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2. Zur Erwachsenheitssumme im Sinne des § 511 ZPO bei subjektiver Klagehäufung.

11 U 33/03

verkündet am: 27. Mai 2004

hat der 11. Zivilsenat des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 4. Mai 2004

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Kläger wird das am 21. Februar 2003 verkündete Urteil des Einzelrichters der 4. Zivilkammer des Landgerichts Flensburg geändert und wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt,

an die Klägerin zu 1) 11.035,35 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinsatz auf 10.503,61 € seit dem 9. Juni 2000 bis zum 31. Dezember 2001 und auf weitere 531,74 € seit dem 9. Februar 2001 bis zum 31. Dezember 2001 sowie Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf 11.035,35 € seit dem 1. Januar 2002

und

an die Kläger zu 2) und zu 3) als Gesamtgläubiger 130,96 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz vom 9. Februar 2001 bis zum 31. Dezember 2001 und von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Januar 2002 zu zahlen.

Die weitergehende Klage der Klägerin zu 1) wird abgewiesen.

Die weitergehende Berufung der Kläger wird zurückgewiesen.

Die Gerichtskosten I. Instanz, die außergerichtlichen Kosten der Klägerin zu 1) erster Instanz und die außergerichtlichen Kosten des Beklagten I. Instanz haben die Klägerin zu 1) zu 10 % und der Beklagte zu 90 % zu tragen. Der Beklagte hat darüber hinaus die außergerichtlichen Kosten I. Instanz der Kläger zu 2) und 3) zu tragen.

Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens sowie die außergerichtlichen Kosten der Klägerin zu 1) und des Beklagten im Berufungsverfahren tragen die Klägerin zu 1) zu 67 % und der Beklagte zu 33 %. Die Kläger zu 2) und 3) tragen ihre eigenen außergerichtlichen Kosten im Berufungsverfahren selbst.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt 2.059,23 €.

Gründe:

I.

Die Kläger nehmen den Beklagten aus Notaramtshaftung mit dem Vorwurf in Anspruch, die beurkundete Verschmelzung einer GmbH auf die Klägerin zu 1) nicht rechtzeitig beim Handelsregister eingereicht zu haben. Hinsichtlich der Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien und ihrer dortigen Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Das Landgericht hat der Klage weitgehend stattgegeben.

Die allein von den Klägern eingelegte Berufung beanstandet lediglich die erstinstanzliche Klagabweisung bezüglich geltend gemachter 1.284,88 € betreffend die Rechnung der Steuerberater Nr. 885 (im Urteil des Landgerichts S. 14 u./15 o.) und die Abweisung des Zinsanspruches für die Zeit vom 4.5.2000 bis zur Rechtshängigkeit am 15.2.2001.

Die Kläger machen geltend: Zu Unrecht habe das Landgericht die Rechnung der Steuerberater Nr. 885 über 1.284,88 € - Kosten für die Erstellung der Eröffnungsbilanz der Klägerin zu 1) per 1.7.1999 - nicht als Schadensposition anerkannt. Die landgerichtliche Rechtsauffassung sei deshalb unrichtig, weil in der Begründung schon selbst zu lesen stehe, dass die Eröffnungsbilanz bis zum 1.1.1998 falsch und korrekturbedürftig gewesen sei. Da Bilanzen richtig zu erstellen seien, hätte eine neue Eröffnungsbilanz erstellt werden müssen. Es liege auf der Hand, dass diese Eröffnungsbilanz per 1.7.1999 nicht inhaltsgleich mit der Bilanz per 1.1.1998 sei. Nachdem die Verschmelzung der GmbH auf die OHG nicht wirksam stattgefunden habe, hätten nämlich die einzelnen Buchungsvorgänge für den zurückliegenden Zeitraum von 18 Monaten der GmbH und der OHG zugeordnet werden müssen. In diesem Zeitraum seien allerdings selbstverständlich tagtäglich Geschäfte und somit Buchungsvorgänge angefallen. Das Landgericht setze sich auch nicht damit auseinander, welche Kosten anfallen würden, wenn die eingestandenermaßen falsche und korrekturbedürftige Bilanz richtig gestellt und korrigiert werde.

Das Landgericht habe auch zu Unrecht den Zinsanspruch teilweise mangels substantiierten Vortrages zu den vollzugsbegründenden Umständen als unbegründet angesehen. Die Kläger meinen, die Schadensersatzforderung wegen Amtspflichtverletzung unterliege der Verzinsung vom Zeitpunkt der Amtspflichtverletzung an. Sie hätten den Beklagten mit Schreiben vom 4. Mai 2000 zur Zahlung aufgefordert. Da er nicht bezahlt habe, befinde er sich seit diesem Zeitpunkt in Verzug.

Die Kläger beantragen,

den Beklagten über diejenigen durch das Landgericht ausgeurteilten Beträge und Zinsen nach den beim Landgericht zuletzt gestellten Klaganträgen zur Zahlung zu verurteilen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte meint, die Kosten für eine erneute Eröffnungsbilanz seien nicht erstattungsfähig. Aufgrund der korrigierten Buchhaltung habe die Eröffnungsbilanz geändert werden können. Einer Neuaufstellung habe es nicht bedurft.

Weitere Zinsen stünden den Klägern nicht zu. Das Anspruchsschreiben vom 4. Mai 2000 sei hinsichtlich der beigelegten Rechnungen völlig unspezifiziert und es sei daraus nicht nachvollziehbar, ob es sich überhaupt um Schadensersatzforderungen gehandelt habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Vorbringens wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze ergänzend Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist zulässig. Soweit die Beschwer der Klägerinnen zu 2) und 3) unter der Erwachsenheitssumme des § 511 ZPO liegt, ist dies wegen der ausreichenden Beschwer des Klägers zu 1) unschädlich (Zöller/Gummer/Heßler, ZPO, 24. A. 2004, § 511 Rn. 25). Die zulässige Berufung hat nur hinsichtlich eines Teils der weiteren Zinsforderung Erfolg.

Das Landgericht hat einen Schadensersatzanspruch der Klägerin zu 1) betreffend die Rechnung der Steuerberater Nr. 885 über 1.284,88 € für die Erstellung der Eröffnungsbilanz per 1.7.1999 zu Recht verneint.

Allerdings ist diese Rechnung im Grundsatz durch die Pflichtverletzung des Beklagten verursacht worden sein. Eine Eröffnungsbilanz war nämlich schon per 1.1.1998 erstellt worden. Zu der Neuerstellung ist es nur gekommen, weil die Verschmelzung der GmbH auf die OHG tatsächlich erst zum 1.7.1999 möglich wurde. Zwischenzeitlich existierte - zunächst unerkannt - die GmbH weiter, so dass nunmehr einzelne Vorgänge, die zwischen dem 1.1.1998 und 1.7.1999 auf die OHG verbucht worden waren, bei der GmbH nachgebucht werden mussten.

Die Erstellung der Eröffnungsbilanz per 1.7.1999 durch die Steuerberater kann dem Beklagten und seiner Pflichtverletzung aber nicht mehr zugerechnet werden. Eine Unterbrechung des Zurechnungszusammenhangs liegt vor, weil eine Eröffnungsbilanz für die OHG per 1.7.1999 nicht zu erstellen war und der Steuerberater dies hätte erkennen können.

§ 242 Abs. 1 Satz 1 HGB schreibt nämlich vor, dass der Kaufmann zu Beginn seines Handelsgewerbes eine Eröffnungsbilanz aufzustellen hat. Es ist anerkannt, dass bei Ist-Kaufleuten i.S.v. § 1 HGB das Handelsgewerbe im Sinne dieser Vorschrift bereits mit der Aufnahme des Geschäftsbetriebs beginnt (vgl. etwa Koller/Roth/Morck, HGB, 4. Aufl. 2003, § 242 Rdn. 1; Heymann, HGB, 2. Aufl. 1999, § 238 Rdn. 18).

Die hier fragliche OHG stellt sich als Handelsgesellschaft dar, deren Zweck auf den Betrieb eines vollkaufmännischen Handelsgewerbes gerichtet ist, § 105 Abs. 1 HGB. Eine OHG gelangt nicht nur im Innen-, sondern auch im Außenverhältnis schon vor Eintragung in das Handelsregister zur Entstehung, wenn der Gesellschaftsvertrag abgeschlossen worden ist und die Gesellschaft mit ihren Geschäften begonnen hat (etwa Eisenhardt, Gesellschaftsrecht, 7. Aufl. 1996, Rdn. 220; vgl. § 123 Abs. 2 HGB). Etwas anderes ergibt sich gemäß § 123 Abs. 2 HGB nur dann, wenn ein Fall des § 2 HGB vorliegt. Hier ist die OHG aber Ist-Kaufmann i.S.v. § 1 Abs. 2 HGB. Nach § 2 des Gesellschaftsvertrages ist Zweck der Gesellschaft der Betrieb des Zentral-Hotels. Gerade auch die Kläger tragen vor, dass die OHG mit dem 1.1.1998 ihre Geschäfte begann (S.4 ihres Schriftsatzes vom 8. Januar 2002). Auch im Handelsregister ist später - wie im unstreitigen Tatbstand des angefochtenen Urteils - der 1.1.1998 als Geschäftsbeginn der Klägerin vermerkt worden. Es musste deshalb unabhängig von der erst späteren Eintragung der OHG eine Eröffnungsbilanz per 1.1.1998 erstellt werden. Die Kläger haben deshalb die Kosten der Eröffnungsbilanz per 1.1.1998 nicht als Schaden geltend gemacht (S.2 unten ihres Schriftsatzes vom 11. Januar 2002).

Per 1.7.1999 hätte eine Eröffnungsbilanz nur aufgestellt werden müssen, wenn nunmehr ein neues Handelsgewerbe i.S.v. § 242 Abs. 1 Satz 1 HGB begonnen worden wäre. Das war hinsichtlich der OHG nicht der Fall. Zu diesem Zeitpunkt ist vielmehr lediglich die Zentral-Hotel GmbH auf die bereits existierende OHG verschmolzen worden. Nach § 2 UmwandlungsG gibt es zwei mögliche Arten der Verschmelzung, nämlich zum einen im Wege der Aufnahme durch Übertragung des Vermögens eines Rechtsträgers auf einen anderen bestehenden Rechtsträger (übernehmender Rechtsträger) oder zum anderen im Wege der Neugründung durch Übertragung der Vermögens zweier oder mehrerer Rechtsträger auf einen neuen, von ihnen dadurch gegründeten Rechtsträger (vgl. auch Eisenhardt, a.a.O., Rdn. 813). Nur bei der Verschmelzung durch Neugründung müssen die allgemeinen für die Gründung des neuen Rechtsträger geltenden Gründungsvorschriften beachtet werden (§ 36 Abs. 2 UmwandlungsG). In einem solchen Fall müsste, wenn eine neue OHG entsteht, gemäß § 242 Abs. 1 Satz 1 HGB eine Eröffnungsbilanz erstellt werden. Geht es um die Verschmelzung durch Aufnahme, ist der Anmeldung der Verschmelzung zum Handelsregister aber lediglich die Schlussbilanz des übertragenden (also in dem übernehmenden Rechtsträger aufgehenden) Rechtsträgers beizulegen (§ 17 Abs. 2 UmwandlungsG).

Im vorliegenden Fall handelt es sich um eine Verschmelzung durch Aufnahme, wie bereits zutreffend und ohne Widerspruch der Klägerin im untreitigen Tatbestand des angefochtenen Urteils (S.3 und 4) festgehalten worden ist. Eine Verschmelzung durch Neugründung kommt auch deshalb nicht in Betracht, weil die Klägerin zu 1) im Handelsregister gerade den Geschäftsbeginn per 1.1.1998 angegeben hat. Die Zentral-Hotel GmbH wurde aber unstreitig erst zum 1.7.1999 auf diese OHG verschmolzen. Ist mithin keine neue OHG gegründet worden, dann war zum 1.7.1999 auch keine Eröffnungsbilanz zu erstellen.

Dahinstehen kann, ob die Eröffnungsbilanz per 1.1.1998 nachträglich hätte korrigiert werden sollen. Eine solche korrigierte Bilanz per 1.1.1998 ist nicht erstellt worden und insofern ist der Klägerin zu 1) kein Schaden entstanden. Gleiches gilt für die Überlegung der Kläger im Schriftsatz vom 6.5.2004, es hätte - falls eine Eröffnungsbilanz zu diesem Zeitpunkt nicht mehr in Betracht gekommen wäre - per 1.7.1999 jedenfalls eine Übertragungsbilanz erstellt werden müssen. Auch eine solche Übertragungsbilanz ist tatsächlich nicht erstellt worden, auch insoweit sind Kosten nicht entstanden.

Die Kläger haben über den Urteilsausspruch des Landgerichts hinaus Anspruch auf Zinsen auf die zuerkannten Schadensersatzbeträge. Der Zinsanspruch ergibt sich aus den §§ 284 Abs. 1, Abs. 3, 288 BGB in der Fassung des Gesetzes zur Beschleunigung fälliger Zahlungen vom 30. März 2000 (BGBl I S. 330).

Der Beklagte ist ab den im Tenor angegebenen Zeitpunkten mit Zahlung der dort zu findenden Schadensersatzbeträge in Verzug gekommen. Leistet ein Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Die Mahnung muss grundsätzlich nach Fälligkeit erfolgen. Es ist jedoch zulässig, die Mahnung mit der die Fälligkeit begründenden Handlung zu verbinden (Palandt/Heinrichs, BGB, 60. Aufl. 2001, § 284 Rdn. 16). Im vorliegenden Fall hat die Klägerin zu 1) den Beklagten erstmals mit Schriftsatz vom 4. Mai 2000 zur Zahlung wegen eines Schadens aufgefordert, der ihr durch die nicht vollzogene Verschmelzung der GmbH auf die OHG entstanden sei. Sie hat hierzu die Rechnungen der Steuerberater Nr. 817, 818, 820 und 821 überreicht und um Erstattung bis zum 1. Juni 2000 gebeten.

Mit diesem Schreiben ist die Schadensersatzforderung betreffend diese vier Rechnungen fällig geworden sein. Es wird in dem Anschreiben auch ausreichend deutlich zum Ausdruck gebracht, dass Schadensersatz in dieser Höhe verlangt werde. Es wird Bezug genommen auf die "nicht vollzogene Verschmelzung" und es werden konkret die genannten Rechnungen der Steuerberater in Anlage überreicht. Das ist eine ausreichend spezifizierte Schadensersatzforderung, die hinsichtlich der vier Rechnungen auch begründet war. In dem fälligkeitsbegründenden Schreiben ist zugleich auch die Mahnung zu sehen, denn es handelt sich um eine an den Schuldner gerichtete Aufforderung des Gläubigers, die geschuldete Leistung zu erbringen (vgl. dazu Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 284 Rdn. 16).

Gemäß § 284 Abs. 3 ZPO kommt der Schuldner einer Geldforderung 30 Tage nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung in Verzug. Diese durch das Gesetz vom 30. März 2000 eingeführte Vorschrift gilt für den Verzug mit Geldforderungen unter Verdrängung von § 284 Abs. 1 und 2 BGB (vgl. Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 284 Rdn. 24). § 284 Abs. 3 des Bürgerlichen Gesetzbuches in der seit dem 1. Mai 2000 geltenden Fassung gilt gemäß Art. 229 § 1 Abs. 1 EGBGB auch für Geldforderungen, die vor diesem Zeitpunkt entstanden sind. Entscheidend ist nur, dass die Rechnung nach diesem Zeitpunkt zugegangen ist.

Unter Berücksichtigung der Postlaufzeiten und des Wochenendes ist hier von einem Zugang des Schreibens vom 4. Mai 2000 am Montag, den 8. Mai 2000 auszugehen. Dann begann die 30-Tages-Frist gemäß § 187 Abs. 1 BGB am 9. Mai 2000 und war am 9. Juni 2000 Verzug eingetreten. Ab diesem Zeitpunkt sind Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz zu zahlen, soweit in dem Urteilsbetrag die in dem Schreiben vom 4. Juni 2000 genannten Rechnungen 817, 818, 820 und 821 erfasst werden. Das Schreiben vom 4. Mai 2000 hat die Klägerin zu 1) bereits der Klagschrift als Anlage K 2 beigefügt und in der Klagschrift auf dessen Inhalt Bezug genommen. Damit hat sie ausreichend zum Verzug vorgetragen.

In dem Verurteilungsbetrag betreffend die Klägerin zu 1) ist allerdings in Höhe von 531,74 € auch die Rechnung Nr. 884 erfasst, die die Klägerin zu 1) erstmals mit Schriftsatz vom 5. Januar 2001 unter Fristsetzung bis zum 23. Januar 2001 geltend gemacht hat. Darauf wird - Anlage K 23 - in der Klagschrift verwiesen. Insoweit können Verzugszinsen erst aber dem 9. Februar 2001 verlangt werden.

Auch die Rechnung Nr. 819 über 256,13 DM (= 130,96 €) - dieser Betrag ist den Klägern zu 2) und 3) zugesprochen worden - ist erstmals als Schadensersatz mit dem genannten Schreiben vom 5. Januar 2001 geltend gemacht worden. Auch insoweit sind Zinsen ab dem 9. Februar 2001 zuzusprechen.

Die Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 92, 708 Nr. 10, 711 ZPO, 25 Abs. 2 GKG. Es ist dabei berücksichtigt worden, dass die Kläger zu 2) und 3) an dem gesamten Streitwert des Berufungsverfahrens nur in sehr geringfügiger Weise beteiligt sind. Deshalb ist ihnen eine Beteiligung an den Gerichtskosten nicht auferlegt worden (§ 92 Abs. 2 ZPO). Andererseits obsiegen sie mit ihrem Zinsbegehren nur in geringem Umfang, weshalb es berechtigt ist, dass sie ihre eigenen außergerichtlichen Kosten selbst tragen. Im übrigen war zu berücksichtigen, dass die Kläger hinsichtlich der vom Landgericht bereits rechtskräftig zuerkannten Schadensersatzbeträge im Berufungsverfahren selbständig weitere Zinsen geltend machen. Geltend gemachte Zinsen aus einer nicht mehr im Streit befindlichen Hauptforderung sind aber bei der Bestimmung des Streitwertes gemäß § 4 Abs. 1 ZPO zu berücksichtigen (BGH NJW 1994, 1869 und Zöller/Herget, ZPO, 24. A. 2004, § 4 Rn. 11). Bei der Regelung der Kostentragungspflicht gemäß § 92 Abs. 1 ZPO war zu berücksichtigen, inwieweit die Klägerin zu 1) und der Beklagte gemessen an dem sich damit errechnenden Streitwert unterliegen bzw. obsiegen.

Gründe für die Zulassung der Revision nach § 543 ZPO liegen nicht vor.

Ende der Entscheidung