Judicialis Rechtsprechung

2. Der Tenor des Unterlassungstitels ist an Hand der maßgeblichen Entscheidungsgründe anzulegen. Maßgeblich sind die Entscheidungsgründe des letztinstanzlich entscheidenden Gerichts.

3. Der Streitgegenstand einer Unterlassungsklage wird ausschließlich durch den zur Entscheidung gestellten Lebenssachverhalt, nicht durch die vom Kläger zur rechtlichen Begründung herangezogenen Anspruchsgrundlagen bestimmt.

Beschluss

In dem Zwangsvollstreckungsverfahren

wegen Antrages gemäß § 890 ZPO

hat der 16. Zivilsenat des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig auf die sofortige Beschwerde der Gläubigerin vom 18. Dezember 2002 gegen den Beschluss der Einzelrichterin der 2. Zivilkammer des Landgerichts Itzehoe vom 28. November 2002 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht am 06. März 2003 beschlossen:

Tenor:

Der angefochtene Beschluss wird aufgehoben.

Gegen die Schuldnerin wird ein Ordnungsgeld in Höhe von 10.000 €, ersatzweise Ordnungshaft von 20 Tagen, die Ordnungshaft zu vollziehen an einem der Geschäftsführer der Beklagten, festgesetzt.

Die Schuldnerin trägt die Kosten des Vollstreckungsverfahrens nach einem Wert von 10.000 €.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Gründe:

1. Die Gläubigerin beantragt, gegen die Schuldnerin ein Ordnungsgeld wegen Verstoßes gegen das rechtskräftige Urteil des Einzelrichters der 2. Zivilkammer des Landgerichts Itzehoe vom 23. August 2000 festzusetzen.

Durch dieses Urteil wurde die Schuldnerin unter Androhung von Ordnungsmitteln verurteilt, es zu unterlassen, die Klausel:

"Bearbeitungsgebühr für Deaktivierung Deaktivierungsgebühr ... inkl. MwSt. 33,93 DM einmalige Gebühr für das Stillegen Ihres T.-Anschlusses"

sowie inhaltsgleiche Klauseln in den ihren Dienstverträgen über Mobilfunkleistung zugrunde liegenden allgemeine Geschäftsbedingungen zu verwenden sowie sich auf die vorbenannten Klausel bei der Abwicklung bereits geschlossener Verträge zu berufen.

In Ihrer Klage vom 20. August 1999 hatte die damalige Klägerin geltend gemacht, diese Klausel verstoße gegen § 10 Nr. 7 b und 11 Nr. 5 b AGBG, aber auch gegen § 9 Abs. 1 AGBG, weil Aufwendungen bei Vertragsbeginn wie bei Vertragsbeendigung jedem Dauerschuldnerverhältnis immanent seien, so dass eine Rechtsgrundlage für ihre gesonderte Berechnung nicht ersichtlich sei. Im Laufe des ersten Rechtszuges legte die Beklagte eine aktuelle Preisliste vor, in der unter der Überschrift "T. Dienstleistungen" als letzte Position aufgeführt ist:

"Deaktivierungsgebühr Stillegen Ihres Talkline-Anschlusses Bearbeitungsgebühr einmalig 33,93 DM"

Bei dem Wort Bearbeitungsgebühr befindet sich ein Sternchen. Dieses verweist auf eine Anmerkung am unteren Rande der Preisliste. Dort heißt es:

"Entfällt, sofern vom Kunden niedrigere Kosten nachgewiesen werden oder T. die Kündigung des Teilnehmerverhältnisses zu vertreten hat".

In der mündlichen Verhandlung vom 22. Februar 2000 vor dem Landgericht erzielten die Parteien lt. Protokoll Übereinstimmung, dass keine Erledigung des Streitgegenstandes eingetreten wäre, soweit die Unwirksamkeit auch der neuen Formulierung sich aus Vorschriften des AGB Gesetzes herleiten ließe.

Das Landgericht stützte seine Verurteilung auf Verstöße gegen den § 10 Nr. 7 b sowie 11 Nr. 5 b AGBG. Ob die Deaktivierungsklausel auch isoliert gegen die Generalklausel des § 9 Abs. 1 AGBG verstoße, ließ das Landgericht offen.

Auf die Berufung der Schuldnerin wies das Oberlandesgericht die Klage ab. Auf die zugelassene Revision hob der 3. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes das Berufungsurteil des 2. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts vom 19. Juli 2001 auf und wies die Berufung der Schuldnerin gegen das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Itzehoe vom 23. August 2000 zurück.

In den Entscheidungsgründen ist aufgeführt, mit der Deaktivierungsgebühr werde kein Entgelt für Leistungen verlangt, sondern es handele sich um den Versuch, Aufwendungen für die Wahrnehmung eigener Interessen des Verwenders auf den Kunden abzuwälzen. Jede Entgeltregelung in allgemeinen Geschäftsbedingungen, die sich nicht auf eine auf rechtsgeschäftlicher Grundlage für den einzelnen Kunden erbrachte (Haupt- oder Neben-) Leistungen stütze, sondern Aufwendungen für die Erfüllung eigener Pflichten oder für Zwecke des Verwenders abzuwälzen versuche, stelle nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes eine Abweichung von Rechtsvorschriften dar und verstoße deshalb gegen § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGB bzw. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB n. F..

Da die Deaktivierungsregelung der Beklagten schon deshalb gegen § 9 AGB (§ 307 Abs. 1 und 2 BGB n. F.) verstoße, weil es der Beklagten überhaupt verwehrt sei, für die damit im Zusammenhang stehenden Tätigkeiten ein gesondertes Entgelt zu verlangen, komme es auf die vom Berufungsgericht für entscheidungserheblich gehaltene Frage, ob die Höhe der Gebühr in Relation zu den sonst noch anfallenden Gebühren geeignet sei, das Kündigungsverhalten der Kunden der Beklagten zu beeinflussen, nicht an.

Ob die Beklagte ihrem Anliegen, Deckung ihrer bei Beendigung eines Vertrages entstehenden Aufwendungen zu erhalten, ohne Verstoß gegen § 10 Nr. 7 b AGBG (§ 308 Nr. 7 b BGB n. F.) durch Aufnahme einer pauschalierten Aufwendungsersatzklausel in ihre allgemeinen Geschäftsbedingungen hätte Rechnung tragen können, brauche nicht entschieden zu werden. Im Verbandsklageprozess müsse sich die Beklagte daran festhalten lassen, dass der Wortlaut der Klausel und der Gesamtzusammenhang der Gebührenregelung es nahe lege, sie als "reine" Entgeltabrede zu verstehen, und sie als solche der Inhaltskontrolle nicht stand halte.

Das Urteil des Bundesgerichtshofs wurde den Revisionsanwälten der Beklagten am 05. Juni 2002 zugestellt. Nach der eigenen Darstellung der Schuldnerin lag das Urteil am 10. Juni 2002 in ihrer Zentrale vor.

Mit ihrem Antrag vom 26. Juli 2002 hat die Gläubigerin die Festsetzung eines für die Beklagte dieses Verfahrens spürbaren Ordnungsgeldes beantragt. Sie hat behauptet, auch nach Zugang des Urteils des Bundesgerichtshofs bei der Beklagten habe diese eine Bearbeitungsgebühr für Deaktivierungen in Rechnungen gegenüber Kunden eingestellt und hierzu eine Reihe von Belegen vorgelegt.

Die Schuldnerin hat sich auf den Standpunkt gestellt, lediglich die Klausel ihrer alten Preisliste sei für unwirksam erklärt worden, ihre neue Preisliste, die sie seit Anfang des Jahres 2000 verwende, sei von dem Urteil des Landgerichts nicht betroffen. Seit dem 24. Februar 2000 seien die neuen AGB und die neuen Preislisten an die Kunden und Händler verteilt worden.

In den allgemeinen Geschäftsbedingungen der Schuldnerin heißt es nunmehr unter Nr. 5: Preise und Rechnungsstellung:

5.1 T. stellt dem Kunden die erbrachten Dienstleistungen zu den sich aus der Preisliste ergebenden Tarifen (einschließlich Umsatzsteuer) in Rechnung, die u. a. aus folgenden Entgelten bestehen:

- ..... - Deaktivierungsgebühr; einmaliges nutzungsunabhängiges Entgelt, das bei Deaktivierung von Mobilfunk-Dienstleistungen erhoben und mit der Rechnung des betreffenden Monats eingezogen wird.

Bei der in Bezug genommenen Preisliste handelt es sich um die bereits zitierte Aufstellung über die "T.-Dienstleistungen".

Das Landgericht hat dem Antrag der Gläubigerin auf Festsetzung eines Ordnungsgeldes lediglich in Höhe von 300 € stattgegeben, im übrigen aber den Antrag zurückgewiesen. Es ist der Ansicht gewesen, nur in einem Falle sei einem Kunden G. noch eine Deaktivierungsgebühr nach den alten Preislisten in Rechnung gestellt worden. Soweit anderen Kunden nach der neuen Preisliste Deaktivierungsgebühren in Rechnung gestellt worden seien, verstoße dies nicht gegen das rechtskräftige Unterlassungsurteil. Streitgegenständlich sei in dem Prozess nämlich ausschließlich die Klausel in der Preisliste, Stand 3/97, gewesen. Die Klausel über die Erhebung einer Deaktivierungsgebühr in der seit Februar 2000 verwendeten Preisliste in veränderter Form, und zwar in der Weise, dass dem Kunden der Nachweis geringerer Kosten ermöglicht werde und die Gebühr entfalle, wenn die Kündigung auf einem Verschulden der Gläubigerin beruhe, sei von dem Urteil nicht erfasst.

Hiergegen wendet sich die sofortige Beschwerde der Gläubigerin, mit der ausgeführt wird:

Zwar sei es richtig, dass das Landgericht seinerzeit maßgeblich auf die streitgegenständliche Klausel abgehoben und diese gemäß §§ 10 Nr. 7 b und 11 Nr. 5 b AGBG für unwirksam erklärt habe. Es komme jedoch nicht allein auf das Urteil des Landgerichts an, sondern auf das Urteil des Bundesgerichtshofes vom 18. April 2002. Der Bundesgerichtshof habe festgestellt, die Deaktivierungsregelung verstoße schon deshalb gegen § 9 AGB, weil es der Beklagten überhaupt verwehrt sei, für die im Zusammenhang stehenden Tätigkeiten ein gesondertes Entgelt zu verlangen. Daran sei zu bemessen, was inhaltsgleiche Klauseln seien. Die in den Preislisten ab Februar 2000 verwendeten Preislisten verlangten in gleicher Weise wie die alten Klauseln ein Entgelt für Arbeiten, für die ein solches nach Auffassung des Bundesgerichtshofs nicht verlangt werden könne. Folglich sei auch die Nachfolgeklausel als unwirksam anzusehen.

Die Schuldnerin verteidigt den angefochtenen Beschluss mit der Begründung, das landgerichtliche Urteil sei ausschließlich nach seinem Tenor auszulegen. Umstände außerhalb des Vollstreckungstitels, dazu zähle auch das Urteil des Bundesgerichtshofs, dürften für die Auslegung nicht verwertet werden. Im übrigen habe der Bundesgerichtshof, wie sich aus seinem Hinweis auf eine eventuelle Aufnahme einer pauschalierten Aufwendungsersatzklausel ihre, der Schuldnerin, allgemeine Geschäftsbedingungen ergäbe, gerade nicht zu der Wirksamkeit der in den neuen Preislisten verwendeten Deaktivierungsklausel entschieden.

Der nach der Geschäftsverteilung des Senats zuständige Einzelrichter im Sinne von § 568 ZPO hat das Verfahren dem Senat in seiner vollen Besetzung übertragen, weil die Sache besondere Schwierigkeiten tatsächlicher und rechtlicher Art aufweist, § 568 Satz 2 Nr. 1 ZPO.

II.

Die gemäß § 793 ZPO statthafte und gemäß § 569 ZPO form- und fristgerechteingelegte sofortige Beschwerde der Gläubigerin ist begründet. Die Schuldnerin verstößt auch mit der Einziehung von Deaktivierungsgebühren aufgrund ihrer neuen Preislisten gegen das rechtskräftige Urteil des Landgerichts Itzehoe vom 23. August 2000. Deshalb war gegen die Schuldnerin ein Ordnungsgeld in einer solchen Höhe festzusetzen, dass die Wahrnehmungsschwelle für die Bedeutung ihres rechtswidrig fortgesetzten Handelns erreicht wird. Bei weiteren Verstößen wird die Schuldnerin mit einer vollen Ausschöpfung der angedrohten Ordnungsmittel zu rechnen haben.

1. Die Zwangsvollstreckungsvoraussetzungen liegen vor. Der Titel ist rechtskräftig. Der Gläubigerin ist unter dem 05. September 2000 eine vollstreckbare Ausfertigung des landgerichtlichen Urteils erteilt worden. Das Urteil des Bundesgerichtshofs, durch das das landgerichtliche Urteil rechtskräftig geworden ist, ist der Schuldnerin zugestellt worden.

2. Die Schuldnerin verstößt auch durch die Verwendung ihrer neuen Preislisten gegen das rechtskräftige Unterlassungsurteil.

a) Im Ausgangspunkt gehen sowohl das Landgericht als auch die Schuldnerin zutreffend davon aus, dass die konkret von der Gläubigerin in ihrer Klage beanstandete Klausel der alten Preisliste den Streitgegenstand des Prozesses umrissen haben und auch den Umfang der Rechtskraft des nunmehr rechtskräftigen Urteils bestimmen.

Schon das Reichsgericht hat indessen ausgesprochen, aus der Beschränkung der Rechtskraft auf die konkrete Verletzungsform dürfe nicht gefolgert werden, dass der Verletzer sich mit jeder Veränderung der Verletzungsform der Rechtskraftwirkung des Verbundsurteils zu entziehen vermöchte. Werde die Verletzungsform nur in einer Weise geändert, die ihren Kern unberührt lasse, so erstrecke sich die Rechtskraftwirkung des Unterlassungsurteils auch auf diese veränderte Gestaltung. Es seien im ergangenen Urteil alle Veränderungen der Verletzungsform zu unterstellen, hinsichtlich derer kein Zweifel bestehen könne, dass das Gericht die veränderte Verletzungsform ebenso beurteilt hätte wie die ihm vorgelegte (RGZ 147, 27, 31).

Der Bundesgerichtshof bezeichnet es als in der Rechtsprechung anerkannt, dass der Verletzter sich nicht durch jede Änderung der Verletzungsform dem Verbotsurteil entziehen könne, sondern dass solche Änderungen, die den Kern der Verletzungsform unberührt ließen, von der Rechtskraftwirkung mit umfasst werden könnten. Halte sich die vom Verletzer vorgenommene Veränderung innerhalb dieser Grenzen und solle sich nach dem Sinn des Urteils das Benutzungsverbot auch auf eine solche Abänderung erstrecken, so bedürfe es keiner neuen Unterlassungsklage, sondern (bei Streit über die Auslegung) die Tragweite des rechtskräftigen Urteils könne im Wege der Feststellungsklage durch dessen Auslegung geklärt werden (BGHZ 5, 189, 194).

Es ist seither anerkannt, dass sich der Verbotsumfang eines Unterlassungsurteils nicht nur auf Verletzungsfälle beschränkt, die mit der in den Tenor aufgenommenen Kennzeichenform identisch sind. Änderungen, die den Kern der Verbotsform unberührt lassen, werden vielmehr von der Rechtskraftwirkung mit umfasst (BGHZ 126, 287, 296). Bei alledem geht es nicht um die Erweiterung der Rechtskraft des ausgeurteilten gerichtlichen Verbots, sondern um den Ausschluss von Umgehungen eines gerichtlichen Titels durch lediglich kosmetische Abänderungen, die im Kern aber das verbotene Verhalten fortsetzen (OLG Düsseldorf, OLGZ 1994, 223, 225). Maßgeblich für diese Auslegung der Reichweite rechtskräftiger Unterlassungstitel ist, dass auch für einen Schuldner ohne weiteres erkennbar ist, dass solche Titel für einen Gläubiger ohne jeden Wert wären, wenn er, der Schuldner, das ausgesprochene Verbot schon durch kleine Änderungen an der ursprünglichen Verletzungshandlung erfolgreich umgehen könnte (OLG Frankfurt NJW-RR 1996, 1071). Es ist folglich ganz herrschende Meinung, dass der Gegenstand eines Unterlassungstitels durch den Kern der Verletzungshandlung bestimmt wird. Der so verstandene Schutzumfang des Unterlassungstitels findet seine sachliche Rechtfertigung in dem Umstand, dass ein Tun zwar nur eine Unterlassungspflicht erzeugt, dass aber eine Unterlassungspflicht durch mehrere Handlungen verletzt werden kann. Deshalb muss das Verbot des Unterlassungstitels nicht nur die identischen, sondern auch die vom Verkehr als gleichwertig angesehenen und alle weiteren Handlungen erfassen, bei denen die Abweichung den Kern der Verletzungshandlung unberührt lassen (OLG Frankfurt WRP 1978, 228, 229; zu allem: Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 22. Aufl., UWG Einl. Rdn. 581).

b) Entgegen der Ansicht der Schuldnerin sind zur Auslegung des vom Landgericht tenorierten Unterlassungstitels auch die maßgeblichen Entscheidungsgründe heranzuziehen (Lindacher, ZZP 1975, 64, 73). Das war schon für das Reichsgericht selbstverständlich (RGZ 147, 27, 29). Dabei kommt es nach allgemeinen Grundsätzen maßgeblich auf die Entscheidungsgründe des letztinstanzlich entscheidenden Gerichts an. Es ist in der Praxis keine Seltenheit, dass eine erstinstanzliche Verurteilung im Tenor bestätigt, aber in den Entscheidungsgründen auf eine völlig neue Basis gestellt wird. Nur diese ist für die Auslegung und für die Reichweite der Rechtskraft der vom Rechtsmittelgericht bestätigten erstinstanzlichen Verurteilung maßgeblich.

c) Somit kommt es für die Auslegung, was eine der Schuldnerin verbotenen "inhaltsgleiche Klausel" zu der im landgerichtlichen Urteil verbotenen konkreten Verletzungsform ist, entscheidend darauf an, dass es nach Auffassung des Bundesgerichtshofs der Schuldnerin überhaupt verwehrt ist, für ihre Aufwendungen im Zusammenhang mit der Deaktivierung eines Anschlusses ein Entgelt zu verlangen. Das ist das Charakteristische des vom Landgericht festgestellten konkreten Verletzungstatbestandes, also der Kern des gegenüber der Schuldnerin erlassenen Verbots. Es kommt nicht darauf an, welche rechtlichen Ansichten die Parteien zur Begründetheit oder Unbegründetheit des von der Klägerin dem Landgericht zur Entscheidung unterbreiteten Sachverhalts ausgetauscht haben. Der Streitgegenstand des rechtskräftig abgeschlossenen Prozesses und auch die Rechtskraft des ausgeurteilten Titels bleiben davon unberührt (OLG Hamm NJW-RR 1991, 182, 183). Gleichwohl ist darauf hinzuweisen, dass die Klägerin bereits in ihrer Klage ihr Unterlassungsbegehren nicht nur auf die §§ 10 Nr. 7 b und 11 Nr. 5 b AGBG gestützt hat, worin ihr das Landgericht gefolgt ist, sondern auch schon auf einen Verstoß gegen § 9 Abs. 1 AGBG, wenn auch noch nicht in der Klarheit, in der die Problematik in der Revisionsinstanz aufgearbeitet worden ist.

d) Für den Senat bestehen im Sinne des Reichsgerichts keine Zweifel daran, dass der Bundesgerichtshof die neuen Preislisten der Schuldnerin genauso beurteilt hätte wie die ihm vorgelegte (RGZ 147, 27, 31). Die Schuldnerin verkennt, dass sie mit ihren neuen Preislisten gerade nicht von der Möglichkeit, die der Bundesgerichtshof am Ende seines Urteils offen gelassen hat, nämlich Aufwendungsersatz in ihren AGB zu verlangen, Gebrauch gemacht hat. Nach wie vor erweckt sie gegenüber ihren Kunden den Anschein, mit der Deaktivierung ihnen gegenüber eine Leistung zu erbringen und hierfür ein Entgelt verlangen zu können. Die Fußnote, die sie nunmehr ihrer entsprechenden Entgeltposition hinzugefügt hat, ist nichts anderes, als eine unbehelfliche salvatorische Klausel, die eher geeignet ist, die Kunden zu verwirren, als ihnen eine rechtliche Möglichkeit an die Hand zu geben. Wer ein Entgelt verlangt und gleichzeitig erklärt, dieses Entgelt entfalle, sofern vom Kunden niedrigere Kosten nachgewiesen würden, erklärt gegenüber dem Rechtsverkehr lediglich, dass sein speziell geltend gemachtes Entgelt zu Selbstkosten erhoben werde. Das alles ändert an der Unzulässigkeit einer Deaktivierungsgebühr als Entgelt für angeblich erbrachte Leistung, wie es vom Bundesgerichtshof im einzelnen dargelegt worden ist, nichts. Die zweite Einschränkung, dass die Gebühr entfalle, wenn die Kündigung des Teilnehmerverhältnisses von der Schuldnerin zu vertreten sei, ist zwar eine Einschränkung der Reichweite der Entgeltklausel, lässt sie aber im übrigen völlig unberührt. Entgelt bleibt Entgelt.

e) Die Beklagte hat durch ihre maßgeblichen Organe auch schuldhaft gehandelt. Die Lektüre der Entscheidung des Bundesgerichtshofs lässt einen anderen Schluss als denjenigen, sofort sämtliche Klauseln, in denen weiterhin eine Deaktivierungsgebühr als Entgelt verlangt werde, einzuziehen und ihre Anwendung in bestehenden Verträgen zu unterbinden, nicht zu. Was die Beklagte demgegenüber mit ihrer neuen Preisklausel versucht hat, ist vor dem Hintergrund der rechtlichen Auseinandersetzungen im ersten und zweiten Rechtszug zwar noch verständlich. Spätestens aber nach Vorlage des Urteils des Bundesgerichtshofs mussten die Organe der Beklagten und ihre maßgeblichen Berater erkennen, dass der Schuldnerin eine Deaktivierungsgebühr als Bestandteil ihrer Preisgestaltung schlichtweg verboten worden ist. Die daraus erforderlichen Konsequenzen nicht gezogen zu haben, nämlich sofort die Anwendung dieser Klauseln zu unterbinden und auch in Zukunft solche Klauseln nicht mehr zu verwenden, gereicht den gesetzlichen Vertretern der Beklagten zum Verschulden. Die Beklagte ist deshalb durch ein spürbares Ordnungsgeld dazu anzuhalten, künftig das landgerichtliche Urteil mit der Begründung des Bundesgerichtshofs zu beachten.

3. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 891, 91 ZPO. Der Senat lässt die Rechtsbeschwerde gemäß § 574 Abs. 3 Satz 1 in Verbindung mit § 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zu, weil die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung bei der Vollstreckung von Unterlassungstiteln eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert. Der Bundesgerichtshof ist bis zum Inkrafttreten des ZPO-Reformgesetzes mit Zwangsvollstreckungsbeschwerden nicht befasst gewesen. Seine Äußerungen zu dieser Problematik sind stets nur indirekt in anderem Zusammenhang erfolgt. Der Senat hält es für angezeigt, dass der Bundesgerichtshof Gelegenheit erhält, auf diesem für ihn neuen Rechtsgebiet Leitentscheidungen zu fällen, zumal es im vorliegenden Falle um die Durchsetzung der Geltungskraft eines revisionsrechtlichen Urteils des Bundesgerichtshofes geht. In diesem Sinne erfordert die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts.

Ende der Entscheidung