Judicialis Rechtsprechung

3 U 44/01

Verkündet am: 27. August 2002

In dem Rechtsstreit

hat der 3. Zivilsenat des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht, die Richterin am Oberlandesgericht und den Richter am Amtsgericht auf die mündliche Verhandlung vom 6. August 2002 für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der Einzelrichterin der 3. Zivilkammer des Landgerichts Flensburg vom 9. Februar 2001 geändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 5.579,52 € (= 10.912,60 DM) nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz nach § 1 des Diskontsatzüberleitungsgesetzes auf 5.112,92 € (= 10.000 DM) seit dem 11. August 2000 und auf weitere 466,60 € (= 912,60 DM,) seit dem 16. Juni 2001 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Von den Kosten des ersten Rechtszugs trägt der Kläger 52,68 % und die Beklagte 47,32 %. Von den Kosten des zweiten Rechtszugs trägt der Kläger 9,92 % und die Beklagte 90,08 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:

Der Kläger nimmt die Beklagte auf Zahlung restlichen Werklohnes für die Herrichtung und Reinigung des in W. belegenen Strandbereiches im Frühjahr 2000 in Anspruch. Es handelt sich um einen Werkvertrag mit Pauschalpreisvereinbarung. Die Parteien streiten darum, ob die Reinigung eines "Dünenweges/Hohlweges/Wandelganges" zu den von dem Kläger geschuldeten Arbeiten zählte. Dieser streitgegenständliche Dünenweg verläuft zwischen Nordseekurpark und Haus Schöneberg (Strandabschnitt 26 - 29) sowie in dem Strandabschnitt zwischen dem Nordseekurpark und dem AOK-Kinderheim parallel zum Strand oberhalb der Strandpromenade. Nachdem der Kläger sich geweigert hatte, diesen Dünenweg vom Sand zu befreien, ließ die Beklagte diese Arbeiten durch ihren eigenen Grünbaubetrieb vornehmen. Mit dem von ihr geltend gemachten Anspruch auf Erstattung der dadurch verursachten Ersatzvornahmekosten rechnet die Beklagte unbedingt gegen die Klageforderung auf.

Neben der Reinigung des W.er Strandbereiches in den Strandabschnitten 1 - 37 beauftragte die Beklagte den Kläger noch mit den Bagger- und Raupenarbeiten zur Herrichtung des Hafenstrandes. Für letztgenannte Arbeiten berechnete der Kläger der Beklagten einen Betrag von 10.880,80 DM, der Bestandteil der erhobenen Klage war und hinsichtlich dessen eine einseitige Erledigungserklärung des Klägers zwischen den Parteien in Streit steht.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat der Klage nur zu einem geringen Teil stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt:

Die einseitige Erledigungserklärung des Klägers hinsichtlich des am 11.08.2000 bei ihm eingegangenen Betrages in Höhe von 10.880,80 DM (Arbeiten am Hafenstrand) könne keinen Erfolg haben, da er für die Tatsache beweisfällig geblieben sei, dass der Zahlungseingang nach Eintritt der Rechtshängigkeit durch Zustellung der Klageschrift an die Beklagte am selben Tage erfolgt sei.

Soweit dem Kläger für die Arbeiten zur Vorbereitung des Wyker Strandbereichs aus der Schlussrechnung vom 25. Mai 2000 noch eine Restwerklohnforderung in Höhe von 10.000 DM zugestanden habe, sei diese Klageforderung bis auf einen Restbetrag von 300,69 DM (dem ausgeurteilten Betrag) durch die von der Beklagten erklärte Aufrechnung gem. § 389 BGB erloschen.

Der Beklagten habe gegen den Kläger ein Anspruch auf Ersatz der notwendigen Kosten für die Reinigung des Dünenweges aus § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B zugestanden. Nach dem Ergebnis der Anhörung des Klägers und der Vernehmung der Zeugen K. und C. habe die Reinigung des besagten Dünenweges zu dem vom Kläger geschuldeten Leistungsprogramm gehört. Unstreitig habe der Kläger diese Arbeit nicht erbracht. Nachdem ihm die Beklagte durch Fax-Schreiben vom 18. Mai 2000 und durch anwaltliches Schreiben vom 2. Juni 2000 zur Nachholung dieser Arbeiten eine angemessene Frist gesetzt habe, die der Kläger ungenutzt habe verstreichen lassen, sei sie berechtigt gewesen, einen anderen Unternehmer, und zwar ihre eigene Grünbauabteilung des Hafenbetriebes, mit der Freiräumung des Dünenweges zu beauftragen. Die daraus entstandenen Kosten in Höhe von 9.358,50 DM, gegen die der Kläger der Höhe nach keine Einwände erhoben habe, habe er ihr zu erstatten.

Des Weiteren habe die Beklagte vom Kläger als Verzugsschadensersatz einen Betrag von 340,81 DM verlangen können. Diese Kosten seien ihr durch die Anwaltsgebühren für die außergerichtliche Interessenvertretung entstanden, die der Kläger wegen seines Verzuges nötig gemacht habe.

Da er seinerseits nicht berechtigt sei, für die vorprozessuale Tätigkeit seiner Anwälte von der Beklagten Verzugsschadensersatz zu verlangen, bleibe ihm ein Restbetrag in Höhe von 300,69 DM.

Mit seiner in zulässiger Weise eingelegten Berufung verfolgt der Kläger nunmehr zwei Anliegen:

Zum einen verlangt er weiterhin restlichen Werklohn in Höhe von 9.699,31 DM (10.000 DM abzgl. ausgeurteilter Betrag von 300,69 DM) und Verzugsschadensersatz für die vorprozessuale Tätigkeit seiner Anwälte in Höhe von 253,80 DM, also insgesamt 9.953,11 DM.

Zum anderen begehrt er im Wege der Klageänderung ebenfalls als Verzugsschadensersatz die durch die Einreichung der Klageschrift ihm entstandenen gerichtlichen und außergerichtlichen Kosten, soweit sie darauf beruhen, dass mit der Klage auch zunächst der Werklohn in Höhe von 10.880,80 DM für die Hafenstrandarbeiten begehrt worden ist, hinsichtlich dessen er später den Rechtsstreit für erledigt erklärt hat.

Der Kläger behauptet, die Reinigung des Dünenweges/Hohlweges/Wandelganges zwischen Nordseekurpark und Haus Schöneberg sowie zwischen Nordseekurpark und AOK Kinderheim sei nicht Gegenstand des mit ihm geschlossenen Werkvertrages gewesen. Er ist der Ansicht, dass sich dies auch schon aus den schriftlichen Vertragsunterlagen, insbesondere dem Auftragsbestätigungsschreiben der Beklagten vom 21. März 2000 (Bl. 10 der Gerichtsakte) ergebe. Diese Wege gehörten weder zum Standbereich noch stellten sie einen Zugang von der Strandpromenade zum Strand dar noch seien sie zu Promenadenmauern, Uferböschungen und "grünen" Dünenbereichen zu zählen (Augenscheinseinnahme). Auch in den vorherigen Jahren habe es nie zu den Vorbereitungsarbeiten gehört, diese Dünenwege freizuschaufeln (Zeugnis Ulrich Koch). Der Inhalt der Aussage des Zeugen K. in der erstinstanzlichen Beweisaufnahme sei unwahr. An der Glaubwürdigkeit des Zeugen bestünden Zweifel, da zu erwarten sei, dass im Falle eines Unterliegens der Beklagten im vorliegenden Rechtsstreit sich diese arbeitsrechtlich an ihn halten werde. Er sei als Kurdirektor der Beklagten für die Strandvorbereitung verantwortlich gewesen. Das von ihm bekundete Gespräch mit dem Zeugen Koch, durch das er auf den Dünenweg aufmerksam geworden sein wolle, habe nicht stattgefunden (Zeugnis Ko.). Schon dieser Umstand gebe Anlass, an der Glaubwürdigkeit des Zeugen zu zweifeln.

Den von der Beklagten geltend gemachten Verzugsschaden in Höhe von 340,81 DM bestreitet der Kläger dem Grunde und der Höhe nach. Er rügt, dass die Anwaltsgebühren nach einem zu hohen Gegenstandswert bemessen seien. Vielmehr sei nur ein Gegenstandswert in Höhe der Ersatzvornahmekosten von 9.358,50 DM anzusetzen.

Zur Rechtfertigung seines geänderten Klageantrags vertritt der Kläger die Auffassung, die Beklagte habe sich mit der Bezahlung der Rechnung vom 24. Mai 2000 in Höhe von 10.880,80 DM für die mangelfrei ausgeführten Arbeiten am Hafenstrand zum Zeitpunkt der Klageerhebung in Verzug befunden. Der Höhe nach bemesse sich sein Verzugsschaden nach der Differenz bei den gerichtlichen und anwaltlichen Gebühren, die sich bei einem Vergleich der tatsächlich gefallenen Gebühren mit den fiktiven Gebühren ergibt, die bei einem geringeren Streitwert von bis zu 12.000 DM entstanden wären.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Flensburg die Beklagte zu verurteilen,

1. an ihn über den ausgeurteilten Betrag in Höhe von 300,69 DM hinaus weitere 9.953,11 DM nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz nach § 1 des Diskontsatzüberleitungsgesetzes seit dem 11. August 2000 zu zahlen,

2. an ihn 1.575,00 DM zuzüglich 16 % Mehrwertsteuer nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz nach § 1 des Diskontsatzüberleitungsgesetzes seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil, auch wenn sie die Beweislastverteilung zur Frage, ob die Reinigung des Dünenwegs zum Auftrag gehört hat, anders beurteilt als das Landgericht. Die Beklagte sieht die Beweislast hierfür beim Kläger. Sie hält aber die vom Landgericht vorgenommene Beweisaufnahme im Ergebnis für zutreffend gewürdigt. Der Zeuge K. habe erschöpfend und glaubhaft ausgesagt.

Im Übrigen vertritt die Beklagte die Auffassung, dass sie zu keinem Zeitpunkt mit der Zahlung von Rechnungen in Verzug gekommen sei, da ihr wegen der unvollständigen bzw. mangelhaften Arbeiten des Klägers stets ein Zurückbehaltungsrecht zur Seite gestanden habe.

Sie rügt die Zulässigkeit der Klageänderung hinsichtlich des Berufungsantrags zu 2.. Sie bestreitet den Anspruch dem Grunde und der Höhe nach. Insbesondere macht sie geltend, dass sie keinen Anlass zur Klagerhebung gegeben habe. Der Kläger habe Kosten durch eine Klagerücknahme vermeiden können. Auf gefallene Gerichtskosten könne er keine Umsatzsteuer verlangen.

Der Senat hat zum Umfang der vom Kläger geschuldeten Leistungen Beweis erhoben durch die Vernehmung der Zeugen Ulrich XX und Erwin Krewenka.

Entscheidungsgründe:

Die Klage ist mit ihrem geänderten Antrag zulässig und im Ganzen überwiegend begründet (I.). Die Gegenansprüche der Beklagten bestehen nicht (II.).

I. 1. Die vom Kläger im zweiten Rechtszug vorgenommene Änderung seines Antrags auf Feststellung der teilweisen Erledigung des Rechtsstreits in den Antrag auf Zahlung seines Verzugsschadensersatzes ist zulässig. Denn der Senat erachtet gemäß den §§ 523, 263 ZPO diese Klageänderung für sachdienlich.

Zu Recht hat das Landgericht den Antrag des Klägers auf Feststellung der teilweisen Erledigung des Rechtsstreits in Höhe der unstreitigen Zahlung der Beklagten von 10.880,80 DM als unbegründet abgewiesen, weil der Kläger beweisfällig für die Tatsache geblieben ist, dass die Zahlung der Beklagten zeitlich nach Zustellung der Klageschrift an sie und damit nach Eintritt der das Prozessrechtsverhältnis begründenden Rechtshängigkeit erfolgte. Daran hat sich auch im zweiten Rechtszug nichts geändert, so dass davon auszugehen ist, dass die Zahlung in Höhe von 10.880,80 DM bereits auf dem Konto des Klägers eingegangen war, als die Klageschrift der Beklagten zugestellt wurde.

Tritt das erledigende Ereignis zwischen Anhängigkeit und Rechtshängigkeit der Klage ein, bleiben nach herrschender Ansicht dem Kläger nur zwei Möglichkeiten. Entweder nimmt er seine Klage zurück und macht die entstandenen Kosten nach materiellem Schadensersatzrecht ggf. mit einer neuen Klage geltend oder er stellt die rechtshängig gewordene Klage auf den entsprechenden Anspruch um (vgl. BGHZ 83, 12, 16). Der Kläger hat sich nun im zweiten Rechtszug für die letztgenannte Möglichkeit entschieden. Seine Umstellung des Klageantrags ist zuzulassen, weil durch sie ein neuer Rechtsstreit zwischen den Parteien vermieden wird und der Tatsachenstoff zur Entscheidung hinreichend aufbereitet ist.

2. Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von 10.000 DM aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Werkvertrag über die Vorbereitung des Wyker Strandbereichs für die Fremdenverkehrssaison 2000 in Verbindung mit § 631 Abs. 1 BGB. Danach ist der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.

In dem zwischen den Parteien geschlossenen Werkvertrag ist ein Festpreis in Höhe von 108.400 DM zuzüglich gesetzlicher Umsatzsteuer in Höhe von 16 % vereinbart. Laut Schlussrechnung vom 25. Mai 2000 standen neben der letzten Abschlagsrechnung in Höhe von 23.200 DM noch ein Restbetrag von 27.144 DM, zusammen 50.344 DM offen. Auf diese Summe zahlte die Beklagte am 29. Juni 2000 40.344 DM, so dass sich eine noch offene Restwerklohnforderung in Höhe von 10.000 DM ergibt.

Diese Anspruch ist fällig, weil der Kläger die von ihm geschuldete Leistung vollständig erbracht hat. Der Senat hat sich aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme nicht davon überzeugen können, dass die Reinigung des "Dünenweges/Hohlweges/Wandelganges" zu den von dem Kläger geschuldeten Arbeiten zählte. Die sich daraus ergebende Unaufklärbarkeit geht zu Lasten der Beklagten, die für diese Frage die Beweislast trägt.

Eine Pflicht des Klägers zur Reinigung auch dieses Weges ergibt sich nicht schon aus den von der Beklagten erstellten Vertragsunterlagen (Anlagen K 1 und K 3). Weder das Schreiben der Beklagten vom 25. Februar 2000, durch das sie zur Abgabe von Angeboten aufforderte, noch ihr Schreiben vom 21. März 2000, durch das sie dem Kläger den Zuschlag für die Arbeiten erteilte, ist insoweit eindeutig. Der besagte Dünenweg ist nicht schon von dem Begriff "gesamter W. Strandbereich" erfasst, weil damit nur klargestellt werden sollte, dass sich die Arbeiten auf alle Strandabschnitte 1 - 37 beziehen sollten, wie sie aus der dem Schreiben beigefügten Skizze zu entnehmen waren. Aus der beigefügten Skizze selbst ergibt sich der Dünenweg nicht. Der Dünenweg selbst lässt sich auch nicht unter dem Begriff Strandpromenade fassen, die einen besonderen und auch zwischen den Parteien unstreitigen Teil des Strandes ausmacht. Der parallel zum Strand bzw. zur Strandpromenade verlaufende Dünenweg stellt auch keine "zum Strand führende Strandtreppe" oder einen "Übergang" dar. Damit sind Wege zum Strand hin und nicht parallel zu ihm gemeint.

Ebensowenig ist der besagte Dünenweg/Hohlweg in dem Zuschlagsschreiben vom 21. März 2000 erwähnt. Auch hier ist neben der Klarstellung, dass sich die Arbeiten auf alle Strandabschnitte 1 - 37 beziehen sollten, nur von der Strandpromenade sowie von den "zum Strand führenden Zu- und Übergängen bzw. Strandtreppen, die an den Übergängen befindlichen Strandduschbecken, den Promenadenmauern, den Uferböschungen und dem an die Strandpromenade angrenzenden "grünen" Dünenbereich" die Rede. Vom Standpunkt eines verständigen und vernünftigen Erklärungsempfängers (sog. objektiver Empfängerhorizont gem. §§ 133, 157 BGB) ist der streitbefangene Dünenweg nicht unter die dort aufgeführten Strandteile zu fassen. Er ist weder eine Strandtreppe noch ein Übergang, weil er nicht über irgend etwas hinwegführt. Er kann aber auch nicht als ein zum Strand führender Zugang aufgefasst werden. Dagegen spricht schon die in dem Schreiben verwendete Mehrzahl ("Zugänge"), während der Dünenweg selbst ein einheitlicher, parallel zum Strand verlaufender Weg ist, der zwar mehrere Zugänge oder Strandtreppen kreuzen bzw. erreichen mag, selbst nicht aber als ein einziger Zugang aufgefasst werden kann.

Ausgehend von dieser Urkundenlage trägt die Beklagte die Beweislast dafür, dass die Reinigung des streitbefangenen Dünenweges vom Kläger geschuldet war. Dies folgt im vorliegenden Fall aus zwei Aspekten.

In Rechtsprechung und Literatur ist die Frage umstritten, wer die Beweislast für den Umfang eines Pauschalvertrages trägt, wenn es um die Vergütung für eine Leistung geht, bei der es unklar ist, ob sie von dem Pauschalvertrag umfasst ist (vgl. Baumgärtel, Handbuch der Beweislast im Privatrecht, Band I. 9. Aufl., Rn. 19 und 20 zu § 632 BGB). Unter Berufung auf BGH BauR 1988, 501, 502 soll nach der einen Ansicht bei einem unklaren Pauschalvertrag die Beweislast dafür, welche Leistungen vom Pauschalpreis erfasst sind, den Unternehmer treffen (vgl. Baumgärtel, a.a.O.; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 9. Aufl., Rn. 1.197). Der Grund dafür sei, dass der Pauschalpreis ein Leistungsrisiko darstelle, demzufolge der Unternehmer das Kalkulationsrisiko zu tragen habe (Baumgärtel a.a.O.). Das mag für den Fall richtig sein, dass der Unternehmer eine zusätzliche Vergütung für eine unstreitig erbrachte Leistung mit der Behauptung verlangt, sie falle nicht unter den Pauschalvertrag.

Für den vorliegenden Fall jedoch, dass der Unternehmer die vereinbarte Pauschalvergütung berechnet, der Bauherr aber einwendet, es seien Abzüge zu machen, weil er - unstreitig - einzelne Leistungen selbst erbracht habe, von denen der Unternehmer behauptet, sie gehörten nicht zum Pauschalvertrag, ist eine Differenzierung erforderlich. Die angeführte BGH-Entscheidung (BauR 1988, 501) betraf einen ähnlichen Fall. Darin hatten die Vertragsparteien für die Erbringung von Schlosserarbeiten bestimmte Pauschalpreise vereinbart. Nach der Vereinbarung konnte der Auftraggeber zur Unterstützung des Unternehmers eigene Arbeitskräfte einsetzen, deren Leistungen zu einem bestimmten Stundensatz von den vereinbarten Pauschalpreisen abgezogen werden sollten. Der BGH wies dem Auftraggeber zwar die Beweislast für die abzuziehenden Verrechnungsstunden zu, hielt aber den Unternehmer beweispflichtig dafür, dass die mit den Arbeitskräften des Auftraggebers erbrachten Leistungen nicht zu dem Pauschalvertrag gehörten und deswegen auch nicht in Abzug zu bringen seien. Ingenstau/Korbion, Bearbeiter Keldungs, VOB, 14. Aufl., Rn. 286 zu B § 2 Nr. 7 will hingegen danach differenzieren, wem die Verantwortung dafür zukommt, dass geänderte oder zusätzliche Leistungen erforderlich werden, indem er die Leistungsbeschreibung lückenhaft oder unklar gefasst hat. Dem ist zuzustimmen. Hat der Unternehmer das Leistungsverzeichnis nicht selbst erstellt, ist es nicht einzusehen, warum der Unternehmer das Risiko des aufgrund einer unklaren oder unvollständigen Leistungsbeschreibung vereinbarten Pauschalpreises tragen soll. In den Blick zu nehmen ist - wie hier bei Geltung der VOB - § 9 VOB/A, nach dem der Auftraggeber zur vollständigen und eindeutigen Leistungsbeschreibung verpflichtet ist.

Im vorliegenden Fall hat die Beklagte unstreitig die Leistungsbeschreibung in den Schreiben vom 25. Februar 2000 und vom 21. März 2000 selbst verfasst. Der Wortlaut darin ist in Bezug auf den streitgegenständlichen Dünenweg/Hohlweg nicht eindeutig. Deswegen ist es gerecht, ihr im vorliegenden Fall die Beweislast dafür aufzubürden, dass die Freiräumung dieses parallel zur Strandpromenade verlaufenden Weges zum Leistungsumfang gehört hat.

Diese Beweislastverteilung stützt sich im vorliegenden Fall auch noch auf einem weiteren Umstand. Die als Privaturkunden im Sinne des § 416 ZPO anzusehenden Schreiben der Beklagten vom 25. Februar und 21. März 2000 entfalten insofern eine Beweiswirkung, als sie demjenigen, der mündliche Vereinbarungen gegen den Inhalt der Urkunde behauptet, die Beweislast dafür zuweist, dass die Urkunde unrichtig oder unvollständig sei und auch das mündlich Besprochene Gültigkeit haben solle (vgl. Zöller/Geimer, ZPO, 23. Aufl., Rn. 10 zu § 416). Das ist hier die Beklagte. Denn sie hat in ihrem Schreiben vom 21. März 2000 ausdrücklich den maßgeblichen Vertragsinhalt festhalten wollen, "um Missverständnisse zu vermeiden." Damit sollten die zwischen den Parteien maßgeblichen Vereinbarungen inhaltlich in diesem Schreiben abschließend festgehalten werden.

Den ihr obliegenden Beweis hat die Beklagte nicht erbracht. Die Aussage des Zeugen K. ermöglicht dem Senat keine zweifelsfreie Überzeugung davon, dass der Kläger auch verpflichtet war, den besagten Dünenweg vom Sand zu befreien. Zwar hat der Zeuge inhaltlich bekundet, er habe den Kläger bei einer Strandbegehung noch vor dem Schreiben vom 21. März 2000 auf den Hohlweg aufmerksam gemacht und ihn auch später während der Ausführung der Arbeiten mehrmals darauf hingewiesen, dass der Hohlweg noch geräumt werden müsse, was der Kläger zugesagt habe. Gleichwohl bleiben beim Senat derart erhebliche Zweifel über den tatsächlichen Inhalt der Gespräche zwischen dem Zeugen K. und dem Kläger, dass eine Überzeugungsbildung im Sinne der Behauptung der Beklagten nicht möglich ist. Der Zeuge hat nämlich nicht nachvollziehbar erklären können, weswegen er im Schreiben vom 21. März 2000 den streitbefangenen Hohlweg nicht ausdrücklich erwähnt hat. Dazu bestand für den Zeugen nach seinen eigenen Bekundungen Anlass. Denn der Zeuge hat ausgesagt, ihm sei es sehr darum gegangen, die Reinigung des besagten Hohlweges im Gegensatz zu den Reinigungsarbeiten der Vorjahre "mit im Paket zu haben", offensichtlich, um nicht später gezwungen zu sein, sie gegebenenfalls noch gesondert in Auftrag geben zu müssen. Zudem will der Zeuge K. im Hinblick auf den Hohlweg besonders problembewusst gewesen sein, weil zu Beginn seiner Dienstzeit der Zeuge Koch ihn auf den zugewehten Hohlweg hingewiesen habe.

Auch insoweit wird die Aussage des Zeugen K. erschüttert. Der Zeuge Ko. hat in seiner Vernehmung in Abrede gestellt, dem Zeugen K. einen solchen Hinweis erteilt zu haben. Diese Widerspruch in den Angaben der beiden Zeugen lässt sich für den Senat weder durch eine inhaltliche Analyse ihrer beider Aussagen noch durch eine Beurteilung ihrer Glaubwürdigkeit auflösen.

Nach alledem bleiben beim Senat Zweifel, ob die Gesamtdarstellung des Zeugen K. objektiv der Wahrheit entspricht.

3. Die Klage ist schon nach ihrem eigenen Vorbringen nicht begründet, soweit der Kläger von der Beklagten Zahlung eines Verzugsschadens in Höhe von 253,80 DM für die vorgerichtliche Tätigkeit seiner Rechtsanwälte verlangt.

Der Kläger macht diesen Verzugsschaden geltend im Hinblick auf die durch das anwaltliche Mahnschreiben vom 09. Juni 2000 entstandenen Kosten, das sich nicht in Ablichtung bei der Akte befindet, dessen Existenz aber zwischen den Parteien unstreitig ist. Ein Anspruch ergäbe sich aus § 286 Abs. 1 BGB a. F. nur dann, wenn die Beklagte zum Zeitpunkt der Beauftragung der Anwälte durch den Kläger mit der Zahlung der angemahnten Rechnungen vom 24. Mai und 25. Mai 2000 in Verzug gewesen wäre. Für diese Rechnungen galt bereits § 284 Abs. 3 BGB in der Fassung durch das Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen vom 30. März 2000, vgl. Art. 229 Abs. 1 EGBGB. Danach kommt der Schuldner einer Geldforderung 30 Tage nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder einer gleichwertigen Zahlungsaufforderung in Verzug. Diese Frist war zum Zeitpunkt des Mahnschreibens vom 9. Juni 2000 noch nicht abgelaufen. Auch sonst ist eine nach den Rechnungen erfolgte Mahnung vom Kläger nicht vorgetragen, vgl. § 284 Abs. 1 BGB a. F.. Mangels Verzuges der Beklagten mit der Zahlung einer der Rechnungen vom 24. bzw. 25. Mai 2000 zum Zeitpunkt des Mahnschreibens vom 9. Juni 2000 entfällt der geltend gemachte Verzugsschadensersatzanspruch.

4. Auf den Betrag von 10.000 DM kann der Kläger von der Beklagten Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz nach § 1 des Diskontsatzüberleitungsgesetzes seit dem 11. August 2000 aus § 288 Abs. 1 BGB in der Fassung durch das Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen vom 30. März 2000 verlangen. Gemäß Art. 229 Abs. 1 EGBGB kommt diese Fassung im vorliegenden Fall zur Anwendung. Die Beklagte befindet sich mit der Zahlung eines Betrages von mindestens 10.000 DM seit dem 11. August 2000 gemäß § 284 Abs. 3 BGB in der genannten Fassung in Verzug. Danach kommt der Schuldner einer Geldforderung 30 Tage nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung in Verzug. Seit Erhalt der Rechnungen vom 24. bzw. 25. Mai 2000 waren 30 Tage am 11. August 2000 verstrichen. Ein Leistungsverweigerungsrecht steht ihr nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht zu.

5. Der Kläger kann von der Beklagten als Verzugsschaden einen Betrag von 912,60 DM aus § 286 Abs. 1 BGB in der genannten Fassung verlangen. Denn die Beklagte befand sich mit der Zahlung der Rechnung vom 24. Mai 2000 in Höhe von 10.880,80 DM bei Einreichung der Klageschrift am 27. Juli 2000 gemäß § 284 Abs. 1 BGB in der genannten Fassung in Verzug. Danach kommt der Schuldner, der auf eine Mahnung des Gläubigers, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, nicht leistet, durch die Mahnung in Verzug. Unstreitig war die Beklagte mit anwaltlichem Schreiben des Klägers vom 9. Juni 2000 gemahnt worden.

Die Einrede des nicht erfüllten Vertrages bzw. ein Leistungsverweigerungsrecht stand ihr nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht zu.

Die Beauftragung der Anwälte ist kausal auf den Verzug der Beklagten zurückzuführen.

Der Höhe nach ist der geltend gemachte Anspruch jedoch übersetzt, auch wenn der Kläger vom Ansatz her zu Recht auf die Differenz der Gebühren abstellt.

Bei einem tatsächlichen Streitwert von 21.133,80 DM in der ersten Instanz entstanden drei Gerichtsgebühren zu je 430 DM. Fiktiv wären bei einem Streitwert von 10.253,80 DM drei Gerichtsgebühren zu je 265 DM entstanden, das macht eine Differenz für die Gerichtsgebühren in Höhe von (3 x 165 DM =) 495 DM. Bei den Anwaltsgebühren geht der Kläger ebenfalls von drei gefallenen Gebühren aus (Prozessgebühr, Verhandlungsgebühr, Beweisgebühr). Das ist verfehlt. Denn die Verhandlungs- und Beweisgebühr hätte er dadurch verhindern können, dass er noch vor Eintritt in die streitige Verhandlung und Beweisaufnahme den Klageantrag auf den Verzugsschaden umgestellt hätte, wie er es erst in zweiter Instanz getan hat. Die dadurch verursachten Kosten müssen ihm nach § 254 BGB aufgebürdet werden. Die der Beklagten anzulastende Differenz ist also nur hinsichtlich der Prozessgebühr zu berechnen. Diese betrug tatsächlich 1.025 DM, fiktiv hätte sie 665 DM betragen, das macht eine Differenz von 360 DM. Die beiden Differenzbeträge zusammen ergeben 855 DM. Umsatzsteuer kann der Kläger nur auf die Differenz der Anwaltsgebühr verlangen, das sind (16 % auf 360 DM) 57,60 DM. Zusammen ergibt sich ein Verzugsschadensersatzanspruch in Höhe von 912,60 DM. Dieser Wert hätte sich nicht gebührenerhöhend ausgewirkt, wenn der Kläger seinen Antrag darauf umgestellt hätte.

6. Auf den Betrag von 912,60 DM kann der Kläger von der Beklagten Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz nach § 1 des Diskontsatzüberleitungsgesetzes seit dem 16. Juni 2001 aus § 291 BGB in der genannten Fassung verlangen. Danach hat der Schuldner eine Geldschuld von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an mit dem genannten Zinssatz zu verzinsen, auch wenn er nicht im Verzug ist. Die Berufungsbegründungsschrift, in der der Kläger diesen Zahlungsanspruch erstmals erhoben hat, ist den erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten der Beklagten am 15. Juni 2001 zugestellt worden.

II. Der Beklagten stehen keine Gegenansprüche zu, mit denen sie gegen die Ansprüche des Klägers aufrechnen kann.

1. Die Beklagte hat gegen den Kläger keinen Anspruch auf Erstattung der ihr entstandenen Ersatzvornahmekosten in Höhe von 9.358,50 DM aus § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B, deren Geltung die Parteien laut Auftragsbestätigungsschreiben vom 21. März 2000, das insoweit unwidersprochen blieb, vereinbart haben. Das wäre nur dann der Fall, wenn der Kläger einer Aufforderung zur Mängelbeseitigung innerhalb einer ihm gesetzten angemessenen Frist nicht nachgekommen wäre, obwohl für ihn dazu eine Pflicht bestanden hätte. Das ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht der Fall, da nicht fest steht, dass die Räumung des Dünenwegs von ihm vereinbarungsgemäß geschuldet war.

2. Aus demselben Grund scheidet ein Anspruch der Beklagten gegen den Kläger auf Ersatz ihres Verzugsschadens in Höhe von 340,81 DM für die vorgerichtliche Tätigkeit ihrer Rechtsanwälte aus. Denn auch dieser Anspruch hätte der Beklagten nur zugestanden, wenn der Kläger mit der Räumung des Dünenwegs in Verzug gewesen wäre, was nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht der Fall war.

III. Die Kostenentscheidung folgt für den ersten Rechtszug aus § 92 Abs. 1 ZPO und für den zweiten Rechtszug aus §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Ende der Entscheidung