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SchlHOLG, 13. ZS, Urteil vom 22. Februar 2001, - 13 UF 180/00 -

Verkündet am: 22. Februar 2001

Justizsekretärin als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht

Urteil

Im Namen des Volkes

In der Familiensache

hat der 4. Senat für Familiensachen des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig auf die mündliche Verhandlung vom 01. Februar 2001 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht, die Richterin am Oberlandesgericht und den Richter am Oberlandesgericht für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Oldenburg in Holstein vom 20. September 1999 teilweise geändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Der am 02. März 1992 vor dem Amtsgericht - Familiengericht - Oldenburg in Holstein (5 F 204/91) abgeschlossene Vergleich wird hinsichtlich des Kindesunterhalts für die Beklagte dahingehend abgeändert, dass der Kläger der Beklagten

für die Zeit vom 01. Februar 1998 bis zum 07. April 1998 und ab 23. Juli 1998 keinen Kindesunterhalt mehr schuldet und für die Zeit vom 08. April 1998 bis zum 22. Juli 1998 nur noch verpflichtet ist, der Beklagten einen monatlichen Kindesunterhalt von 293,- DM zu zahlen.

Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens in der ersten Instanz tragen der Kläger zu 1/10 und der Beklagte zu 9/10, die Kosten des Berufungsverfahrens der Kläger zu 1/5 und die Beklagte zu 4/5.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:

Die Parteien streiten in der Berufungsinstanz um den Kindesunterhalt der Beklagten für die Zeit vom 08.04.1998 bis zum 22.07.1998 und für die Zeit ab Rechtshängigkeit der Abänderungsklage, dem 24.06.1999 (GA Bl. 21). Die 1979 geborene Beklagte stammt aus der geschiedenen Ehe des Klägers mit ihrer Mutter. Durch gerichtlichen Vergleich vom 02.03.1992 (5 F 204/91 AG Oldenburg/Holstein) verpflichtete sich der Kläger u. a., an die Tochter J, die Beklagte, einen monatlichen Kindesunterhalt von 570,- DM zu zahlen. Der Kläger hat Abänderung des Vergleichs dahingehend begehrt, dass er ab Februar 1998 nicht mehr verpflichtet ist, an die Beklagte Unterhalt zu zahlen.

Die Beklagte brach 1995 den Besuch der Hauptschule ab. 1996 besuchte sie eine zeitlang das Jugendaufbauwerk mit dem Ziel, den Hauptschulabschluss zu erreichen, beendete die Ausbildung jedoch vorzeitig. Seit Januar 1999 besucht oder besuchte sie einen Abendkurs der Volkshochschule in , bei dem es sich um einen Vorbereitungskurs für die Prüfung zum Hauptschulabschluss, der im November 1999 erfolgen sollte, handelte. Der Kurs fand zweimal wöchentlich abends von 18.00 Uhr bis 21.15 Uhr statt. Die Beklagte arbeitet 18 Stunden monatlich als Tresenhilfe im Restaurant "S" für 10,- DM netto pro Stunde, mithin 180,- DM monatlich. 1998 wurde die Tochter R der Beklagten nichtehelich geboren. Die Beklagte lebte mit dem Kindesvater, Herrn S, in eheähnlicher Beziehung bis einschließlich August 2000 zusammen. Herr S hat die Sonderschule absolviert, keine Berufsausbildung durchgemacht und ist arbeitslos. Die Beklagte, Herr S und die Tochter R erhielten Sozialhilfe. Seit der Trennung von Herrn S lebt die Beklagte mit einem neuen Partner zusammen, der arbeitslos ist und Alkoholprobleme hat.

Der Kläger ist als Lokführer bei der S-Bahn in beschäftigt.

Die Mutter der Beklagten ist nicht erwerbstätig. Sie erhält gemäß Vergleich vom 10.07.1997 (286 F 141/95 AG Hamburg) Geschiedenenunterhalt von dem Kläger, und zwar in Höhe von zuletzt 235,- DM monatlich.

Der Kläger hat beantragt,

den Unterhaltsvergleich vom 02.03.1992 dahingehend abzuändern, dass er für die Zeit ab 01.02.1998 nicht mehr verpflichtet ist, Unterhalt an die Beklagte zu zahlen. - Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das Amtsgericht - Familiengericht - Oldenburg in Holstein hat durch Urteil vom 20.09.1999 der Klage stattgegeben. Es hat unter Berufung auf die Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf (FamRZ 1989, 1226) die Auffassung vertreten, dass die Beklagte zunächst versuchen müsse, den Vater ihres Kindes auf Unterhalt in Anspruch zu nehmen. Auch sei die Beklagte im Verhältnis zum Kläger erwerbspflichtig und habe sich nicht hinreichend um Arbeit bemüht.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung.

Sie trägt vor, Herr S sei leistungsunfähig. Der Kläger könne sich nicht darauf berufen, Herr S müsse sich auf fiktiver Grundlage als leistungsfähig behandeln lassen. Es fehle auch an Feststellungen, dass Herr S überhaupt in der Lage sei, so viel zu verdienen, dass er R und die Beklagte voll unterhalten könne. Vor Abzug von Fahrtkosten könnte er nicht mehr als 1.800,- DM monatlich netto verdienen. Herr S sei auch unzuverlässig gewesen, so dass sie ihm die Tochter R nicht habe anvertrauen können. Ihr neuer Lebensgefährte sei ebenfalls unzuverlässig und nicht verpflichtet, das Kind zu betreuen, da er nicht der Vater sei. Sie, die Beklagte, sei nicht erwerbspflichtig. Sie versuche, den Hauptschulabschluss nachzumachen und besuche deshalb eine Abendschule. Der Kläger schulde weiterhin Ausbildungsunterhalt. Neben dem Schulbesuch könne sie nur einer Teilzeitarbeit nachgehen.

Die Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage für die Zeit ab Rechtshängigkeit im Umfange von 100,- DM abzuweisen und die Klage für die Zeit vom 08.04.1998 bis zum 22.07.1998 abzuweisen, soweit der Unterhalt auf einen geringeren Betrag als 390,- DM herabgesetzt worden ist.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger trägt vor, die Beklagte habe keinen Anspruch auf Ausbildungsunterhalt, da sie die Schulausbildung abgebrochen habe. Auch der Kurs bei der Volkshochschule habe offenbar nicht zum Hauptschulabschluss geführt. Die Beklagte sei verpflichtet, jede Tätigkeit anzunehmen und voll erwerbstätig zu sein. Durch die Betreuung ihrer Tochter R werde sie nicht daran gehindert, ganztags arbeiten zu gehen. Sie habe mit dem Vater der Tochter zusammengelebt, der keiner Erwerbstätigkeit nachgegangen sei und sich deshalb um R ganztägig habe kümmern können. Seit sie nicht mehr mit Herrn S zusammenlebe, müsse sie sich um eine andere Betreuungsmöglichkeit bemühen, z. B. durch ihre Mutter, die auch in lebe. Die Beklagte könne auch keinen Unterhalt für die Zeit des Mutterschutzes vom 08.04.1998 bis zum 22.07.1998 verlangen. Denn schon bei Eintritt der Volljährigkeit am 12.01.1997 hätte sie sich um eine feste Anstellung bemühen müssen, dann hätte sie eine feste Arbeit gehabt und wäre durch Mutterschaftsgeld gesichert gewesen.

Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung der Beklagten ist überwiegend unbegründet. Die Abänderungsklage ist zulässig (§ 323 ZPO). Bei Abschluss des Unterhaltsvergleichs vom 02.03.1992 war die Beklagte 13 Jahre alt und Schülerin. Seit dem 12.01.1997 ist sie volljährig. Zu dieser Zeit befand sie sich nicht mehr in der Schulausbildung, nachdem sie 1995 den Besuch der Hauptschule und 1996 den Besuch des Jugendaufbauwerkes abgebrochen hatte. Die Verhältnisse haben sich somit seit Abschluss des Unterhaltsvergleichs wesentlich geändert. Die Abänderungsklage ist lediglich für die Zeit des Mutterschutzes vom 08.04.1998 bis zum 22.07.1998 teilweise unbegründet. Für die übrige Zeit, die Gegenstand des Berufungsverfahrens ist (Abweisung der Abänderungsklage ab 24.6.1999 im Umfang von monatlich 100 DM), hat die Abänderungsklage vollen Erfolg. Die Beklagte hat keinen Anspruch auf Ausbildungsunterhalt gem. §§ 1601, 1602, 1610 BGB. Sie besuchte nach ihren Angaben in der Zeit von Januar bis November 1999 einen Kurs der Volkshochschule zur Vorbereitung auf den Hauptschulabschluss. Dieser Kurs entspricht keiner voll gültigen Schulausbildung. Das ergibt sich schon daraus, dass der Kurs lediglich zweimal wöchentlich von 18.00 Uhr bis 21.15 Uhr stattfand und daher offenbar auf voll erwerbstätige Erwachsene zugeschnitten war, die neben der Ausübung ihrer Arbeit den Hauptschulabschluss erreichen wollten. Die Beklagte hat das Ergebnis des bis November 1999 laufenden Kurses nicht mitgeteilt. Angesichts dessen, dass sie 1995 die allgemeine Hauptschule und 1996 die Ausbildung beim Jugendaufbauwerk zur Erreichung des Hauptschulabschlusses abgebrochen hatte, kann der Beklagten im Hinblick auf den Besuch des Volkshochschulkurses kein Ausbildungsunterhalt zugesprochen werden.

Mit Ausnahme für die Zeit des Mutterschutzes vom 08.04. bis zum 22.07.1998 hat die Beklagte auch keinen Unterhaltsanspruch gemäß §§ 1601, 1602 Abs. 1 BGB. Nach § 1602 Abs. 1 BGB ist unterhaltsberechtigt nur, wer außerstande ist, sich selbst zu unterhalten. Diese Voraussetzungen liegen bei der Beklagten nicht vor. Insbesondere ist sie nicht durch die Tochter R daran gehindert, einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit nachzugehen. Zwar braucht sich die Mutter eines nichtehelichen Kindes gem. § 1615 l Abs. 2 S. 2 BGB im Verhältnis zu dem Kindesvater nicht auf die Fremdbetreuung des Kindes verweisen zu lassen. Dies gilt jedoch nicht im Verhältnis der Kindesmutter zu ihren eigenen Eltern, die Unterhalt für ein volljähriges Kind, das sich nicht in der Ausbildung befindet, nur unter den Voraussetzungen des § 1602 Abs. 1 BGB leisten müssen. Die Beklagte wäre nur dann außerstande, sich durch Arbeit selbst zu unterhalten, wenn sie keine Möglichkeit hätte, die Tochter R tagsüber anderweitig betreuen zu lassen, sei es durch den Kindesvater, die Großmutter, eine Tagesmutter oder in einer Kinderkrippe. Die Beklagte hat nicht dargetan, dass sie keine Möglichkeit hatte, R in Ganztagsbetreuung zu geben. Selbst wenn der Kindesvater, Herr S, unzuverlässig war und für die Kindesbetreuung ausschied, hätte die Beklagte sich um andere Möglichkeiten bemühen, sich insbesondere an das Jugendamt wenden können und müssen, um eine Tagespflege für das Kind zu erhalten. Um eine solche Möglichkeit hat sie sich nicht bemüht. Die Beklagte hätte nach der Überzeugung des Senats durch Erwerbstätigkeit ausreichende Einkünfte erzielen zu können, um ihren Bedarf, der den Sozialhilfesätzen entspricht, zu decken. Auch ohne Hauptschulabschluss hätte sie die Möglichkeit gehabt, einfache Tätigkeiten, die keine Ausbildung voraussetzen, ganztägig auszuüben, z. B. als Reinigungskraft in Hotels und Restaurants oder bei Reinigungsunternehmen oder als Fließbandarbeiterin in einer Fabrik. Die Beklagte hat sich nicht genügend um Arbeit bemüht. In ihrer persönlichen Anhörung vor dem Familiengericht hat sie erklärt, sie bekomme keine Lehrstelle, weil sie den Hauptschulabschluss nicht habe. Sie habe sich um Arbeit bemüht, und zwar im Restaurant "F" als Tresenhilfe und im "H" als Serviererin. In beiden Gaststätten habe sie probeweise gearbeitet und sei nicht eingestellt worden. Außerdem habe sie alle Restaurants in N und P angerufen, die sie im Telefonbuch gefunden habe, etwa 10 bis 15 Restaurants, sie habe aber gleich am Telefon Absagen erhalten. Um Arbeit in anderen Bereichen habe sie sich nicht beworben. Diese Erwerbsbemühungen sind nicht ausreichend. Insbesondere darf sich die Beklagte nicht nur auf Tätigkeiten als Serviererin und Tresenkraft in Restaurants bewerben, sondern ist verpflichtet, jedwede Arbeit anzunehmen.

Die Beklagte hat gegen den Kläger gemäß §§ 1601, 1602 Abs. 1 BGB einen Anspruch auf Unterhalt für die Zeit des Mutterschutzes vom 08.04. bis zum 22.07.1998. In dieser Zeit kann der Kläger die Beklagte nicht auf Arbeitstätigkeit verweisen. Der Senat folgt auch nicht der Auffassung des Klägers, dass sich die Beklagte so behandeln lassen müsse, als hätte sie in dieser Zeit Mutterschaftsgeld von Arbeitgeber und Krankenkasse gehabt, weil sie es vorwerfbar versäumt habe, sich schon in den Jahren vor Schwangerschaft und Geburt um eine feste Anstellung zu bemühen. Der Senat ist davon überzeugt, dass die Beklagte ohne Hauptschulabschluss keine feste langdauernde Anstellung oder gar Ausbildungsstelle erhalten hätte, durch die sie sozial gesichert gewesen wäre, sondern dass sie auch bei den gebotenen Erwerbsbemühungen nur wechselnde Gelegenheitsarbeiten erhalten hätte. Da die Beklagte seit längerem von Sozialhilfe lebt, bemisst sich ihr Bedarf nach den Sozialhilfesätzen, die der Senat dem an Herrn S adressierten Sozialhilfebescheid der Stadt N in Holstein vom 24.06.1999 (GA Bl. 47) entnimmt. Danach ist der Barbedarf der Beklagten mit 438,- DM bemessen worden und der ungedeckte Wohnbedarf für Herrn S, die Beklagte und die Tochter R in Höhe mit insgesamt 458,- DM (Kosten der Unterkunft 850,- DM abzgl. des pauschalen Wohngeldes 451,- DM zzgl. der Heizungskosten 59,- DM). Der Senat verteilt die Wohnkosten mit je 3/8 auf jede erwachsene Person und 2/8 auf die Tochter R, so dass auf die Beklagte ein Anteil von rund 175,- DM entfällt. Der Gesamtbedarf der Beklagten beträgt danach 613,- DM (438,- DM + 175,- DM) und ist durch das volle Kindergeld, das die Mutter der Beklagten erhält (1998: 220,- DM) gedeckt, so dass ein Restbedarf von 393,- DM verbleibt. Hierauf muss sich die Beklagte einen fiktiven Unterhaltsanspruch gegen den Kindesvater, Herrn S, in Höhe von 100,- DM monatlich bedarfsmindernd anrechnen lassen. Der Senat schließt sich der Auffassung des Oberlandesgerichts Düsseldorf (FamRZ 1989, 1226) an, wonach die unterhaltbegehrende Tochter und Kindesmutter gehalten ist, einen Versuch zu unternehmen, den Kindesvater auf Unterhalt in Anspruch zu nehmen. Der Senat schätzt, dass Herr S auch unter Berücksichtigung seiner Unterhaltspflicht gegenüber R bei den gebotenen Arbeitsbemühungen in der Lage wäre, seiner Unterhaltspflicht gegenüber der Beklagten und Kindesmutter nach § 1615 l Abs. 1 BGB in Höhe von 100,- DM monatlich nachzukommen. Zwar war Herr S Sonderschüler und langfristig arbeitslos, jedoch musste er sich auf einfache Erwerbstätigkeiten verweisen lassen, die es ihm ermöglicht hätten, jedenfalls teilweise Unterhalt für die Beklagte und das Kind R zu zahlen. Bei vollschichtiger Arbeit z. B. als ungelernte Reinigungskraft oder ungelernter Fabrikarbeiter hätte er auch unter Berücksichtigung berufsbedingter Aufwendungen so viel über dem großen Selbstbehalt von 1.600,- DM verdienen können, um der Beklagten einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von 100,- DM zur Verfügung zu stellen. Bei einem Stundenlohn von nur 12,- DM und 40 Wochenstunden hätte er rund 2.080,- DM monatlich brutto erzielen können. Da der Kindesvater, Herr S, nach § 1615 l BGB vorrangig vor dem Kläger unterhaltspflichtig ist, muss sich die Beklagte so behandeln lassen, als hätte sie versucht, von dem Kindesvater S Unterhalt zu erlangen. Dieser Gesichtspunkt führt allerdings nicht dazu, wie es auch der zitierten Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf zu entnehmen ist, dass wegen der vorrangigen Unterhaltspflicht des Herrn S der Unterhaltsanspruch der Beklagten gegen den Kläger vollumfänglich abzuweisen ist. Vielmehr ist lediglich der fiktive Unterhaltsanspruch gegen den Kindesvater auf den Unterhalt anzurechnen. Soweit eine Unterhaltsverpflichtung des Herrn S nicht in Betracht kommt, haftet der Kläger für den restlichen Unterhaltsbedarf der Beklagten allein ohne die Mutter der Beklagten. Die Mutter ist leistungsunfähig. Aus dem Vergleich vom 10.07.1997 (286 F 141/95 AG Hamburg, GA Bl. 63) ergibt sich, dass der Kläger seiner geschiedenen Ehefrau, Mutter der Beklagten, Geschiedenenunterhalt von zuletzt 235,- DM schuldet. Nach den Vergleichsgrundlagen verfügte die Mutter der Beklagten 1997 über 400,- DM monatliches Pflegegeld, 200,- DM aus einer Untervermietung an den Sohn, Bruder der Beklagten, und 700,- DM als Vorteil freien Wohnens im eigenen Hause. Erwerbstätig war die Mutter nicht, sondern es wurde ihr ein fiktives Erwerbseinkommen von 530,- DM zugerechnet. Selbst wenn die wirtschaftlichen Verhältnisse der Mutter sich nicht dadurch verschlechtert hätten, dass sie ihr Haus an den Sohn zu Eigentum übertragen hat, und die Verhältnisse wie in dem Unterhaltsvergleich vom 10.07.1997 betreffend den Geschiedenenunterhalt weiter gälten, hätte die Mutter der Beklagten keine tatsächlichen Einkünfte über dem großen Selbstbehalt von 1.600,- DM, die für die Deckung des Unterhaltsanspruchs der Beklagten herangezogen werden könnten. Eine Fingierung kommt in diesem Verhältnis wegen der gleichrangigen Unterhaltspflicht der Eltern nicht in Betracht.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO. Die weiteren Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Ende der Entscheidung