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11 U 8/04

verkündet am: 27. Januar 2005

In dem Rechtsstreit

hat der 11. Zivilsenat des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig auf die mündliche Verhandlung vom 4. Januar 2005 für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung des Klägers wird unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen und unter Zurückweisung der Anschlussberufung des Beklagten das am 11. Dezember 2003 verkündete Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Itzehoe teilweise geändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an den Klägern 1.000 € nebst 5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz seit dem 16. Juli 2003 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage als unzulässig abgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger 3/4 und der Beklagte 1/4 zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird endgültig auf 4.000 € festgesetzt.

Gründe:

I.

Der Kläger verlangt von dem Beklagten Schadensersatz, weil dieser es als Notar versäumt habe, die Abwicklung eines Grundstückstauschvertrages zu überwachen mit der Folge, dass er zwar ein Miteigentumsanteil an einem Grundstück verloren, dafür aber nicht Eigentümer einer anderen Grundfläche geworden sei.

Das Landgericht hat den Beklagten mit dem angefochtenen Urteil, auf das wegen des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes verwiesen wird, zur Zahlung von 562,50 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 16. Juli 2003 (Rechtshängigkeit) verurteilt und die Zahlungsklage im Übrigen sowie die Feststellungsklage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die Feststellungsklage unzulässig sei, weil der Kläger Leistungsklage erheben könnte. Auf den Zahlungsantrag hin sei der Beklagte zur Zahlung von 562,50 € nebst Zinsen an den Kläger zu verurteilen. Der Beklagte schulde dem Kläger gemäß § 19 BNotO Schadensersatz in dieser Höhe. Der Anspruch sei nicht verjährt, da der Kläger positive Kenntnis vom fehlenden Grundbuchvollzug des Grundstückstauschvertrages zu seinen Gunsten erst Anfang 2002 erlangt und schon 2003 Klage erhoben habe. Dass der Kläger möglicherweise auch einen Schadensersatzanspruch gegen die öffentliche Hand habe, bedeute keine anderweitige Ersatzmöglichkeit im Sinne des § 19 BNotO. Der Beklagte sei verpflichtet gewesen, den Vollzug der Eintragung im Grundbuch zu überwachen. Der Kläger habe sich bei der Bezifferung seines Schadens auf den "reinen" Grundstückswert der Teilfläche von 1.000 € beschränkt und den "Funktionswert"-Schaden nur im Rahmen der unzulässigen Feststellungsklage geltend gemacht. Von dem geltend gemachten Schaden von 1.000 € sei 1/4 mit Rücksicht darauf abzuziehen, dass der Kläger die 40 m²-Fläche unstreitig seit 1994 nutze, so dass ein Schaden von lediglich 750 € verbleibe. Den Kläger träfe zudem ein Mitverschulden an der Entstehung des Schadens von 1/4, da er den Grundbuchvollzug auch selbst hätte überwachen können. Ziehe man 1/4 von dem Schadensbetrag von 750 € ab, verbleibe ein vom Beklagten zu zahlender Betrag von 562,50 €.

Gegen dieses Urteil wenden sich der Kläger mit seiner Berufung und der Beklagte mit seiner Anschlussberufung.

Der Kläger verlangt mit seiner Berufung über erstinstanzlich zugesprochene 562,50 € hinaus weitere 437,50 €, also insgesamt 1.000 €. Er hat im Senatstermin klargestellt, dass er diesen Betrag als Teilschadensersatz unabhängig davon verlange, aus welchem tatsächlichen Gesichtspunkt ihm ein entspechender Schaden erwachsen sei (reduzierter "reiner" Grundstückswert; reduzierter "Funktions"wert). Er verfolgt im Übrigen mit seiner Berufung seinen erstinstanzlichen Feststellungsantrag weiter. Er macht geltend, dass ein Feststellungsinteresse aus doppeltem Grund gegeben sei. Zum einen gehe es auch um künftige Schäden, nämlich Schäden, die sich erst zeigen würden, wenn er sein Restgrundstück weiter bebauen oder veräußern wolle. Zum anderen könnte er eine Leistungsklage nur nach Einholung einer aufwändigen Begutachtung erheben; eine solche Begutachtung sei ihm nicht zuzumuten, so dass er ausnahmsweise statt einer Leistungs- eine Feststellungsklage erheben dürfe. Die vom Landgericht vorgenommenen Abzüge von zweimal 25 % überzeugten nicht. Er habe seinen weggetauschten 1/19-Miteigentumsanteil im Wert von mindestens 1.000 € vollständig verloren. Ein Mitverschulden treffe ihn nicht, da er davon habe ausgehen dürfen, dass der Tauschvertrag komplett vollzogen worden sei.

Der Kläger beantragt,

1. den Beklagten unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Itzehoe vom 11. Dezember 2003, Az. 4 O 51/03, zu verurteilen, an ihn 1.000 € nebst 5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz seit dem 16. Juli 2003 zu zahlen,

2. unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Itzehoe vom 11. Dezember 2003, Az. 4 O 51/03, festzustellen, dass der Beklagte ihm den weiteren Schaden zu ersetzen hat, der aus der Nichtvollziehung des Grundstückstauschvertrages entstanden ist oder entstehen wird, der zwischen ihm und Bettina K. vor dem Beklagten verhandelt wurde; es handelt sich um den Grundstückstauschvertrag vom 28. Juni 1994, UR-Nr. 271/94 des Beklagten,

3. die Anschlussberufung des Beklagten zurückzuweisen.

Der Beklagte beantragt,

1. die Berufung des Klägers zurückzuweisen,

2. im Wege der Anschlussberufung das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage vollends abzuweisen.

Der Beklagte macht geltend, dass seine Verjährungseinrede durchgreife, weil der Kläger seit Ende 1996 gewusst habe, dass der Grundstückstauschvertrag nur einseitig vollzogen worden sei. Der Kläger habe Ende September 1996 die Nachricht erhalten, dass sein 1/19-Miteigentumsanteil auf Bettina K. umgeschrieben worden sei. Aus dem Umstand, dass ihm keine Mitteilung zugegangen sei, dass seinem Grundstück die 40 m²-Fläche zugeschrieben worden sei, habe er ersehen können, dass er nicht Eigentümer der einzutauschenden Fläche geworden sei. Der Kläger hätte im Übrigen den Schaden durch den Gebrauch von Rechtsmitteln abwenden können mit der Folge, dass er von ihm, dem Beklagten, keinen Schadensersatz beanspruchen könne. Der Begriff "Nichtgebrauch von Rechtsmitteln" sei weit zu verstehen. Darunter falle auch eine fehlende Erinnerung an die Adresse des Notars. Der Kläger hätte die Tatsache, zwar von der einen, nicht aber von der anderen Umschreibung unterrichtet worden zu sein, zum Anlass nehmen können und müssen, Nachfrage bei ihm, dem Beklagten, zu halten. Vorsorglich weise er darauf hin, dass der Kläger ggf. verpflichtet sei, seinen Schadensersatzanspruch gegen die öffentliche Hand an ihn, den Beklagten, abzutreten.

II.

Die zulässige Berufung des Klägers hat zum Teil Erfolg. Die zulässige Anschlussberufung des Beklagten ist erfolglos. Der Kläger kann von dem Beklagten Schadensersatz in Höhe von jedenfalls insgesamt 1.000 € (1.) nebst den aus der Urteilsformel ersichtlichen Zinsen (2.) beanspruchen. Die vom Kläger begehrte Feststellung ist dagegen nicht auszusprechen, da die Feststellungsklage unzulässig ist (3.).

1.

Dem Kläger steht ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 1.000 € gegen den Beklagten aus § 19 Abs. 1 Satz 1 BNotO zu.

a.

Der Beklagte hat eine ihn gegenüber dem Kläger treffende Amtspflicht fahrlässig verletzt.

Die Parteien des Grundstückstauschvertrages haben den Beklagten mit dem Vollzug des Vertrages und seiner Überwachung beauftragt. In dem vom Beklagten beurkundeten Grundstückstauschvertrag heißt es zwar an keiner Stelle, dass die Vertragsparteien den Notar beauftragten, für den Grundbuchvollzug zu sorgen und diesen zu überwachen. Da aber der Vertrag Vollmachten der Vertragsparteien zu Gunsten von Angestellten des Beklagten enthält, nach denen die Angestellten für die Vertragsparteien Auflassungen erklären und entgegennehmen sowie sämtliche zur Umschreibung im Grundbuch erforderlichen Anträge stellen dürfen (§ 6), ist der Grundstückstauschvertrag gemäß §§ 133, 157 BGB dahin auszulegen, dass die Vertragsparteien dem Beklagten jedenfalls den Auftrag erteilt haben, die zum grundbuchlichen Vollzug des Vertrages nötigen Anträge beim Grundbuchamt zu stellen. Der letzte Satz des § 6 des Grundstückskaufvertrages, nach dem die Vollmachten zu Gunsten der Angestellten des Beklagten mit der Eigentumsumschreibung im Grundbuch erlöschen, lässt aber auch die weitere Auslegung dahin zu, dass der Beklagte nicht nur die nötigen Anträge beim Grundbuchamt stellen, sondern auch überwachen sollte, ob das Grundbuchamt antragsgemäß tätig wird.

Den Beklagten traf folglich die Pflicht, sich nach angemessener Zeit nach dem Schicksal seines Umschreibungsantrages zu erkundigen. Der Beklagte hat gegen diese Pflicht verstoßen. Er hat unstreitig nach Stellen des Antrages zu Gunsten des Klägers mit Schreiben vom 9. November 1995 bis in das Jahr 2002 beim Grundbuchamt nicht Nachfrage gehalten. Eine solche Nachfrage wäre spätestens nach einem Jahr angezeigt gewesen.

b.

Dem Kläger ist durch die Amtspflichtverletzung des Beklagten ein Schaden in Höhe von jedenfalls 1.000 € entstanden. Der Kläger hat seinen 1/19-Miteigentumsanteil verloren und dafür kein Eigentum an der 40 m²-Fläche erlangt. Hätte der Beklagte wie erforderlich Ende 1996 beim Grundbuchamt nachgehakt, wäre es noch zur Ab- und Zuschreibung der 40 m²-Fläche gekommen. Die Sicherungshypotheken, die derzeit einer Abschreibung der 40 m²-Teilfläche vom Grundstück der Bettina K. entgegenstehen, sind erst ab 1998 in das Grundbuch eingetragen worden. Der Schaden des Klägers besteht in der Wertdifferenz zwischen dem Grundstück, das ihm tatsächlich gehört, und dem Grundstück, wie es bestehen würde, wenn es zu der Zuschreibung der 40 m²-Fläche gekommen wäre. Auf der Grundlage der Wertangabe im Grundstückstauschvertrag schätzt der Senat gemäß § 287 ZPO die Wertdifferenz auf jedenfalls 1.000 €. Dass der Kläger die 40 m²-Teilfläche unstreitig seit 1994 nutzt, ändert nichts daran, dass sein Grundstück jedenfalls 1.000 € mehr wert sein dürfte, wenn es um 40 m² größer wäre.

c.

Die Schadensersatzpflicht des Beklagten scheitert nicht an § 19 Abs. 1 Satz 2 BNotO im Hinblick auf eine mögliche Schadensersatzverpflichtung der öffentlichen Hand. Haften mehrere Amtsträger wegen fahrlässiger Herbeiführung eines Schadens aus § 839 BGB und § 19 BNotO nebeneinander, können die Regelungen in § 839 Abs.1 Satz 2 BGB und in § 19 Abs. 1 Satz 2 BNotO nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nicht dazu führen, die Haftung des einen Amtsträgers auf den anderen abzuwälzen; in diesen Fällen kann der Geschädigte wahlweise den einen oder den anderen Amtsträger in Anspruch nehmen (BGH NJW 1984, 1748 f. m.w.N.).

d.

Der Kläger hat es nicht vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen, den Schaden durch Gebrauch von Rechtsmitteln abzuwenden (§ 19 Abs. 1 Satz 3 BNotO i.V.m. § 839 Abs. 3 BGB).

Rechtsmittel im Sinne des § 839 Abs. 3 BGB sind nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs alle Rechtsbehelfe, die eine Beseitigung oder Berichtigung des schädigenden Verhaltens und zugleich eine Abwendung des Schadens bezwecken und ermöglichen; hierzu gehört in Grundbuchsachen auch die formlose Erinnerung an die Erledigung eines Antrages (BGH NJW 1984, 1748 f. m.w.N.).

Wenn ein Beteiligter, um allen Schwierigkeiten und Gefahren zu entgehen, den rechtskundigen Notar mit der grundbuchmäßigen Abwicklung eines Rechtsgeschäfts betraut, so darf sich der Beteiligte aber darauf verlassen, dass der Notar alles Erforderliche tun werde; ohne besonderen Anlass braucht sich der Beteiligte nicht persönlich zu vergewissern, ob das Grundbuchamt alle beantragten Eintragungen vorgenommen hat (wie vor).

Der Kläger hatte den Beklagten mit dem Grundbuchvollzug und dessen Überwachung beauftragt (s.o.). Er hatte keinen besonderen Anlass, beim Grundbuchamt Nachfrage zu halten. Er hatte zwar nur über eine Umschreibung eine Nachricht erhalten. Aus dem Umstand, dass er keine weitere Umschreibungsnachricht erhalten hat, musste er aber nicht folgern, dass der Notar die weitere Umschreibung nicht beantragt oder das Schicksal des Antrages nicht überwacht hatte. Er durfte sich darauf verlassen, dass der Beklagte seinen Pflichten nachgekommen war.

e.

Die Verjährungseinrede des Beklagten greift nicht durch. Gemäß § 19 Abs. 1 Satz 3 BNotO i.V.m. § 852 Abs. 1 BGB a.F. bzw. §§ 195, 199 Abs. 1 BGB n.F. beträgt die Verjährungsfrist für Schadensersatzansprüche gegen einen Notar aus § 19 BNotO drei Jahre ab Kenntnis des Schadens und der Person des Schädigers. Der Kläger hat von dem Schaden positiv erst Anfang 2002 erfahren. Etwas anderes vermag jedenfalls der für die tatsächlichen Umstände der Verjährung darlegungs- und beweispflichtige Beklagte nicht nachzuweisen. Dass der Kläger durch die Nichtunterrichtung über die vollzogene Ab- und Zuschreibung schon 1996 Kenntnis hätte erlangen können, besagt nichts. Entscheidend für den Verjährungsbeginn ist die positive Kenntnis des Schadens; die bloße fahrlässige Unkenntnis eines Schadens reicht nicht. Nachdem der Kläger im Jahre 2002 von dem Schaden Kenntnis erlangte, hat er bereits im Jahre 2003 Schadensersatzklage gegen den Beklagten erhoben.

f.

Der Kläger trifft aus den Gründen zu oben d. kein Mitverschulden gemäß § 254 BGB an dem Schadenseintritt.

g.

Der Beklagte kann nicht beanspruchen, dass der Kläger ihm seine Schadensersatzansprüche aus § 839 BGB gegen die öffentliche Hand abtritt. Ein solcher Anspruch ist im Hinblick auf § 426 Abs. 2 BGB zu verneinen. Der Beklagte könnte allenfalls die Feststellung beanspruchen, dass der Kläger ihm die auszuurteilenden 1000,- € zurückzuzahlen hat, falls er künftig Eigentümer der 40 m²-Fläche werden sollte, weil die Sicherungshypotheken gelöscht sind und er seinen Anspruch aus dem Tauschvertrag gegen Bettina K. durchsetzen kann. Einen entsprechenden Feststellungsantrag hat der Beklagte aber nicht gestellt.

2.

Der Zinsanspruch folgt aus §§ 288 Abs. 1, 286 Abs. 1 Satz 2 BGB.

3.

Der Feststellungsantrag des Klägers ist unzulässig.

Gemäß § 256 ZPO ist eine auf die Feststellung eines Rechtsverhältnisses (vorliegend Schadensersatzpflicht) gerichtete Klage nur zulässig, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt wird.

Ein solches Interesse besteht regelmäßig nicht, wenn der Kläger Leistungsklage erheben könnte (Zöller, ZPO, 24. Aufl., § 256 Rn. 7 a). Der Kläger könnte Leistungsklage erheben, denn der Schaden, den der Beklagte durch eine Amtspflichtverletzung verursacht haben soll, ist abschließend bezifferbar. Der Schaden besteht in der Wertdifferenz zwischen dem tatsächlichen Vermögen des Klägers und dem Vermögen, über das er verfügen würde, wenn der Beklagte die Eintragung im Grundbuch überwacht und erreicht hätte, dass die 40 m²-Fläche dem Grundstück des Klägers zugeschrieben worden wäre. Zukunftsschäden sind entgegen der Auffassung des Klägers nicht zu besorgen. Dass infolge der Nichtzuschreibung der 40 m²-Fläche die Bebaubarkeit seines Grundstückes eingeschränkt ist, ist schon jetzt der Fall, so dass sich der Wertverlust durch die Nichtzuschreibung schon jetzt abschließend ermitteln lässt. Der Kläger könnte also Leistungsklage erheben, wenn er durch Einholung eines Sachverständigengutachtens feststellen ließe, welchen Verkehrswert sein Grundstück tatsächlich hat und welchen Verkehrswert es hätte, wenn ihm die fragliche 40 m²-Fläche zugeschrieben wäre.

Das Feststellungsinteresse ist auch nicht ausnahmsweise mit Rücksicht darauf gegeben, dass zur Erhebung einer über 1.000 € hinausgehenden Leistungsklage die Einholung eines Gutachtens nötig ist. Der Bundesgerichtshof hat zwar in einer Entscheidung ein Feststellungsinteresse für eine Klage auf Feststellung einer Schadensersatzpflicht unter Hinweis darauf bejaht, dass es zur Bezifferung des Schadens einer Begutachtung bedürfte (BGH NJW 2000, 1256 f.). Dass aber ein Feststellungsinteresse nicht stets gegeben ist, wenn zwar eine Leistungsklage möglich wäre, diese aber eine Begutachtung voraussetzt, liegt auf der Hand. Andernfalls würde bei Schadensersatzklagen wegen Sachbeschädigung (etwa Autounfall) regelmäßig ein Feststellungsinteresse vorliegen, weil sich solche Schäden regelmäßig nur mittels Begutachtung beziffern lassen. Wenn der Geschädigte aber irgendwann ohnehin ein Gutachten einholen muss, um vom Schädiger Schadensersatz beanspruchen zu können, so kann man von ihm auch verlangen, dass er diese Begutachtung sogleich vornehmen lässt. Andernfalls käme es zu unnötigen Doppelprozessen. Eine Feststellungsklage erscheint in solchen Fällen allenfalls dann sachgerecht, wenn zu erwarten ist, dass sich die Parteien nach Klärung der Schadensersatzpflicht dem Grunde nach über die Höhe außerprozessual einigen werden. Der Beklagte hat deutlich gemacht, dass er den Schaden des Klägers mit allenfalls 1.000 € annimmt, also keinesfalls bereit ist, einen über 1.000 € hinausgehenden Betrag als Schadensersatz an den Kläger zu zahlen. Angesichts dieser Haltung des Beklagten ist, um ihn zu einer weiteren Zahlung zu bewegen, eine Feststellungsklage nicht ausreichend, sondern eine Leistungsklage erforderlich.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Das Urteil ist gemäß §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO vorläufig vollstreckbar.

Ende der Entscheidung