsgericht als zutreffend erkannten Betrages hätte sich eine fehlerhaft zu niedrige Berechnung noch nach dem Berufungsurteil in der Angelegenheit "Teilklage" korrigieren lassen. Da die Klägerin in einer weiteren Klage deutlich gemacht hätte, dass sie u. a. aus dem Betriebswert den daraus errechneten Zugewinn beanspruchte, hätte ein höherer Betriebswert die Anpassung ohne weiteres erlaubt.

Die Beklagten selbst haben sich erstinstanzlich auf Entscheidungen bezogen, die deutlich machen, dass die gerichtliche Geltendmachung des Anspruchs an sich (jedenfalls bei Ansprüchen, deren Höhe geschätzt, gegriffen oder z. B. durch Sachverständige bewertet werden muss) zur Verjährungsunterbrechung im Ganzen genügt, auch wenn sich später eine andere Gestaltung oder eine andere Höhe des Anspruchs ergibt (nur nicht - wie die Beklagten damals noch mit diesen Entscheidungen zu belegen versuchten - bei einer Teilklage).

Die Wirkung des § 209 BGB tritt ein, wenn der Anspruch als Ganzer geltend gemacht wird, der zunächst eingeklagte Betrag sich aber als zu niedrig erweist (sh. Palandt a. a. O.). Diesem allgemeinen Grundsatz folgt die vom Beklagten bezogene BGH-Entscheidung FamRZ 1994, 751 = NJW-RR 1994, 514, wenn sie ausführt:

Maßgebend für die Verjährungsunterbrechung gem. § 209 BGB ist der den prozessualen Leistungsanspruch bildende Streitgegenstand, der nicht allein durch den Klageantrag bestimmt wird, in dem sich die vom Kl. beanspruchte Rechtsfolge konkretisiert, sondern durch den Lebenssachverhalt (Anspruchsgrund), aus dem die begehrte Rechtsfolge hergeleitet wird (vgl. die Nachw. in Senat, BGHRBGBB § 209 - Zugewinnausgleich 1 = FamRZ 1993, 1181 (1182) u. II 2b)). Für die verjährungsunterbrechende Wirkung einer Klage auf Zugewinnausgleich ist nicht erforderlich, daß der Berechtigte von Anfang an einen Hauptantrag auf Verurteilung zur Zahlung stellt. Die prozessuale Gestaltung als Haupt- oder Hilfsantrag ist verjährungsrechtlich ebenso unschädlich wie Veränderungen durch Erweiterung oder Beschränkung eines Zahlungsbegehrens. Die verjährungsrechtliche Unterbrechung tritt schon dann ein, wenn der Zugewinnausgleichsanspruch in irgendeiner Form als Leistungsantrag gerichtlich geltend gemacht wird.

Die Berechnung des Zugewinns beider Eheleute im Urteil des 13. Familiensenats lässt rechtlich, wie auch rechnerisch keine Fehler erkennen. Die Angriffe der Beklagten gegen die Ermittlung der Werte sind unbegründet. Der erkennende Senat schließt sich der Wertung im Urteil des Familiensenats an.

Die Einzelangriffe der Beklagten zur Höhe betreffen drei Punkte. Die anderen Punkte der Berechnung des Zugewinn durch den 13. Familiensenat bedürfen an dieser Stelle keiner Erörterung, denn alle anderen Positionen waren zwischen den Eheleuten Jung unstreitig.

Die Beklagten beanstanden die Bewertung des 13. Familiensenats in folgenden Punkten:

1. Das Anfangsvermögen des Ehemannes sei zu niedrig bewertet worden, weil ein von der Mutter übernommenes Haus bei Übertragung durch bereits erfolgte Umbauten einen höheren, als den angenommenen Wert gehabt habe.

2. Der vom Familiensenat ermittelte Wert des Legehennenbetriebs des Ehemanns sei durch Anwendung einer fehlerhaften Bewertungsmethode zu hoch angenommen worden.

3. Die Klägerin habe bereits vorab 66.000 DM auf den Zugewinnanspruch erhalten, die sie sich bei Ausschöpfung des Gesamtanspruchs anrechnen lassen müsse, während diese Zahlung sich bei der Teilklage noch nicht mindernd ausgewirkt habe, weil sie nur die überschießende Spitze abschöpfe.

Zu 1) Die Bewertung des 13. Familiensenats hinsichtlich des ins Anfangsvermögen des Mannes geflossenen Grundstücks ist zutreffend, die Angriffe der Beklagten unbegründet.

Das Hausgrundstück, das die Mutter des Ehemannes diesem während der Ehe übertragen hatte, war von den Eheleuten im Zugewinnprozess zum Übertragungszeitpunkt übereinstimmend mit einem Wert von 120.000 DM ohne Berücksichtigung von Umbauarbeiten bewertet worden.

Es war im Zugewinnprozess nur streitig, ob Werterhöhungen, die durch Um- und Anbaumaßnahmen eingetreten waren, das Anfangsvermögen des Ehemannes erhöhten, d. h. so zu berücksichtigen waren, als sei dem Ehemann das nun höherwertige Haus von der Mutter übertragen worden.

Zwischen den Parteien war dabei streitig, ob die Umbauten vor oder nach der Umschreibung durchgeführt worden waren.

Der Familiensenat hat dies für unerheblich gehalten, weil unstreitig die Umbauten nicht auf Kosten der Mutter, sondern auf Kosten des Ehemannes der Klägerin getätigt worden waren. Damit zählten diese Werterhöhungen nach Auffassung des Familiensenates nicht zum durch den Übertragungsakt gestiegenen Anfangsvermögen des Mannes, weil diese Maßnahmen ihm nicht durch seine Mutter zugewendet wurden.

Das ist eine zutreffende Betrachtung.

Die Umbauten sind entweder nach oder praktisch zeitgleich mit der Übertragung, daher offensichtlich "im Vorgriff" auf den in Aussicht genommenen Erwerbsakt erfolgt, sie waren auch nach Darstellung des Ehemannes bei "Übergabe" am 1.1.75 auf der Grundlage des einen Monat zuvor am 5.12.74 abgeschlossenen notariellen Vertrages noch nicht abgeschlossen.

Die Kosten der Umbaumaßnahmen haben das Vermögen der Eheleute Jung belastet, nicht das der Mutter des Ehemannes. Eine daraus möglicherweise vor Übertragung eingetretene Wertsteigerung, die weder aus Anfangsvermögen des Mannes noch aus dem Vermögen der Mutter stammte, kann nicht dem Anfangsvermögen des Mannes zugerechnet werden. Wäre es wider Erwarten nicht zur Übertragung gekommen, hätte der Mann einen bereicherungsrechtlichen Anspruch gegen die Mutter auf Erstattung des Mehrwerts gehabt, der zum "Zugewinn" der Eheleute Jung gezählt hätte. Die ins Anfangsvermögen fließende Zuwendung hatte damit keinen höheren Wert, als denjenigen, der vor den Umbaumaßnahmen bestand, denn das höherwertige Objekt war belastet mit einem bereicherungsrechtlichen Anspruch, der die Werterhöhung abschöpfte.

Zu 2) Auch hinsichtlich der Bewertung des vom Ehemann der Klägerin betriebenen Legehennenbetriebes teilt der Senat die Auffassung des 13. Familiensenats. Die Berechnung und umfassende Darstellung in Berufungsurteil des Zugewinnprozesses lässt Rechtsfehler nicht erkennen.

Die Rügen der Berufung der Beklagten, dass die weitgehend nach dem Ertragswert vorgenommene Wertermittlung fehlerhaft sei und nur eine Kombination aus Ertrags- und Substanzwert richtig sein könne, sind unbegründet.

Der BGH überlässt die "sachverhaltsspezifische Auswahl" der richtigen Bewertungskriterien dem sachverständig beratenen Tatrichter (BGH FamRZ 1986, 776). Eine in jedem Fall verbindliche oder stets richtige Methode gibt es nicht.

Nur für land- und forstwirtschaftliche Betriebe sieht § 1376 BGB die Bewertung nach dem Ertragswertverfahren zwingend vor.

Der 13. Familiensenat hat hier zwar auf die Ähnlichkeiten einer Geflügelfarm mit einem landwirtschaftlichen Betrieb hingewiesen, aber zu Recht nicht § 1376 IV unmittelbar angewendet.

Die Massenhühnerhaltung (meist in Legebatterien) hat nur wenig Ähnlichkeit mit "Landwirtschaft" nach einem traditionellen Verständnis.

Bei land- und fortwirtschaftlichen Betrieben führt die Ertragswertmethode auch regelmäßig zu einem geringeren Wert, als die Substanzwertermittlung und das ist vom Gesetzgeber gewollt. Die Motive für diese Norm beschreibt der BGH z. B. in BGH NJW-RR 1990, 68, sie machen deutlich, dass hier die Besonderheiten der traditionellen Landwirtschaft die maßgebende Rolle spielen. Mit diesem Fall ist ein Legehennenbetrieb nicht gleichzusetzen.

Eine Geflügelfarm ähnelt eher einem industriellen Unternehmen, als einem traditionell landwirtschaftlich geführten und mit der Versorgung der Familie motivierten Hof.

Dennoch ist die Ertragswertmethode in Betriebswirtschaftslehre und Praxis anerkannt, wenn es sich um ein "lebendes, fortgeführtes Unternehmen" handelt.

Das war hier der Fall. Das Unternehmen war während der Ehe aufgebaut worden, es sollte auch fortgeführt werden, so dass dieser Wert sich in der Hand des Ehemannes weiterhin niederschlug.

Selbst bei Veräußerung des Betriebes hätte sich der realisierbare Preis - wie der Sachverständige überzeugend dargestellt hat - am Ertragswert ausgerichtet.

Der Substanzwert schlägt sich bei einem Betrieb dieser Art mit erheblichen Umsätzen bei sehr schnellem Warenumschlag demgegenüber wirtschaftlich nicht in der Form nieder, dass der Wert von Anlagevermögen unter Abzug von Verbindlichkeiten ein zutreffendes Bild des "Zugewinnwerts" bieten könnte.

Der Einwand der Beklagten, das Gutachten sei auch unzureichend, weil es auch noch die Erträge der Folgejahre hätte einbeziehen müssen, da es nicht nur um den Ertrag in der Vergangenheit gehe, sondern auch um den einzuschätzenden Ertrag in der Zukunft, verfängt ebenfalls nicht.

Die Bewertung muss allein auf der Basis des maßgeblichen Stichtags erfolgen, die Betrachtung nachfolgend erzielter Erträge dient allerdings der Absicherung, dass festgestellte Erträge auch nachhaltig erzielt werden können. Der Sachverständige hat die Jahre 1989/90 bis Ende 1994 (Stichtag) ausgewertet, die Erträge aber auch mit denen der beiden anschließenden Jahre 1995 und 1996 verglichen und daraus festgestellt, dass ein zeitweiliger Umsatzeinbruch 1994 ein Ausreißer gewesen sei. Er hat - wie z. B. seine Darlegungen zur Entwicklung des Wachstums (Bl. 49 des ersten Gutachtens) zeigen - auch die Jahre bis 1998 ins Auge genommen und Vergleiche angestellt. Damit hat er die Richtigkeit seiner Bewertung an Folgejahren hinreichend überprüft, ohne aber unzulässigerweise Zeiträume für die Bewertung zu verwenden, die für den Anspruch nicht entscheidend sein dürfen.

Wegen der Einzelheiten von Berechnung und Begründung verweist der Senat auf die Darstellung im Urteil des 13. Familiensenats.

Zu 3) Die Berufung der Beklagten macht zu Recht geltend, dass die Klägerin im Zugewinnprozess - wäre er denn vor Verjährung angestrengt worden - nicht den vollen Betrag hätte beanspruchen können, den der 13. Familiensenat als den Teilbetrag überschießend festgestellt hat, weil sie davon 66.000 DM bereits erhalten hatte.

Die Klägerin hatte in der Teilklage "Zugewinnausgleich" durch den Beklagten vortragen lassen, sie habe, allerdings aus anderem Grunde, bereits 66.000 DM vom Ehemann erhalten, die sie sich anrechnen lassen wolle. Darauf mussten die Gerichte in beiden Instanzen nicht weiter eingehen, weil diese Teilzahlung den Teilanspruch bis 500.000 DM nicht berührte.

Die Auffassung der Klägerin, sie müsse sich diese Zahlung im Regressprozess nicht abziehen lassen, weil sie bei einer zweiten Zugewinnklage mit dem vollen vom Familiensenat ermittelten Mehrbetrag obsiegt hätte, weil die Zahlung aus anderem Grund, nämlich auf eine Hausratsauseinandersetzung geleistet worden sei, ist unzutreffend.

Dass die Klägerin sich den Betrag von vornherein nicht anrechnen lassen wollte, kann der Senat nicht annehmen, es fehlt jeglicher Vortrag, dass der Beklagte in der Zugewinnteilklage weisungswidrig vorgetragen habe.

Dieser Betrag könnte nur dann zum ersatzfähigen Schaden führen, wenn die Klägerin bei einer weiteren Klage auf restlichen Zugewinnausgleich ihre Einstellung, sich diesen Betrag anrechnen lassen zu wollen, fallen gelassen hätte und dann noch eine Nachforderung hinsichtlich dieses Betrages hätte stellen können.

Schon für die erste Bedingung gibt es weder Vortrag noch Anhaltspunkte. Die Klägerin wollte sich ursprünglich die Zahlung anrechnen lassen, warum und wann sie sich dies anders überlegt hätte und den Beklagten dann auch davon informiert hätte, trägt sie nicht vor.

Die Klägerin hätte aber auch mit einem Versuch, den Betrag doch noch in ihre Forderung einzustellen, scheitern müssen, weil mit ihrer Erklärung ein als negatives Schuldanerkenntnis zu wertendes Zugeständnis verbunden war, nämlich - von der Gesamtforderung - einen Teilbetrag von 66.000 DM nicht geltend machen zu wollen bzw. zuzugestehen, dass die Gesamtforderung hinsichtlich dieses Betrages getilgt sei.

Wenn es also um die Höhe des Spitzenbetrages gegangen wäre, hätten die Gerichte den eigenen Vortrag der Klägerin berücksichtigen müssen, und vom Gesamtbetrag 66.000 DM abziehen müssen.

Mithin ist ihr auch dieser Betrag nicht von den Beklagten zu ersetzen, denn insoweit hat sie durch die Verjährung ihres Anspruchs keinen Schaden erlitten.

Die Klägerin hatte zunächst - wie der 13. Familiensenat zutreffend ermittelt hat - einen Zugewinnausgleichsanspruch in Höhe von 794.707,66 DM.

Davon hat sie 500.000 DM durch die Teilklage realisieren können und 66.000 DM bereits bekommen.

Es verbleibt ein bei rechtzeitiger Geltendmachung realisierbarer Anspruch in Höhe von 228.707,66 DM, der ihr durch den Fehler des Beklagten entgangen ist. Dieser Betrag stellt daher den zu ersetzenden Schaden dar.

Diese Forderung ist - wie schon ausgeführt - nicht wegen eines Mitverschuldens der Klägerin zu kürzen.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91, 92, 97 Abs. 1, 708 Ziffer 10, 711 ZPO, 25 Abs. 2 GKG.

Gründe für die Zulassung der Revision nach § 543 ZPO n.F. bestehen nicht. Der Senat weicht nicht von der Rechtssprechung des Bundesgerichtshofs ab. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung und erfordert auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtssprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

Ende der Entscheidung