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Bei einer Trennung zwischen Vorschriften in einer Teilungserklärung über die Teilung einerseits und die Gemeinschaftsordnung andererseits spricht eine allgemeine Vermutung dafür, dass eine in der Gemeinschaftsordnung enthaltene Gebrauchsregelung eher der Festlegung des Verwendungszwecks dient als eine Funktionsbezeichnung in den Vorschriften über die Teilung.

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2 W 202/07

Beschluss

In der Wohnungseigentumssache

hat der 2. Zivilsenat des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig auf die sofortige weitere Beschwerde der Beteiligen zu 1. vom 7.09.2007 und die sofortige weitere Beschwerde der Beteiligten zu 3. vom 10.09.2007 am 21.12.2007 beschlossen:

Tenor:

Die sofortigen weiteren Beschwerden werden zurückgewiesen.

Die gerichtlichen Kosten der Verfahren der sofortigen weiteren Beschwerden tragen die Beteiligten zu 1. als Gesamtschuldner und die Beteiligte zu 3. je zur Hälfte.

Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten.

Der Geschäftswert des Verfahrens der sofortigen weiteren Beschwerde beträgt 20.000,00 Euro.

Gründe:

I.

Die Beteiligte zu 3. ist Eigentümerin des im Erdgeschoss des Hauses gelegenen Teileigentums, den Beteiligten zu 1. und 2. gehören die in mehreren Stockwerken darüber gelegenen Wohnungseigentumseinheiten. Die Beteiligte zu 3. hat ihr Teileigentum verpachtet. Ihr Pächter betreibt darin eine Diskogaststätte. Zwischen der Beteiligten zu 3. und den Wohnungseigentümern besteht seit spätestens 1981 Streit über die Unzulässigkeit des von der Diskogaststätte auf die Wohnungen ausgehenden Lärms. In der Teilungserklärung vom 30.03.1970 (TE) ist u. a. bestimmt:

"§ 1

Teilung

(1)

Das Eigentum an dem vorbezeichneten Grundstück wird hiermit gemäß § 8 WEG in Miteigentumsanteile derart aufgeteilt, dass mit jedem Miteigentumsanteil Sondereigentum nach Maßgabe des von der Baubehörde in Westerland genehmigten und beigefügten Aufteilungsplans verbunden ist, nämlich

1.

Miteigentumsanteil von 3052/10.000 verbunden mit dem Sondereigentum an

a)

der gesamten Parterre zur gewerblichen Nutzung als Restaurant, bestehend aus der gesamten nutzbaren Restaurantfläche nebst .......,im Aufteilungsplan mit E bezeichnet."

........................

(Im Aufteilungsplan des Erdgeschosses - E -, enthalten in den beigezogenen Grundakten zum Grundbuch von ... Blatt ..., sind die Räume mit "Gastraum 1" und "Gastraum 2" bezeichnet.)

"§ 3

Grundregelung des Gemeinschaftsverhältnisses

(1)

Für das Verhältnis der Wohnungseigentümer untereinander und für die Verwaltung gelten, soweit diese Erklärung nichts Abweichendes bestimmt, die §§ 10 bis 29 WEG.

(2)

Auf das Teileigentum finden die Vorschriften dieser Erklärung entsprechende Anwendung.

§ 4

Art und Umfang des Gebrauchs

(1)

Dem Wohnungseigentümer ist es grundsätzlich gestattet, eine berufliche Tätigkeit - gleich welcher Art - in der Wohnung nachhaltig auszuüben oder durch Dritte ausüben zu lassen oder die Wohnung oder Teile davon Dritten zu diesem Zweck zu überlassen; das gilt auch für das Teileigentum.

(2)

...................

.........................

Gemäß § 17 Abs. 1 TE bewilligt und beantragt der Eigentümer, die Teilung gemäß § 1 sowie die Vorschriften der §§ 2 bis 16 dieser Erklärung als Gegen- stand und Inhalt des Sondereigentums in das Grundbuch einzutragen. Ausweislich des eingereichten Grundbuchauszugs Bl. 98 ff. d. A. ist die Eintragung dementsprechend erfolgt. Insbesondere ist im Bestandsverzeichnis wegen des Gegenstandes und des Inhalt des Sondereigentums auf die vorerwähnte Eintragungsbewilligung Bezug genommen.

Zunächst hat die Verwalterin für die Wohnungseigentümergemeinschaft, auf einen Hinweis durch das Landgericht sodann in Vollmacht der Beteiligten zu 1. u. a. beantragt, die Beteiligte zu 3. zu verpflichten, es zur unterlassen, ihr Teileigentum anders zu nutzen denn als Restaurant, insbesondere als Musik- und Tanz- sowie Diskogaststätte, und ihr in jedem Fall der Zuwiderhandlung ein in das Ermessen des Gerichts gestelltes Ordnungsgeld bis zu 250.000,00 Euro, ersatzweise Ordnungshaft anzudrohen. Die Beteiligte zu 3. hat beantragt, den Antrag der Beteiligten zu 1. zurückzuweisen und festzustellen, dass sie - die Beteiligte zu 3. - berechtigt ist, ihr Teileigentum als Diskogaststätte zu nutzen. Das Amtsgericht hat u. a. den Antrag der Beteiligten zu 1. zurückgewiesen und dem Feststellungsantrag der Beteiligten zu 3. stattgegeben. Hiergegen haben die Beteiligten zu 1. sofortige Beschwerde eingelegt. Das Landgericht hat in teilweiser Änderung des angefochtenen Beschlusses den Feststellungsantrag als unzulässig und im übrigen die sofortige Beschwerde zurückgewiesen. Gegen diesen Beschluss, auf den zur Sachdarstellung ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 375 bis 386 d. A.), richten sich die sofortigen weiteren Beschwerden der Beteiligten. Die Beteiligten zu 1. verfolgen weiter ihren Unterlassungsantrag, die Beteiligte zu 3. ihren Feststellungsantrag.

II.

Nach Art. 4 des Gesetzes zur Änderung des WEG und anderer Gesetze vom 26.03.2007 und § 62 Abs. 1 WEG n. F. sind für das vorliegende Verfahren grundsätzlich die bis zum 1.07.2007 geltenden Vorschriften anzuwenden (vgl. BGH NJW 2007, 3492; Elzer WuM 2007, 295, 305). Die Paragraphenangaben beziehen sich auf das WEG a. F..

Die sofortigen weiteren Beschwerden sind nach §§ 45 Abs. 1 WEG, 20, 21, 22, 27 und 29 FGG zulässig.

1. Das Rechtsmittel der Beteiligten zu 1. ist unbegründet. Die angefochtene Entscheidung beruht nicht auf einer Verletzung des Rechts (§§ 27 FGG; 546 ZPO).

Das Landgericht hat hierzu ausgeführt: Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus §§ 15 Abs. 3 WEG; 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB stehe den Beteiligten zu 1. nicht zu. Die Beteiligte zu 3. lasse ihr Teileigentum durch ihren Pächter grundsätzlich nicht entgegen den Bestimmungen der TE nutzen. (§ 1004 Abs. 2 BGB). Die Auslegung der maßgeblichen Bestimmungen der TE ergebe, dass die Regelung in § 1 Abs. 1 Nr. 1. Bst a), enthalten in deren sachenrechtlichem Teil, der TE im engeren Sinne, die der Abgrenzung des Sondereigentums zum Gemeinschaftseigentum diene, im Widerspruch stehe zur Regelung in § 4 Abs. 1, enthalten in deren schuldrechtlichem Teil, der sog. Gemeinschaftsordnung (GO), die das schuldrechtliche Verhältnis der Wohnungseigentümer untereinander betreffe. Während § 1 Abs. 1 Nr. 1. Bst. a) TE die gewerbliche Nutzung des Teileigentums (nur) als Restaurant vorsehe, meine § 4 Abs. 1 TE mit "beruflicher Tätigkeit - gleich, welcher Art - ", dass darin jede gewerbliche Tätigkeit - so auch der hier beanstandete Diskothekenbetrieb - grundsätzlich erlaubt sei. Bei einem Widerspruch zwischen Teilungserklärung und Gemeinschaftsordnung räume aber die Rechtsprechung, der sich die Kammer anschließe, der Regelung in der Gemeinschaftsordnung den Vorrang ein, weil in einem solchen Fall der Regelung in der TE nicht die Bedeutung einer Nutzungsbeschränkung zukomme. Die konkrete Nutzung widerspreche auch nicht dem Charakter oder der baulichen Gestaltung der Anlage. Diese liege in der Hauptgeschäftsstraße von Westerland, in der sich u. a. auch Bars und Tanzlokale bzw. Diskotheken befänden, und verfüge im Erdgeschoss über entsprechende Räumlichkeiten. Die Wohnungseigentümer könnten nur die Unterlassung konkreter beeinträchtigender Lärmimmissionen durch den Diskothekenbetrieb fordern, was sie vorliegend indessen nicht beantragt hätten.

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Überprüfung stand.

Die Wohnungseigentümer können den Gebrauch des Sondereigentums durch Vereinbarung regeln (§ 15 Abs. 1 WEG). Dabei stehen Regelungen in der TE oder der GO einer Vereinbarung gleich (§§ 8 Abs. 2 Satz 1, 5 Abs. 4 WEG; vgl. Weitnauer/Lüke, WEG, 9. Aufl., § 15 Rn. 7). TE und GO sind hier - wie eingangs dargelegt - unmittelbar oder durch zulässige Bezugnahme im Eintragungsvermerk Inhalt des Grundbuchs geworden (§§ 8 Abs. 2 Satz 1, 7 Abs. 1 und 3 WEG). Den Inhalt des Grundbuchs hat das Rechtsbeschwerdegericht ohne Bindung an die Auslegung durch das Landgericht selbständig auszulegen. Dabei ist auf den Wortlaut und Sinn der Eintragung sowie der darin in zulässiger Weise in Bezug genommenen Eintragungsbewilligung samt Anlagen - etwa den Aufteilungsplan - abzustellen, wie sie sich für einen unbefangenen Betrachter als nächstliegende Bedeutung der Eintragung ergeben (§ 133 BGB; BayObLG DNotZ 2000, 205). Mit dieser Maßgabe folgt der Senat sowohl hinsichtlich des Umfangs der Gebrauchsregelung in § 4 Abs. 1 TE als auch hinsichtlich des Vorrangs dieser Regelung vor § 1 Abs. 1 Nr. 1 Bst. a) TE der Auslegung des Landgerichts, die mit der von ihm bereits angeführten einhelligen Rechtsprechung übereinstimmt (vgl. ibs. BayObLG DNotz 1989, 426 und OLG Düsseldorf FGPrax 2003, 202 - jew. m.w.Nw.; Weitnauer/Lüke a.a.O. § 15 Rn. 12).

Der Begriff "berufliche Tätigkeit - gleich welcher Art" ist ersichtlich weit gefasst und beinhaltet jegliche gewerbliche Tätigkeit, mithin auch den Betrieb der Diskogaststätte. Nach der deutlichen Gliederung der TE, wie sie sich schon aus ihren Überschriften ergibt, regelt § 1 TE die (sachenrechtliche) "Teilung" unter besonderer Hervorhebung der Abgrenzung des Gemeinschaftseigentums vom Sondereigentum (vgl. auch die Bezugnahme auf den Aufteilungsplan gemäß § 7 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 WEG, BayObLG DNotz 2000, 205), während § 4 TE im Abschnitt über das Gemeinschaftsverhältnis (vgl. § 3 TE) "Art und Umfang des Gebrauchs" betrifft. Diese Unterscheidung zwischen Teilung und Gebrauchsregelung findet ihren Niederschlag auch in § 17 TE, der zwischen § 1 der TE und deren übrigen Bestimmungen unterscheidet. In einem solchen Fall spricht eine allgemeine Vermutung dafür, dass Gebrauchsregelungen in der GO enthalten sind und Funktionsbezeichnungen für Räume in der TE eher der Abgrenzung des Sondereigentums zum Wohnungseigentum als einer Festlegung des Verwendungszwecks dienen (BayObLG DNotZ 1989, 426). Dies folgt schon daraus, dass die GO den Gebrauch ausdrücklich regelt, während sich eine vergleichbare Bestimmung in der Beschreibung eines Teileigentums in der TE und dem Aufteilungsplan nur mittelbar im Wege der Auslegung feststellen lässt (Weitnauer/Lüke a.a.O. § 15 Rn. 12).

Diese Vermutung ist vorliegend auch nicht widerlegt. Insbesondere stellt § 1 Abs. 1 Nr. 1 Bst. a) TE keine spezielle Zweckbestimmung für das Teileigentum im Verhältnis zum Wohnungseigentum dar. § 4 Abs. 1 TE stellt ausdrücklich klar, dass die dort getroffene Gebrauchsregelung auch für das Teileigentum gilt. Zutreffend hat ferner das Landgericht bereits darauf hingewiesen, dass bei gegenteiliger Auslegung den Wohnungseigentümern eine grundsätzlich unbeschränkte Gewerbefreiheit eingeräumt wäre, während der Teileigentümer auf den Betrieb einer Gaststätte festgelegt wäre, obgleich das "Beeinträchtigungspotential" einer Wohnung im allgemeinen als geringer einzuschätzen ist, als dasjenige eines in der Regel für die Ausübung eines Gewerbes vorgesehen Teileigentums.

Das Vorbringen der Beteiligten 1. gibt dem Senat keinen Anlass, die angefochtene Entscheidung zu ändern. Soweit sie zwischen den Regelungen in § 1 TE und § 4 TE gar keinen Widerspruch sehen, lassen sie außer Acht, dass § 4 TE das Teileigentum ausdrücklich in seinen Geltungsbereich einbezieht. Ihr Vorbringen, nur § 1 TE sei in das Grundbuch eingetragen, nicht hingegen § 4, ist - wie schon ausgeführt - unrichtig. Ihre Auffassung, jedenfalls habe die Zweckbestimmung in der TE Vorrang vor jener in der GO, kehrt ohne nachvollziehbare Erläuterung zu Unrecht das Rangverhältnis um, wie bereits ausführlich begründet. Ihr Hinweis auf die Entscheidung BGH NJW 2004, 3413 liegt neben der Sache. Diese Entscheidung befasst sich mit der Schließung einer Lücke durch eine ergänzende Auslegung der GO im Wege der Ermittlung des hypothetischen Willens der Wohnungseigentümer, um einen vereinbarten Verteilungsschlüssel zu ändern. Eine Regelungslücke ist vorliegend jedoch gerade nicht gegeben. Der Umstand, dass typischerweise der Betrieb einer Diskothek die Umgebung mehr beeinträchtigt als eine Gaststätte, ist unerheblich, weil - wie die Auslegung ergeben hat - der Betrieb der Diskothek nach der GO grundsätzlich erlaubt ist. Mit Recht hat ferner das Landgericht darauf hingewiesen, dass die Wohnungseigentümer von der Diskothek ausgehende Beeinträchtigungen durch Lärm, die das zulässige Maß überschreiten, durch einen entsprechenden Unterlassungsantrag gegen die Beteiligte zu 3. verfolgen können. Diese Überschreitungen können nicht ohne weiteres zu einem Verbot des grundsätzlich gestatteten Diskobetriebs führen. Der Nachweis mag im Einzelnen aufwändig sein, dieser Umstand wohnt indessen allen Verfahren auf Unterlassung unzulässigen Lärms inne.

2. Das Rechtsmittel der Beteiligten zu 3. ist gleichfalls unbegründet. Auch insoweit beruht die angefochtene Entscheidung nicht auf einer Rechtsverletzung.

Das Landgericht hat insoweit ausgeführt: Dem Gegenantrag fehle das Rechtsschutzinteresse, denn er beinhalte das direkte Gegenteil des von den Beteiligten zu 1. geltend gemachten Unterlassungsantrags. Mit dessen Zurückweisung stehe nämlich bereits fest, dass die Beteiligte zu 3. berechtigt sei, ihr Teileigentum als Diskogaststätte zu nutzen. Das Rechtsschutzinteresse sei nicht etwa deshalb zu bejahen, weil die Beteiligten zu 1. ihren Antrag jederzeit hätten zurücknehmen können. Dies sei nach § 269 ZPO, der in einem echten Streitverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit entsprechend anzuwenden sei, nach mündlicher Verhandlung ohne Zustimmung der Beteiligten zu 3. ausgeschlossen gewesen.

Diese Auffassung hält der Senat für zutreffend. Das Argument der Beteiligten zu 3., der Antrag der Beteiligten zu 1. sei erst im zweiten Rechtszug durch Bevollmächtigung des Verwalters durch die einzelnen Wohnungseigentümer "zulässig" geworden, im "Parteiwechsel" von der Wohnungseigentümergemeinschaft auf die einzelnen Wohnungseigentümer sei eine unzulässige Klageänderung zu sehen, so dass der Antrag hätte zurückgewiesen und ihrem Feststellungsantrag hätte stattgeben werden müssen, ist unrichtig. Als Prozessvoraussetzung muss das Feststellungsinteresse grundsätzlich bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung (in zweiter Instanz) vorliegen (Zöller/Greger, ZPO, 26. Aufl., § 256 Rn. 7c). Der Senat hat keine Bedenken, die Verwalterin zunächst als vollmachtlose Vertreterin für die Beteiligten zu 1. anzusehen, die ihre Prozessführung durch die Erteilung der Vollmacht mir rückwirkender Kraft konkludent genehmigt haben (vgl. Zöller/Vollkommer a.a.O. § 89 Rn. 13). Ferner hatten die Beteiligten zu 1. trotz des Feststellungsantrags der Beteiligten zu 3. stets ein Rechtsschutzinteresse an ihrem Unterlassungsantrag, weil ihnen auch mit einer Entscheidung über den Feststellungsantrag ein Titel gefehlt hätte, aus dem sie gegen die Beteiligte zu 3. hätten vorgehen können.

3. Es entspricht billigem Ermessen, dass die Beteiligten die gerichtlichen Kosten im Umfang ihres jeweiligen Unterliegens zu tragen haben (§ 47 Satz 1 WEG). Ein Anlass, von dem im Wohnungseigentumsverfahren geltenden Grundsatz abzuweichen, dass jeder Beteiligte seine eigenen außergerichtlichen Kosten zu tragen hat, besteht nicht (§ 47 Satz 2 WEG). Die streitentscheidende Gebrauchsregelung gemäß § 4 Abs. 1 TE wurde erstmals in der 2. Instanz erörtert. Das Feststellungsinteresse wurde von Amts- und Landgericht kontrovers beurteilt.

Ende der Entscheidung