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SchlGOLG, 15. ZS, Urteil vom 17. Januar 2001, - 15 UF 79/00 -

15 UF 79/00 58 F 238/99 AG Kiel

Verkündet am: 17. Jan. 2001

Justizsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

In der Familiensache

hat der 5. Senat für Familiensachen des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig auf die mündliche Verhandlung vom Januar 20001 durch die Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht und die Richter am Oberlandesgericht für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung des Beklagten wird das am März 2000 verkündete Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - teilweise geändert und - unter Zurückweisung des Rechtsmittels im übrigen - wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin als Unterhalt für die am Oktober 1993 geborene Tochter S folgende monatliche Beträge zu zahlen:

10 - 12/99 397,00 DM 2000 387,00 DM ab 1. Januar 2001 monatlich im voraus 447,00 DM

Die Beträge sind mit 4 % zu verzinsen ab 4. eines jeden Fälligkeitsmonats.

Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des ersten Rechtszugs tragen die Klägerin zu 8 % und der Beklagte zu 92 %.

Die Kosten des zweiten Rechtszugs tragen die Klägerin zu 33,33 % und der Beklagte zu 66,67 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand und Entscheidungsgründe:

Die Klägerin und der Beklagte sind seit März 1991 miteinander verheiratet; ein Scheidungsverfahren ist anhängig 1993 wurde die Tochter S geboren. Im August 1998 trennten sich die Parteien voneinander.

Die Klägerin hat gegen den Beklagten Klage auf Auskunfterteilung und Zahlung von Kindesunterhalt ab 1. Oktober 1999 erhoben. Sie hat hierzu vorgetragen:

Der Beklagte zahle bislang keinen Unterhalt für S. Er berufe sich zu Unrecht auf eine Vereinbarung vom September 1998 Hierin sei keine wirksame Regelung über den Kindesunterhalt getroffen; das sei im übrigen auch nicht disponibel. Sie wisse nicht, inwieweit er Abträge auf ein Darlehen bei einem Möbelgeschäft leiste. Die Unterhaltsvorschusskasse habe für das Kind Unterhalt gezahlt; die Ansprüche seien jedoch zurückabgetreten worden.

Die Klägerin hat beantragt (der Auskunftsantrag ist übereinstimmend für erledigt erklärt worden),

den Beklagten zur Zahlung von monatlich 457,00 DM in der Zeit von 10 - 12/99 und in Höhe von 447,00 DM ab Januar 2000 zu verurteilen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat hierzu vorgetragen:

Gemäß der Vereinbarung vom September 1998 leiste er Schuldabträge für die als Prozessstandschafterin für das Kind handelnde Mutter und halte sie von Ansprüchen Dritter frei. Die Vereinbarung sei bestätigt worden durch die Absprache vom Oktober 1998, in welcher er sich mit seiner Ehefrau erneut dahin geeinigt habe, dass er nicht Kindesunterhalt zahle, sondern die in dieser Vereinbarung getroffene Regelung gelte.

Das Amtsgericht - Familiengericht - hat für die Zeit ab Oktober 1999 monatlich 457,00 DM und für die Zeit ab 1. Januar 2000 monatlich 447,00 DM ausgeurteilt. Bezüglich der Begründung wird auf das Urteil verwiesen.

Gegen dies Urteil richtet sich die Berufung des Beklagten. Er trägt zur Begründung seines Rechtsmittels vor: Er habe sich am 25. September 1998 bzw. am 31. Oktober 1998 mit der Klägerin, die als Prozessstandschafterin für die Tochter S handele, dahin geeinigt, dass die Klägerin ihn von Kindesunterhalt bis zum Ende des Jahres 2001 freistelle und er hierfür Verbindlichkeiten für sie tilge. Stelle man sich - wie das Amtsgericht - Familiengericht - auf den Standpunkt, der Kindesunterhalt könne ohne Rücksicht auf diese Vereinbarung geltend gemacht werden, so führe es zu dem für ihn unverständlichen Ergebnis, dass er monatlich zahlen müsse und darauf beschränkt sei, bei der Klägerin sich Ersatz für die Beträge, bezüglich derer sie eine persönliche Freistellungsverpflichtung treffe, zu holen. Bei einem Zusammentreffen zwischen der aus der Freistellungserklärung verpflichteten Person mit deren Funktion als Prozessstandschafterin für das unterhaltsberechtigte Kind liege ein Verstoß gegen Treu und Glauben in der isolierten Geltendmachung des Unterhalts; insoweit verweise er auf die Entscheidung des 1. Senats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts vom 13. Januar 1998 (SchlHA 1998, 110 ff.). Die gegenteilige nur formale Auffassung von Riemann (SchlHA 1998, 148) verdiene keine Zustimmung. Er begehre Prozesskostenhilfe für eine Widerklage gegen die Klägerin auf Erstattung der von ihm im Wege der Unterhaltsklage erwirkten Beträge.

Zudem habe das Amtsgericht - Familiengericht - seine Leistungsfähigkeit zu hoch angesetzt. Er habe im Jahre 1999 für das Jahr 1997 eine Steuernachzahlung in Höhe von 2.055,57 DM leisten müssen. Nebeneinnahmen aus seinem früheren selbständigen Gewerbebetrieb wegen Kundenbetreuung habe er ab 1999 nicht mehr gehabt; die Gewinnermittlung erweise Verluste. Für seine Berufstätigkeit habe er erhebliche Bewerbungskosten für Fachliteratur aufwenden müssen. Zudem habe er ein ihm für seine Ausbildung gewährtes Bafög-Darlehen ab April 1996 mit monatlichen Beträgen von 200,00 DM abzuzahlen; die Verpflichtung erstrecke sich noch bis März 2002. Er habe ein Darlehen bei der Unionbank, welches die Klägerin vor der Zeit der Heirat aufgenommen habe, mit einem Betrag von 8.437,72 DM abgelöst (im November 1998) und habe im übrigen trennungsbedingt Mehrkosten gehabt, wie es im einzelnen seine Aufstellung, endend mit einem Betrag von 43.983,16 DM (= Bl. 89 d.A.), ausweise. Zur Aufbringung des Darlehensabtrags habe er, wie der Darlehensvertrag mit der Norisbank (Bl. 90 d.A.) ausweise, ein Darlehen über 15.000,00 DM aufgenommen; er leiste hierauf Abträge von monatlich 478,00 DM. Der Kredit sei am 16. Oktober 1998 vereinbart worden. Diesen Kredit tilge er weiterhin. Hinzu kämen die Kosten für Besuche der Tochter.

Der Beklagte beantragt,

die ausgeurteilten Monatsbeträge um monatlich 100,00 DM abzusenken.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

Sie trägt hierzu vor:

Es sei rechtlich nicht statthaft, durch eine Verrechnungsvereinbarung über Kindesunterhalt zu disponieren. Die Vereinbarung vom 1998 beziehe sich auf eine damals bevorstehende Trennungsphase, die aber nicht als endgültige Trennungsphase beabsichtigt gewesen sei; schon deshalb könne für die Zeit der rechtlichen Trennung hieraus nichts hergeleitet werden. Die vom Beklagten behauptete Vereinbarung vom Oktober 1998 habe sie nicht unterzeichnet; es liege offenbar eine Fälschung vor. Berufsbedingte Unkosten auf Seiten des Beklagten bestreite sie; Arbeitsmaterialien könne er bei seiner Arbeitgeberin einsehen. Die Umgangskosten seien aus Rechtsgründen nicht ansetzbar. Ein zu berücksichtigender trennungsbedingter Mehraufwand sei ihm nicht entstanden. Bezüglich des sog. Möbeldarlehens weise sie darauf hin, dass hiervon gemeinsam Einrichtungsgegenstände gekauft worden seien und sie schon bei Aufnahme des Darlehens vereinbart hätten, dass dies Darlehen von jedem zur Hälfte gezahlt werden solle. Der Beklagte könne dann die Abträge bzw. die Ablösung für dies Darlehen nicht im Wege der Vorwegabzugs geltend machen.

Sie bestreite zudem, dass er aus seiner nebenberuflichen Tätigkeit keine Einkünfte mehr erziele.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Das Herabsetzungsbegehren des Beklagten ist nur zum Teil begründet.

Dem von der Klägerin als Prozessstandschafterin für die gemeinsame Tochter S geltend gemachten Unterhaltsanspruch steht nicht die Vereinbarung vom 1998 (Bl. 8/9 d.A.) entgegen. Es heißt in dieser Vereinbarung:

"C verpflichtet sich, ... einen monatlichen Kostenausgleich für S ... bis zu seinem Zuzug wie folgt zu leisten; ... bis zum Umzug werde ich wieder die normale Familienbeziehung ermöglichen ..."

Diese Vereinbarung richtete sich allerdings nur auf eine vorübergehende beruflich bedingte Trennung und nicht auf eine Trennung im Rechtssinne. Dass die Vereinbarung den Zweck haben sollte, Regelungen im Hinblick auf ein eheliches Getrenntleben und eine bereits absehbare Scheidung zu treffen, ist ihr mithin nicht zu entnehmen. Auch der Begriff "monatlicher Kostenausgleich für S" spricht nicht dafür, dass die Parteien für die Zukunft eine umfassende Abmachung über den Unterhaltsanspruch der gemeinsamen Tochter treffen wollten.

Bezüglich der Vereinbarung vom Oktober 1998 bestreitet die Klägerin, diese Unterschrift geleistet zu haben. Der Text gibt inhaltlich eine Freistellungserklärung wieder. Einer Beweisaufnahme darüber, ob die Klägerin die auf der Kopie der Urkunde befindliche Unterschrift im Original geleistet hat, bedurfte es deshalb nicht, weil auch dann, wenn sie diese Urkunde unterzeichnet hätte, der Kindesunterhaltsanspruch auf Zahlung des vollen sich rechnerisch ergebenden Betrages gerechtfertigt wäre. Freistellungsvereinbarungen zwischen den Eltern sind statthaft, durch eine solche Vereinbarung bleibt aber der Unterhaltsanspruch des Kindes unberührt (vgl. insoweit Palandt/Diedrichsen, Bürgerliches Gesetzbuch, 60. Aufl., § 1606 Rn. 21; Wendl/Staudigl, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 5. Aufl. zu § 2 Rdnr. 525). Die vom Beklagten genannte Entscheidung des ersten Familiensenats führt nicht zu einer abweichenden Beurteilung. In der dortigen Entscheidung ist ausgeführt, dass die zwischen den Eltern getroffene Abrede gemäß § 1629 Abs. 3 BGB für und gegen die Klägerinnen wirke. Nach § 1629 Abs. 3 Satz 2 BGB tritt eine Wirkung gegen das Kind nur dann ein, wenn ein Elternteil eine gerichtliche Entscheidung erwirkt oder zwischen den Eltern ein gerichtlicher Vergleich geschlossen wird. Ein solcher Fall liegt hier nicht vor.

Der Berufungskläger möchte aus den Umständen, dass die Ehefrau seiner Behauptung nach mit ihm Vereinbarungen geschlossen hat, andererseits aber als Prozessstandschafterin für das Kind den Unterhaltsanspruch ohne Rücksicht auf diese Vereinbarungen durchsetzen will, einen Verstoß gegen Treu und Glauben herleiten. Dieser Verstoß müsste sich aber auf den Unterhaltsanspruch des Kindes als solchen beziehen. Der Umstand, dass sich die Klägerin für sich persönlich möglicherweise durch Absprachen gegenüber dem Beklagten gebunden hat, wirkt nicht zurück auf den Unterhaltsanspruch des Kindes als solchen und auch nicht auf die Befugnis der Mutter, diesen in Prozessstandschaft durchzusetzen. Würde man über die vom Berufungsbeklagten vertretene Konstruktion die Durchsetzung des Unterhaltsanspruchs des Kindes hindern, so wäre im Ergebnis der Anspruch auf Kindesunterhalt disponibel; dies lässt das Gesetz nicht zu; die oben wiedergegebene Kommentierung bei Wendl/Staudigl bestätigt die Untangierbarkeit des Kindesunterhaltsanspruchs.

Durch diese Darlegungen ist nichts ausgesagt über die Frage, ob und ggf. inwieweit der Beklagte seine von ihm getrennt lebende Ehefrau auf Grund der von ihm genannten Vereinbarungen in Anspruch nehmen kann. Der Zulassung der Widerklage im zweiten Rechtszug stand entgegen, dass die Gegenseite nicht eingewilligt hat und die Zulassung der beabsichtigten Widerklage nicht sachdienlich erschien, weil sie nicht entscheidungsreif ist.

Es ergibt sich dann folgende Unterhaltsberechnung:

10/99 - 12/99

Durchschnittliches Monatseinkommen des Beklagten im Jahre 1999 ausweislich der Gehaltsbescheinigung für Dezember 1999

angelehnt an den insoweit gleichlautenden Betrag für

Gesamtbrutto und Steuer-Brutto von 77.536,00 DM

3.554,60 DM

Nebeneinkünfte erzielt der Beklagte ausweislich der von ihm eingereichten Unterlagen nicht mehr. Abzügl. der Steuernachzahlung gemäß dem Bescheid es Finanzamts E vom 1.12.1999 für das Jahr 1997 2.055,57 DM : 12 = 171,30 DM

Bafög-Rückzahlung (vgl. das Schreiben des Bundesver-waltungsamts vom 26.8.1996 = Blatt 88 d. A.) 200,00 DM

Kreditabtrag:

Der Beklagte hat eine Liste über "Kreditbedarfsentwicklung", endend mit dem Betrag von 43.983,16 DM (vgl. Bl. 89 d.A.) eingereicht. Daraus ergibt sich, dass er das Darlehen bei der Bank (2. Hälfte des sog. Möbelkredits) am 4.11.1998 mit einem Betrag von 8.437,72 DM abgelöst hat. Er hat in der mündlichen Verhandlung vom Januar 2001 dargetan, dass er den Kredit bei der Bank am 16. Oktober 1998 aufgenommen habe und diesen Kredit mit monatlichen Raten von 478,00 DM tilge. Die Urkunde über diesen Kredit (vgl. Bl. 90 d.A.) weist aus, dass der dortige Darlehensbetrag 15.000,00 DM betrug. Der Senat setzt von diesem monatlichen Schuldabtrag entsprechend dem Verhältnis 8.437,72 DM zu 15.000,00 DM 56 % von 478,00 DM = 267,68 DM

als monatlichen Schuldabtrag an.

Weiterer trennungsbedingter Mehrbedarf ist nicht ansetzbar.

Die Kosten für Fachliteratur sind nicht im Wege des Vorwegabzugs zu berücksichtigen; im übrigen steht ihm Fachliteratur bei seinem Arbeitgeber zur Verfügung.

Die Kosten für das Umgangsrecht sind ebenfalls nicht anzusetzen. Die Einkommensverhältnisse des Beklagten sind nicht so schlecht gelagert, dass zu befürchten wäre, dass bei Nichtansetzung dieses Betrages gegenüber dem Kindesunterhalt ein persönlicher Kontakt des Vaters zum Kinde nicht mehr möglich wäre; insofern werden die Grundsätze der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 25.10.1994 (1 BvR 1197/93) nicht berührt.

Es verbleiben mithin 2.915,62 DM.

Tabellensatz für S dann an sich: 492,00 DM

Mangels anderweitiger Unterhaltsverpflichtungen ist eine Höherstufung vorzunehmen um eine Stufe auf 522,00 DM.

Hiervon ist abzusetzen das monatliche Kindergeld in hälftiger Höhe von 125,00 DM

397,00 DM

Nur insoweit war die Unterhaltsverpflichtung des Beklagten herabzusetzen.

1 - 12/2000

Der Senat setzt als Einkommen des Beklagten an den Betrag von 3.651,29 DM.

Er ist wie folgt errechnet worden:

Einkommen im Jahre 1999: 42.655,27 DM + 11 x (April bis Dezember 2000 = 9 Monate und 2 x Sondergehalt, also 11 x den Mehrbetrag aus dem erhöhten Gehalt <Nettobetrag> von 105,48 DM)

Dieser Betrag ist zu mindern um 1/12 des Betrags für die Sonderzahlung im April 1999, die in dem oben erwähnten Betrag von 42.655,27 DM enthalten ist. (2.000,00 DM : 12 = 166,66 DM) 166,66 DM

Es verbleiben dann 3.484,63 DM.

abzüglich der Rückzahlung des Bafög-Darlehens 200,00 DM

abzüglich des Teilbetrags aus dem Noris-Bankkredit in Höhe von 267,68 DM

verbleiben 3.016,95 DM

Tabellensatz dann an sich: 492,00 DM

Nach einer Höherstufung 522,00 DM

abzüglich des hälftigen Kindergeldes von jetzt 135,00 DM

387,00 DM

ab 1. Januar 2001

Der Senat rechnet fort mit den bisherigen Einkommensverhältnissen.

Tabellensatz an sich: 492,00 DM

nach einer Höherstufung 522,00 DM

Dieser Betrag entspricht nicht dem 1,35-fachen des Mindestunterhaltssatzes (das wäre Erreichung der Gehaltsgruppe VI). Das Kindergeld ist deshalb nur teilweise anzurechnen. Es ist durch Umrechnung zu gewährleisten, dass für die Tochter S verbleiben 582,00 DM - 135,00 DM = 447,00 DM. Rechnerisch bedeutet das, dass das Kindergeld in Höhe von 75,00 DM anzurechnen ist, die Berechnung also lautet 522,00 DM - 75,00 DM = 447,00 DM.

Es ist für den Senat nicht feststellbar, dass auch diese Beträge Zahlungen zur Erfüllung geleistet worden sind. Der Beklagte hat hierzu mit Schriftsatz vom November 2000 eine Aufstellung vorgelegt. Hier führt er unter der Bezeichnung "Summe Zlg" die Beträge von 457,00 DM bzw. 447,00 DM auf. Diese Beträge sind aber, wie die Klägerin mit Schriftsatz vom Dezember 2000 Seite 2 vorgetragen hat und wie sich auch in der mündlichen Verhandlung vom Januar ergeben hat, lediglich zur Abwendung der Zwangsvollstreckung hinterlegt worden; eine Erfüllungszahlung liegt mithin nicht vor.

Die monatlichen Beträge sind ab 4. eines jeden Fälligkeitsmonats in Höhe von 4 % zu verzinsen.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 92 und 97 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 und 713 ZPO.

Da der Senat nicht von einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs abweicht und die Rechtssache auch nicht von grundsätzlicher Bedeutung ist, war der Anregung aus dem Schriftsatz vom Januar 2001, die Revision gegen das Urteil zuzulassen, nicht zu entsprechen (§ 546 Absatz 1 ZPO).

Ende der Entscheidung