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17 U 21/07

verkündet am: 30. März 2007

In dem Rechtsstreit

hat der 17. Zivilsenat des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig auf die mündliche Verhandlung vom 2. März 2007 für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Flensburg vom 18. Juli 2006 wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe:

I.

Die Parteien streiten um Werklohnansprüche für ein vom Kläger teilweise errichtetes, jedoch nicht vollständig fertig gestelltes Torhaus auf einer Hofanlage in Q..

Am 25. März 2002 schlossen die Parteien einen Bauvertrag über ein zu errichtende Torhaus. Der vereinbarte Werklohn betrug 35.300 €, wobei Zahlungen als Vorauszahlungen in gerundeten Abschlagszahlungen je nach Bauphase gezahlt werden sollten. Die Beklagte bezahlte drei Abschlagsrechnungen, weitere Zahlungen wurden unter Hinweis auf die Mangelhaftigkeit des Bauwerks zurückgewiesen. Am 21. Oktober 2002 erstellte der Kläger eine Abrechnung für bereits erbrachte Leistungen in Höhe von 9.495,86 € und führte in der Folgezeit - nach Räumung der Baustelle - keine weiteren Arbeiten mehr aus.

Der Kläger hat behauptet, dass die von ihm erbrachten Arbeiten im Wesentlichen mangelfrei seien.

Für eine von der Beklagten behaupteten gestörten Achssymmetrie des Torhauses sei er nicht verantwortlich, da die Auswinklung in Abstimmung mit der Beklagten, deren Ehemann und dem Architekten stattgefunden habe. Im Übrigen sei darin, dass der Torbau außerhalb der vorgesehenen Fluchten errichtet worden sei, nur eine optische Beeinträchtigung zu sehen, die keinesfalls einen Abriss erfordere. Die ungleiche Achssymmetrie sei mit dem bloßen Auge nicht zu erkennen.

Weitere Mängel an der Sohle, der Fußbodenausführung, der Torsturzausführung und der übrigen Stürze seien - wie das Privatgutachten des Sachverständigen R. vom 23. Februar 2005 zeige - nicht vorhanden. Gleiches gelte auch für den Einbau einer Querschnittsabdichtung unter den Wänden durch Verwendung einer Bitumenschweißbahn Typ V 60 S 4, wie das Privatgutachten des Sachverständigen E. vom 6. April 2005 zeige.

Im Übrigen könne die Beklagte dem geltend gemachten Werklohnanspruch schon deshalb keine Mängel entgegen halten, weil es sich um die Geltendmachung einer Abschlagszahlung handele.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 9.495,86 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. November 2002 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Neben der Rüge zahlreicher anderer Mängel am Torhaus - von denen diejenigen an der Sohle und an der Isolierung besonders schwerwiegend seien- hat die Beklagte behauptet, dass die Achssymmetrie des Torhauses nicht stimmen würde. Die optischen Beeinträchtigungen hierdurch seien erheblich, da geplant gewesen sei, dass der Weg genau in den Fluchten der beiden Toröffnungen verlaufen solle. Durch die fehlerhafte Ausrichtung sei eine Minderung des Verkehrswertes des gesamten Grundstückes zu befürchten, so dass nur ein Abriss und Neuaufbau in Frage käme.

Das Landgericht hat nach Beweisaufnahme - insbesondere der Einholung zweier Sachverständigengutachten des Bausachverständigen B. vom 30. März 2004 und 9. Dezember 2004 und der Durchführung eines Ortstermins - die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, dass ein Anspruch auf Abschlagsforderung gemäß § 632 a BGB nur für erbrachte vertragsgemäße Leistungen geltend gemacht werden könne. Dieses sei hier nicht der Fall, weil das Werk aufgrund gravierender, nicht behebbarer Mängel unbrauchbar sei. Ungeachtet weiterer Mängel befinde sich das Torhaus nicht innerhalb der von der Beklagten gewünschten Flucht. Der Sachverständige B. habe festgestellt, dass sich das Gebäude nicht auf der Zufahrtsachse befinde und der Mangel nur durch einen Abriss und Neuaufbau behoben werden könne. Der Ortstermin habe ergeben, dass die fehlerhafte Ausrichtung auch mit bloßem Auge erkennbar sei. Eine Behebung durch Korrektur der Bepflanzung sei nicht möglich, da bei einer Wendung des Weges dessen Achssymmetrie zu den beiden anderen Gebäuden nicht mehr gegeben wäre. Die optische Beeinträchtigung sei auch nicht so geringfügig, dass sie als vertragsgemäß hinzunehmen wäre. Die Vernehmung von Zeugen habe zudem nicht ergeben, dass es eine nachträgliche Vereinbarung dahingehend gegeben habe, dass der jetzige Standort des Torhauses mit der Achssymmetrie als vertragsgemäß akzeptiert worden sei.

Gegen dieses Urteil wendet der Kläger sich mit seiner fristgerecht eingelegten Berufung.

Er ist der Ansicht, dass der Beklagten allenfalls geringfügige Gegenansprüche zustehen würden, weshalb er mit seiner Berufung einen Teilbetrag in Höhe von 5.000 € verfolge.

Das Landgericht habe verkannt, dass die Parteien abweichende Absprachen zu § 632 a BGB treffen könnten. Hier seien Vorauszahlungen mit einer Vorleistungspflicht der Beklagten vereinbart gewesen. Sie habe daher diesen Vorauszahlungen keine Einwendungen entgegen setzen können. Die Leistungen seien darüber hinaus schon erbracht.

Die Störung der Achssymmetrie hinsichtlich des Torhauses habe nicht der Kläger zu vertreten. Das Torhaus sei eingemessen und der Standort gemeinsam festgelegt worden. Im Übrigen handele es sich nur um einen sehr geringfügigen optischen Mangel, der durch die Verlegung des Weges oder das Umsetzen von Pflanzen korrigiert werden könne. Das Landgericht habe auch nicht aufgeklärt, welches die vorgesehene Flucht hätte sein sollen.

Der Kläger beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und die Beklagte zu verurteilen, an ihn 5.000 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. November 2002 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Ihrer Ansicht nach verkenne der Kläger, dass er keine Abschlagsforderung geltend mache, sondern eine Forderung auf angeblich erbrachte, konkret berechnete Einzelleistungen zum Bauvorhaben Torhaus. § 632 a BGB sei daher nicht einschlägig.

Der Sachverständige Buss habe gravierende Mängel am Baukörper bestätigt. Insbesondere sei die Achssymmetrie des Torhauses erheblich gestört, welches auch die Inaugenscheinnahme ergeben habe. Alternative Fluchten seien nicht erkennbar. Es wäre die Pflicht des Klägers gewesen, auf verschiedene Fluchten vor Baubeginn hinzuweisen. Gleiches gelte auch für die Behauptung des Klägers, dass entsprechende Maßvorgaben nicht gestimmt hätten. Nicht richtig sei, dass die Achse zusammen mit dem Zeugen Stoll ausgemessen und festgelegt worden sei. Allein die erforderlichen Kosten für Abriss- und Neuaufbauarbeiten betrügen 55.000 €. Auch im Übrigen seien die Arbeiten des Klägers erheblich mangelhaft.

Im Übrigen wird Bezug genommen auf das schriftsätzliche Vorbringen der Parteien und die ihren Schriftsätzen beigefügten Anlagen.

II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

Dem Kläger steht derzeit kein Werklohnanspruch aus der Abrechnung vom 21. Oktober 2002 gemäß §§ 631 Abs. 1, 632 a BGB in Verbindung mit den vereinbarten Zahlungsmodalitäten aus dem Bauvertrag vom 25. März 2002 zu.

Ein derartiger Werklohnanspruch ist nämlich mangels Abnahmereife der erbrachten Leistungen noch nicht fällig (§§ 640 Abs. 1, 641 Abs. 1 BGB). Auf diese käme es im Ergebnis entgegen der Auffassung des Klägers selbst dann an, wenn es sich bei der Klagforderung um die Forderung nach einer Abschlagszahlung im Sinne von § 632a BGB handeln würde (1.). An der Abnahmerreife fehlt es zwar noch nicht wegen einer möglicherweise mangelhaften Achssymmetrie des Torhauses, wohl aber deshalb, weil das Torhaus weitere erhebliche Mängel aufweist (2.). 1. Auch wenn bei der Rechnungsstellung vom 21. Oktober 2002 zweifelhaft sein mag, ob es sich um eine Teilschlussrechnung oder um die Geltendmachung eines Abschlages handelt, wäre selbst in diesem Fall die Forderung wegen vorhandener, nicht nur unwesentlicher Mängel nicht fällig, mit der Folge, dass die Klage insgesamt als derzeit unbegründet abgewiesen werden muss.

Die Frage, ob ein Anspruch auf Abschlagszahlungen auch dann besteht, wenn die in sich abgeschlossene Teilleistung mit Mängeln behaftet ist, wird verschieden beantwortet:

Zum Teil wird vertreten, dass nach § 632 a BGB aufgrund des nahezu gleichen Wortlautes mit § 16 VOB/B auch bei Vorliegen von Mängeln ein Anspruch auf Abschlagszahlungen bestehe, jedoch um den ca. dreifachen Mängeleinbehalt mit der Folge einer Zug-um-Zug-Verurteilung zu kürzen sei (vgl. Kniffka, ZfBR 2000, 227, 229; Staudinger-Peters (2003), Rz. 7 zu § 632 a BGB; vgl. auch - zu § 16 VOB/B - bereits BGH NJW 1979, 650 f.). Andere verstehen das Merkmal der Vertragsmäßigkeit der Leistung unter Berücksichtigung der Gesetzesbegründung zu § 632 a BGB dahin, dass nur bei mängelfreier Leistung überhaupt ein Anspruch auf Abschlagszahlung fällig sei (Kirberger, Baurecht 2001, 492, 498 f.; von Craushaar, Baurecht 2001, 471, 473 f.; Rodemann, Baurecht 2002, 863, 866 f.).

Der Senat schließt sich der letztgenannten Auffassung jedenfalls für den Fall an, dass die erbrachten Werkleistungen mit nicht nur unwesentlichen Mängeln behaftet, also nicht abnahmefähig im Sinne des § 640 Abs. 1 BGB sind (so auch Busche in Münchener Kommentar, 4.Auflage, Rz. 6 zu § 632 a BGB. 6; Sprau in Palandt, Aufl., Rz. 5 zu § 632 a BGB. 5; Voit in Beckscher Onlinekommentar, Rz. 16 zu § 632 a BGB; Diep in Juris PK - BGB, 3. Aufl. 2006, Rz. 6 zu § 632 a BGB unter Hinweis auf § 640 Abs. 1 Satz 2 BGB als Prüfungsmaßstab).

Es ist nämlich kein Grund ersichtlich, das Kriterium "vertragsmäßig" in § 632 a BGB in einem anderen Sinne als in § 640 BGB zu verstehen. Zwar hat die entsprechende Anforderung in § 640 BGB die bisherige Rechtsprechung nicht gehindert, bei § 16 Nr. 1 VOB/B einen Anspruch auf Abschlagszahlungen auch bei Mängeln zu gewähren (BGH NJW 1979, 650 f). Diese Rechtsprechung ist jedoch deswegen auf § 632 a BGB nicht übertragbar, weil - wie § 4 Nr. 7 VOB/B und § 16 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B zeigen - der Auftraggeber nach dem Regelungsmodell der VOB/B grundsätzlich berechtigt sein soll, auch schon während der Bauausführung Zahlungsansprüchen Mängelbeseitigungsansprüche im Rahmen des § 320 BGB entgegenhalten zu können, während er bei einem Werkvertrag nach BGB - wie hier vorliegend - vor Abnahme über den generellen Erfüllungsanspruch hinaus einen Anspruch auf Beseitigung einzelner Mängel gerade noch nicht geltend machen kann. Auch könnte anderenfalls der Besteller dem Werkunternehmer bei erheblichen Mängeln die fehlende Abnahmereife faktisch erst bei der letzten Abschlagsrechnung oder Schlussrechnung entgegen halten, obwohl § 640 Abs. 1 BGB gerade nicht entnommen werden kann, dass die Vertragsmäßigkeit der erbrachten Leistung je nach Zeitpunkt ihrer Erbringung zu unterschiedlichen Rechtsfolgen führen könnte.

2. Die Werklohnforderung des Klägers ist nicht fällig, weil die Beklagte insoweit zu Recht Mängel beanstandet hat, die so erheblich sind, dass sie sich nicht nur mit den aus § 634 BGB folgenden Mängelrechten begnügen muss und es deshalb an der Abnahmereife fehlt (vgl. Sprau, a.a.O., Rz. 9 zu § 640 BGB).

a) Entgegen der Ansicht der Beklagten stellt in diesem Sinne die gestörte Achssymmetrie des Torhauses allerdings noch keinen wesentlichen Mangel dergestalt dar, dass eine Mangelbeseitigung nur durch Abriss und Wiederaufbau möglich ist und die Fälligkeit des Werklohnanspruche deshalb verneint werden muss.

Zweifelhaft ist bereits, ob überhaupt aufgrund der vorgegebenen Örtlichkeiten mit dem Haupthaus, Nebengebäude und der Zufahrt eine Optimierung der Achssymmetrie durch eine andere Ausrichtung möglich ist. Hierzu hätte es ggf. weiterer sachverständiger Feststellungen bedurft. Selbst wenn jedoch durch eine andere Ausrichtung eine Verbesserung der Achssymmetrie möglich gewesen wäre, ist hierin kein so schwerwiegender Mangel zu sehen, der nur durch einen Neuaufbau behoben und nicht durch eine Minderung kompensiert werden könnte.

Die Störung der Achssymmetrie stellt nämlich nur einen optischen Fehler dar, der die Gebrauchstauglichkeit des Torhauses in seiner Funktion nicht beeinträchtigt. Ist der Behebungsaufwand bei einem Schönheitsmangel gemessen am erreichbaren Erfolg "unverhältnismäßig" hoch, kann der Werkunternehmer die Mangelbeseitigung verweigern und den Auftraggeber auf Minderung der Vergütung verweisen (vgl. § 635 Abs. 3 BGB). Nur wenn Schönheitsmängel gravierend sind, berechtigen sie als wesentliche Mängel zur Abnahmeverweigerung (vgl. Kamphausen, Baurecht 1995, 343, 348).

Maßgeblich für die Frage, ob eine Nachbesserung zu Recht verweigert wird, ist nicht die Höhe der Behebungskosten, sondern vielmehr in welchem Verhältnis Aufwand und erzielbarer Mangelbehebungserfolg, d. h. der erreichbare Vorteil für den Auftraggeber, zueinander stehen. Hierbei geht es um eine - sowohl rechtlich als auch technisch - implizierte Abwägung, ob und inwieweit verbleibende optische Mängel für den Bauherrn hinnehmbar sind, wenn diese also nicht beseitigt, sondern über die Werklohnminderung abgegolten werden (Kamphausen, a.a.O., Abschnitt 4.3.2 m. w. N.; OLG Stuttgart Baurecht 1994, 519 f. zu nur messtechnisch feststellbaren Gefällen bei Fenstergesimsen ohne Tauglichkeitsminderung).

Im vorliegenden Fall würde der erreichbare Vorteil für die Beklagte mit Abriss und Neuaufbau des Torhauses in keinem Verhältnis zu dem erforderlichen Aufwand stehen.

Der Sachverständige B. hat ausgeführt, dass die gestörte Achssymmetrie für einen Laien nicht bzw. nur schwer erkennbar ist. Dies bestätigt der Umstand, dass die Beklagte diesen optischen Fehler - auch wenn zunächst die Sicht teilweise durch gelagerte Erdhügel versperrt gewesen sein mag - erst nach geraumer Zeit bemerkte. Auch die Feststellung des Landgerichts, dass die Schiefstellung aus Blickrichtung des hinteren Grundstückteils vom Pavillon aus bemerkbar sei, stellt keine Beeinträchtigung dar, die einen erheblichen Mangel begründet. Für einen unvoreingenommenen Betrachter wäre der Mangel nicht offensichtlich bemerkbar. Dass hierdurch daher der Verkehrswert des Grundstückes beeinträchtigt sein soll, erschließt sich nicht. In einer Gesamtschau würde die fehlerhafte Achssymmetrie - unterstellt, eine Optimierung der Ausrichtung wäre möglich gewesen - allenfalls zur Minderung in einer Größenordnung von 1.000 bis 2.000 € berechtigen.

b) Erheblich und nicht nur unwesentlich im Sinne von § 640 Abs.1 S. 2 BGB sind - ungeachtet weiterer Mängel - aber jedenfalls die fehlerhafte Ausführung der Sohle und der Fußbodenabdichtungen im Verblendmauerwerk.

aa) Hinsichtlich der Sohle hat der Sachverständige in seinem Gutachten vom 30. März 2004 ab Bl. 53 ausgeführt, dass in der Statik angegeben gewesen sei, konstruktiv mittig der Sohle eine Bewährung einzubauen. Die Sohle sei jedoch auf einer PVC-Folie erstellt worden. Diese gewährleiste keinen Einbau einer Bewehrung mit einem festen Untergrund. Die Anforderungen der DIN 1045 Abschnitt 13.1 (6) seien nicht eingehalten. Werde danach ein Bauteil mit Stahleinlagen auf der Unterseite unmittelbar auf dem Baugrund hergestellt (z. B. Fundamentplatte), so sei dieser vorher mit einer mindestens 5 cm dicken Betonschicht oder mit einer gleichwertigen Schicht abzudecken (Sauberkeitsschicht).

Bei der mündlichen Erläuterung seines Gutachtens im erstinstanzlichen Termin vom 1. Februar 2005 hat der Sachverständige ergänzend ausgeführt, dass die Sohle gänzlich saniert werden müsse, und zwar hinsichtlich ihrer Dicke, der PVC-Folie und der Sauberkeitsschicht. Der Mangelbeseitigungsaufwand belaufe sich auf 240 € je qm, wobei 65 m² saniert werden müssten.

Die Feststellungen des Sachverständigen im Gutachten vom 30. März 2004 und seine mündlichen Erläuterungen sind verständlich und in sich schlüssig. Es besteht danach für den Senat kein Zweifel, dass die Sohle mangelhaft ist und auf der vom Sachverständigen dargelegten Weise saniert werden muss. Hieran ändern auch die Ausführungen des Privatgutachters R., mit denen sich der Sachverständige eingehend auseinandergesetzt hat, nichts.

Insbesondere im Hinblick auf die Sauberkeitsschicht ist nachvollziehbar, dass diese aufgrund ihrer festen Beschaffenheit nicht durch eine Folie ersetzt werden kann. Soweit als Ersatz eine Bitumenschweißbahn eingebracht worden ist, verstößt dies gegen die anerkannten Regeln der Technik, an welchem auch die Ausführungen des Privatgutachters E. nichts zu ändern vermögen. Darüber hinaus hat sich die Stellungnahme des Sachverständigen E. auf die Fußbodenausführungen und nicht auf die Sohle bezogen.

Nach den Ausführungen des Sachverständigen ergibt sich für die Sanierung der Sohle damit ein Mängelbeseitigungsaufwand von ca. 15.000 €. Bereits dieser Mangel ist damit erheblich und steht wegen seiner funktionellen Bedeutung für das Bauwerk einer Abnahme entgegen.

bb) Ein weiterer erheblicher Mangel besteht in der Fußbodenausführung.

Der Sachverständige B. hat hierzu auf Bl. 41 seines Gutachtens vom 30. März 2004 festgestellt, dass die Fußbodenausführung völlig falsch und entgegen den Anforderungen der DIN 1053/1 ausgeführt worden sei. Die Bitumenschweißbahnen, die häufig für Fußbodenabdichtungen im Verblendmauerwerk verwendet würden, seien für waagerechte Abdichtungen an Wänden nicht zulässig. Aufgrund der Viskosität und größeren Werkstoffdicke könne es unter Last und Wärmeeinwirkung zu "Ausblutungen" von Bitumen und zum Nachgeben der Bitumenschicht kommen. Zwei übereinander liegende untere Sperrschichten in der Fußbodenausführung seien unzulässig. Somit sei auch nicht gewährleistet, dass das Wasser in der vermörtelten Luftschicht nach außen abfließen könne (vgl. Bl. 46 unten des Gutachtens).

Auch diese Feststellungen des Sachverständigen sind nachvollziehbar. Soweit die Privatgutachter des Klägers hierzu das Gegenteil behaupten, kann diesem nicht gefolgt werden. Eine Änderung der DIN-Normen ist offensichtlich nicht geschehen, so dass aus den dargestellten Gründen eine Bitumenschweißbahn für waagerechte Abdichtungen in Wänden nicht zulässig ist. Der Sachverständige hat im Termin vom 1. Februar 2005 die Mängelbeseitigungskosten auf 100 € bis 180 € je lfdm. geschätzt und 42 lfdm. festgestellt (Bl. 210 d. A.). Diese Kosten zugrunde gelegt, würde ein weiterer Mängelbeseitigungsaufwand von mehreren 1.000 € entstehen.

Die beiden vorstehenden Mängel sind damit so erheblich und erfordern der Höhe nach einen derart den Werklohnanspruch übersteigenden Mängelbeseitigungsaufwand, dass das Torhaus zur Zeit nicht abnahmereif ist und deshalb derzeit kein fälliger Zahlungsanspruch besteht.

Der Senat hat die Revision nicht zugelassen, weil eine divergierende Rechtsprechung zur Frage der Vertragsmäßigkeit erbrachter Leistungen im Sinne des § 632 a BGB nicht bekannt ist und daher derzeit kein Grund zur Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO besteht.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Ende der Entscheidung