Judicialis Rechtsprechung

1.Hält das erstinstanzliche Gericht einen verspäteten Sachvortrag aus Rechtsgründen für unerheblich, darf es ihn in Anbetracht der Präklusionsfolgen für die Berufungsinstanz (§ 531 Abs. 1 ZPO n.F.) nicht zugleich als verspätet (§ 296 ZPO) zurückweisen.

2. Unterlässt es ein Vollstreckungsschuldner im Rahmen einer Vollstreckungsabwehrklage Einwendungen vorzutragen, obwohl ihm dies objektiv und subjektiv möglich ist, so ist er mit diesen Einwendungen nicht nur in einem weiteren Vollstreckungsabwehrverfahren, sondern auch bei der späteren gerichtlichen Geltendmachung von Bereicherungs- oder Schadensersatzansprüchen präkludiert (entsprechende Anwendung von § 767 Abs. 3 ZPO ).

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Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht Urteil Im Namen des Volkes

In dem Rechtsstreit

hat der 5. Zivilsenat des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig auf die mündliche Verhandlung für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das am 1. August 2003 verkündete Urteil des Einzelrichters der 7. Zivilkammer des Landgerichts Itzehoe - 7 O 135/03 - wird zurückgewiesen.

Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Jedoch kann die Beklagte die Vollstreckung der Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht zuvor die Klägerin Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:

Die Klägerin, eine Sparkasse, begehrt von der Beklagten die Rückzahlung eines notleidend gewordenen Darlehens, mit welchem die Beklagte den Ankauf von Eigentumswohnungen in D. finanzierte.

In dem zugrundeliegenden Darlehensvertrag, welchen für die Beklagte ein notariell Bevollmächtigter abgeschlossen hatte, waren als Sicherheiten Grundpfandrechte am zu erwerbenden Wohnungseigentum, und eine Bürgschaft des Ehemannes der Beklagten vorgesehen. Streit bestand zunächst darüber, ob das Darlehen daneben durch zugunsten der Klägerin zu früherer Zeit u.a. am im Miteigentum der Beklagten stehenden Einfamilenhaus in R. bestellte Grundpfandrechte besichert wird. Gegenüber der Vollstreckung in das fragliche Grundvermögen in R, wandte die Beklagte sich deshalb zunächst mit einer Vollstreckungsabwehrklage, welche in einem Vorprozess im zweiten Rechtszug vor dem Senat mit Urteil vom 22. August 2002 (5 U 38/01) rechtskräftig abgewiesen wurde.

Nunmehr wendet die Beklagte gegenüber den von der Klägerin geltend gemachten Darlehensrückzahlungsanspruch eine im Vorprozess nicht vorgetragene "negative Sicherungsabrede" ein. Ihr Ehemann habe nämlich vor Darlehensgewährung mit dem zuständigen Sachbearbeiter M. abgesprochen, dass das in R. belegene Einfamilienhaus nicht zur Besicherung des Darlehens herangezogen werden dürfe. Im ersten Rechtszug hat die Beklagte allerdings diese Abrede erst nach Ablauf der Klagerwiderungsfrist und unmittelbar vor dem Termin vorgetragen sowie gegenüber der Klagforderung vor diesem Hintergrund mit einem Schadensersatzanspruch aufgerechnet, obwohl die von der Klägerin betriebene Vollstreckung seinerzeit erst eingeleitet, aber nicht abgeschlossen war. Im zweiten Rechtszug hat die Beklagte den Aufrechnungseinwand nicht weiterverfolgt, sondern ihre Gegenansprüche der Klägerin einredeweise entgegen gehalten.

Das Landgericht hat der Klage vollumfänglich stattgegeben und den Aufrechnungseinwand mangels Gleichartigkeit der aufgerechneten Forderung sowohl für rechtlich unerheblich gehalten als auch den zugrundeliegenden Sachvortrag als verspätet zurückgewiesen.

Mit ihrer Berufung wendet die Beklagte sich vor allem gegen die vom Landgericht angenommene Verspätung und verfolgt ihre Einwendungen weiter. Die Berufung hatte im Endergebnis keinen Erfolg.

Gründe:

I.

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Darlehensrückzahlung in Anspruch.

Die Kreissparkasse H., Rechtsvorgängerin der Klägerin, bestätigte der Beklagten mit Schreiben vom 28. Dezember 1995, dass sie einem Darlehenswunsch über insgesamt 1.910.000 DM entsprechen wolle (K 1, Bl. 7 d. A.). Am 29. Dezember 1995 kam es zum Abschluss eines entsprechenden Darlehensvertrages ("Darlehen gegen Grundschuld mit anfänglichem Festzins"), bei welchem - auf klägerischer Seite betreut durch den Kreditberater und Zeugen M.- für die Beklagte unter Vorlage einer Vollmacht vom 20. Dezember 1995 ein Herr Z. auftrat (K 2, Bl. 8 ff. d. A.). Diesem Z. war von der Beklagten zu UR-Nr. 190/1995 des Notars S., H.-U., (K 3, Bl. 17 f. d. A.) die Vollmacht eingeräumt worden, die in den Wohnungsgrundbüchern von D. Blätter 8196, 8200 und 8201 (AG Hamburg-Blankenese) - Wohnungen 3, 7 und 8 - eingetragenen Wohnungen zu erwerben und zu diesem Zweck "... die Auflassung für mich entgegen zu nehmen sowie alle Erklärungen abzugeben, die zur Durchführung des Kaufvertrages und zur Umschreibung des Eigentums auf mich erforderlich sind. Der Bevollmächtigte kann nach seinem Ermessen mit dem Veräußerer die Vertragsbedingungen vereinbaren, dinglich gesicherte Verbindlichkeiten und Grundpfandrechte übernehmen oder neue aufnehmen und mich wegen aller Zahlungsverpflichtungen persönlich und das Grundstück dinglich der sofortigen Zwangsvollstreckung unterwerfen." Die Vollmacht sollte allerdings frei widerruflich sein (K 3, Bl. 17 f. d. A.). Nach Auszahlung der Darlehen war die Beklagte jedoch nicht in der Lage, ihren vertraglichen Verpflichtungen zu genügen. Die Valuten konnten erst durch Verwertung der 3 Objekte teilweise zurückgewährt werden. Insoweit wies das Darlehenskonto 500741244 nach Verbuchung der eingehenden Erlöse durch die Klägerin per 31. Dezember 2001 noch einen Debetsaldo von 729.460,59 DM (372.967,28 €) auf. Am 30. Januar 2002 kündigte die Klägerin im Hinblick auf den erwähnten Rückstand die Geschäftsverbindung mit der Beklagten und forderte diese auf, die per 31. Januar 2002 ihrer Darstellung nach in Höhe von 374.090,44 € rückständige Kapitalforderung bis zum 22. Februar 2002 auszugleichen (K 7, Bl. 54 f. d. A.).

Nach Anordnung des schriftlichen Vorverfahrens durch Verfügung vom 8. Mai 2003 (Bl. 61 d. A.) unter Setzung einer auf die Verteidigungsanzeige binnen zwei Wochen noch weiteren Frist von weiteren 3 Wochen zur Klagerwiderung und Zustellung der Klagschrift am 10. Mai 2003 hat sich die Beklagte in einem am 17. Juli 2003 vorab per Fax eingegangenen Schriftsatz zunächst darauf berufen, dass die notarielle Vollmacht unwirksam gewesen sei, weil sie dem Z. allein aus steuerrechtlichen Gründen erteilt worden sei, um noch im Jahre 1995 die Beurkundung der Grundstückskaufverträge vornehmen lassen zu können, nicht aber zu dem Zweck, dass Z. zum Abschluss von Darlehensverträgen und Vornahme entsprechender Belastungen berechtigt gewesen sein sollte. Diese Verträge habe sie nach Rückkehr aus ihrem Weihnachtsurlaub vielmehr persönlich abschließen wollen (Beweis: Zeugnis S., Zeugnis Z.). In einem weiteren Schriftsatz vom 22. Juli 2003 - per Fax vorab eingegangen an diesem Tage - hat die Beklagte in Höhe der Klagforderung die Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen aus positiver Forderungsverletzung erklärt und diese daraus hergeleitet, dass die Klägerin die Zwangsvollstreckung aus Grundschulden sowohl in ihr Grundvermögen als auch das ihres Ehemannes betreibe. Soweit das Schleswig-Holsteinische Oberlandesgericht eine von ihr bereits erhobene Vollstreckungsabwehrklage (6 O 394/00 LG Itzehoe) mit Urteil vom 22. August 2002 ( 5 U 38/ 01, nach Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde mit Beschluss des BGH vom 17. September 2003 - Bl. 252 f. d.A. - zwischenzeitlich rechtskräftig) zweitinstanzlich abgewiesen habe, werde - so hat die Beklagte seinerzeit gemeint - die Revision erfolgreich sein. Ihr Ehemann habe nämlich - dies hatte die Beklagte in dem früheren Verfahren nicht vorgetragen - mit dem entsprechenden Vertreter der Klägerin vor Erteilung der notariellen Vollmacht ausdrücklich vereinbart, dass die notarielle Vollmacht sich hinsichtlich etwaiger neuer Verbindlichkeiten und Grundpfandrechte nur auf das in den Wohnungsgrundbüchern von D. eingetragene Grundvermögen, niemals aber auf das von ihr, der Beklagten, persönlich bewohnte Grundstück in R. beziehen dürfe und könne und die Darlehensbedingungen (Zinsbedingungen, Agio, Sicherheiten) erst nach der Rückkehr ihres Ehemannes aus dem Weihnachtsurlaub abgesprochen werden sollten (Beweis: Zeugnis S., Z.. Einen entsprechenden Sachvortrag hatte die Beklagte auch schon in einem am 18. Juli 2003 vorab per Fax eingegangenen Schriftsatz vom 17. Juli 2003 anklingen lassen, welcher aufgrund von Berichtigungen gegen die ursprüngliche Klagerwiderung ausgetauscht werden sollte. Ihren insgesamt nicht fristgerechten Vortrag hat die Beklagte damit begründet, dass in zeitraubender Weise die Handakten des Rechtsanwalts beim Bundesgerichtshof Dr. K. hätten beigezogenen werden müssen und nach der Kündigung des Mandatsverhältnisses zu dem ursprünglich beauftragten - wenngleich in derselben Sozietät befindlichen - Rechtsanwalt T. sich Verzögerungen ergeben hätten. In der mündlichen Verhandlung vom 25. Juli 2003, zu welchem die Beklagte ihren Ehemann S. als Zeugen sistiert hatte, hat das Landgericht ausweislich des Protokolls (Bl. 97 ff. d. A.) auf Verspätungsbedenken hinsichtlich des Beklagtenvortrags und auf Bedenken gegenüber einem aufrechenbaren Schaden hingewiesen.

Das Landgericht, auf dessen Urteil hinsichtlich weiterer Einzelheiten gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO verwiesen wird, hat der Klage voll umfänglich stattgegeben. Das Handeln des Heinz-Uwe Zwang habe sich ersichtlich im Rahmen der ihm eingeräumten notariell beurkundeten Vollmacht gehalten. Mit ihrem übrigen Vorbringen könne die Beklagte schon wegen Verspätung im Sinne des § 296 Abs. 1 ZPO nicht gehört werden. Aber auch in der Sache sei weder eine Sittenwidrigkeit eines abgeschlossenen Darlehensvertrages erkennbar, noch seien behauptete Absprachen seitens der Beklagten substantiiert worden, sodass selbst eine Vernehmung des präsenten Zeugen S. letztlich einem Ausforschungsbeweis gleichgekommen wäre. Hinsichtlich der Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch aus positiver Forderungsverletzung sei der Vortrag der Beklagten nicht nachvollziehbar. Insbesondere handele es sich bisher nicht um gleichartige und daher aufrechenbare Forderungen.

Gegen dieses ihr am 14. August 2003 zugestellte Urteil hat die Beklagte rechtzeitig beim Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgericht in Schleswig Berufung eingelegt und diese nachfolgend form- und fristgerecht wie folgt begründet:

- Das Landgericht habe durch seine Verfahrensweise Verfahrensrecht und den Grundsatz auf rechtliches Gehör verletzt; letztlich sei es zu einer unzulässigen "Überbeschleunigung" gekommen.

- Auch habe das Landgericht verkannt, dass bereits mit der Anordnung der Zwangsversteigerung und der Eintragung eines Zwangsversteigerungsvermerks aufgrund der - entgegen der Auffassung des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts - unzulässigen Vorgehensweise der Klägerin ihr, der Beklagten, ein Schaden entstanden sei. Das im Miteigentum der Beklagten stehende Eigenheim in R. habe - wie sich aus einem vorgelegten Gutachten des Sachverständigen Sch. (Anlage KB 8) ergebe - einen Verkehrswert von 1 Mio. DM.

- Bereits mit Schriftsatz vom 25. Juli 2003, der ausweislich des Sitzungsprotokolls des Landgerichts Itzehoe, diesem an diesem Tage überreicht worden sei, sei schließlich vorgetragen worden, dass der Zeuge S. mit dem für das Kreditsachgeschäft zuständigen Sachbearbeiter M. der Klägerin in deren Hauptgeschäft zwischen dem 13. und 20. Dezember 1995 die dargestellte negative Sicherungsabrede getroffen habe.

- Hintergrund dieser - auch im zweiten Rechtszug von der Beklagten zunächst allein in das Zeugnis der Zeugen Z. und S. gestellten - negativen Sicherungsabrede sei gewesen, dass - wie die Beklagte mit weiterem Schriftsatz vom 17. Oktober 2003 dargestellt hat - ihr Ehemann über sein Bauträgerunternehmen die Wohnungseigentumsanlage in D. mittels Finanzierung durch die Klägerin errichtet habe, sodann aber diese aufgrund aufgetretener Absatzschwierigkeiten auf einen Ankauf von drei Wohnungen durch die Beklagte gedrängt habe, ohne - trotz der negativen Sicherungsabrede - auf die kreditsicherungsrechtlichen Folgen einer Finanzierung auch dieses Ankaufs hinzuweisen (Beweis: Zeugnis M.).

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Itzehoe vom 1. August abzuändern und die Klage abzuweisen

hilfsweise das Urteil aufzuheben und den Rechtsstreit an das Landgericht Itzehoe zwecks erneuter Verhandlung und zur Entscheidung zurückzuverweisen,

hilfsweise,

das Urteil des Landgerichts Itzehoe, 7. Zivilkammer Geschäftszeichen: 7 O 135/03 mit der Maßgabe zu bestätigen, dass der Berufungsbeklagten im Wege eines Unterlassens untersagt ist, die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil des Landgerichts Itzehoe, 7. Zivilkammer Geschäftszeichen: 7 O 135/03 vom 1. August 2003 in die Zwangsvollstreckung über das im Grundbuch von R. Blatt 4218 und 4213 im Bestandsverzeichnis Nr. 3 eingetragene Grundvermögen bzw. Miteigentum der Berufungsklägerin zu betreiben und/oder zu erstrecken.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das landgerichtliche Urteil und vertieft ihr bisheriges Vorbringen insbesondere dahin, dass eine "negative Kreditsicherungsabrede" bestritten werden müsse. Eine derartige Absprache mit ihr habe es nie gegeben (Beweis: Zeugnis M.).

Im Übrigen wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und die beigefügten Anlagen verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg.

Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht die Beklagte zur Rückzahlung des aufgrund des Darlehensvertrages vom 28. Dezember 1995 (K 2, Bl. 8 ff. d. A.) ausgezahlten Darlehens verurteilt, nachdem wegen Nichterfüllung der vertraglich vereinbarten Rückführung die Klägerin per 30. Januar 2002 die Geschäftsverbindung mit der Beklagten gekündigt und die Beklagte aufgefordert hatte, die rückständige Kapitalforderung per 31. Januar 2002 in Höhe von 374.090,44 € bis zum 22. Februar 2002 auszugleichen (K 7, Bl. 54 f. d. A.).

Die Berechtigung der Klägerin zur Darlehenskündigung als solcher - das Zustandekommen eines Darlehensvertrages unterstellt - und die Höhe des rückzuführenden Saldos hat die Beklagte jedenfalls im Berufungsrechtszug auch nicht mehr angegriffen. Fehlgehen muss jedoch auch ihre dahingehende Verteidigung, dass sie - insoweit vertreten durch ihren Ehemann - mit dem Kundenbetreuer M. der Klägerin vor Abschluss des Darlehensvertrages eine die Besicherung des Darlehens durch das im Grundbuch von R. Blatt 4218 eingetragene Grundvermögen ausschließende "negative Sicherungsabrede" getroffen habe, welcher der durch den Bevollmächtigten Z. am 28. Dezember 1995 tatsächlich in ihrem Namen abgeschlossene Darlehensvertrag hinsichtlich der enthaltenen Sicherungsabrede - ohne dass hierüber aufgeklärt worden sei - nicht entsprochen habe, sodass sie deshalb schon jetzt, jedenfalls aber bei durchgeführter Vollstreckung in das fragliche Grundvermögen sie gegenüber dem Rückzahlungsanspruch der Klägerin einen Anspruch auf Unterlassung einer derartigen Vollstreckung einwenden könne.

Zwar ist dieses Vorbringen der Beklagten noch nicht ohne weiteres als unerheblich anzusehen (1.). Auch stände seiner Berücksichtigung ebenso wenig der erstinstanzliche Verspätungseinwand entgegen (§§ 531 Abs. 1, 296 ZPO), wie die Vervollständigung des diesbezüglichen erstinstanzlichen Vortrags im Berufungsrechtszug in Ansehung des § 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO auch durchaus zuzulassen wäre (2.). Gleichwohl ist die Beklagte mit diesem Vorbringen in entsprechender Anwendung des § 767 Abs. 2 und 3 ZPO deshalb präkludiert, weil die Beklagte die die Verletzung der dargelegten negativen Sicherungsabrede begründenden Tatsachen bereits im zu 6 O 493/00 LG Itzehoe geführten - zweitinstanzlich abgeschlossen durch Senatsurteil vom 22. August 2002, 5 U 38/01 - geführten früheren Vollstreckungsabwehrverfahren hätte vortragen können und müssen (3.).

1. Zuzugeben ist der Beklagten, dass bei Unterstellung ihres Tatsachenvortrags als wahr eine dem Darlehensrückzahlungsanspruch der Klägerin gegenüber einwendbare Pflichtverletzung keinesfalls fern liegt.

Zwar hat die Beklagte nicht nur im vom Senat entschiedenen Vorprozess, sondern auch im derzeitigen Verfahren keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür dargelegt, dass und aus welchem Grunde für die Klägerin erkennbar der beim Abschluss des Darlehensvertrages für die Beklagte auftretende Z. die ihm eingeräumte - und umfassende - notarielle Vollmacht (K 3, Bl. 17 f. d. A.) wissentlich missbraucht haben soll. Bestände zudem die Folge eines Vollmachtsmissbrauchs zunächst allein im vollmachtslosen, aber genehmigungsfähigen Geschäft, so hätte die Beklagte auch zu erklären, aus welchen Gründen sie sich zum einen offensichtlich die Valuta hatte auszahlen lassen und zum anderen trotz Kenntnis des Darlehensvertrages diesen nicht frühzeitiger rückabzuwickeln versucht hatte.

Andererseits hat der Senat in seinem bereits erwähnten Urteil vom 22. August 2002 (5 U 38/01) entschieden, dass nach der Fassung der im Darlehensvertrag enthaltenen Sicherungsabrede einschließlich der früheren Zweckerklärungen betreffend bestellter Grundschulden das fragliche Darlehen nicht nur - wie im Darlehensvertrag ausdrücklich aufgeführt - durch eine selbstschuldnerische Bürgschaft des Ehemannes S. und durch im Grundbuch von D. eingetragene Grundschulden, sondern auch durch weitere, nämlich auf dem Miteigentumsanteil der Klägerin am im R. belegenen Grundvermögen, bestellte Grundschulden besichert wird. Wäre aber gerade dieses Ergebnis einer Interpretation des Vertragstextes und der im dortigen Verfahren vorgelegten Zweckerklärungen durch die von der Beklagten behauptete vorherige Abrede ausgeschlossen gewesen, kämen Gegenansprüche der Beklagten ernsthaft in Betracht, sei es, dass als deren Folge der Klägerin eine Vollstreckung in das fragliche in R. belegene Grundvermögen wegen der Darlehensverbindlichkeiten zu untersagen ist, sei es, dass - wird der Darlehensvertrag als die frühere Abrede überholend betrachtet - mangels entsprechender Aufklärung der Beklagten bzw. des für diese handelnden Z. über die geänderte rechtliche Situation durch die Klägerin die Beklagte so zu stellen wäre, als ob sie den fraglichen Darlehensvertrag nicht abgeschlossen hätte.

Auch würde die Beklagte die diesbezüglichen Gegenansprüche der Klägerin im zweiten Rechtszug zulässigerweise im Wege der Einrede entgegen halten, da sie die im ersten Rechtszug von ihr noch erklärte, mangels Gleichartigkeit von Klagforderung und Gegenforderung (§ 387 BGB) aber derzeit erfolglose Aufrechnung ersichtlich nicht weiterverfolgt.

2. Dem Vortrag der Beklagten über die behauptete Abrede wäre unter ggf. erforderlicher Beweisaufnahme trotz des grundsätzlichen Ausschlusses eines bereits im ersten Rechtszug als verspätet zurückgewiesenen Vorbringens im zweiten Rechtszug (§§ 531 Abs. 1, 296 ZPO) auch nachzugehen, weil das Landgericht ausweislich des Akteninhalts zu Unrecht von einer Verspätungssituation ausgegangen ist.

Zwar trifft es zu, dass die Beklagte im ersten Rechtszug sich nicht innerhalb der nach dem 16. Juni 2003 abgelaufenen Klagerwiderungsfrist auf die behauptete negative Sicherungsabrede berufen hat, sondern erstmals in einem weiteren Schriftsatz vom 22. Juli 2003 - bei Gericht als Fax vorab eingegangen am gleichen Tage - und damit nur wenige Tage vor der für den 25. Juli 2003 angesetzten mündlichen Verhandlung. Auch ist dem Protokoll der fraglichen mündlichen Verhandlung zu entnehmen, dass der Prozessbevollmächtigte der Klägerin die Verspätung der vom 17. Juli 2003 und 22. Juli 2003 datierenden Schriftsätze der Beklagten sowie eines weiteren - noch vom Terminstage datierenden - gerügt und im Hinblick auf diese Schriftsätze sowie ergänzendes Vorbringen im Termin Schriftsatznachlass beantragt hat, welcher vom Landgericht aber nicht gewährt worden ist. Vielmehr hat das Landgericht den entsprechenden Vortrag in den Entscheidungsgründen seines Urteils als "nicht nachvollziehbar" bezeichnet, dies allerdings insbesondere hinsichtlich der fehlenden Gleichartigkeit von Forderung und Gegenforderung, einem Umstand also, auf welchen das Landgericht laut Protokoll bereits in der mündlichen Verhandlung hingewiesen hatte.

Betrachtete damit das Landgericht den seinerzeitigen Vortrag der Beklagten aber bereits als unerheblich, durfte es diesen schon deshalb nicht mehr als verspätet zurückweisen. Ungeachtet dessen hätte es im Anschluss an das Begehren der Klägerin um Gewährung von Schriftsatznachlass das ihm in § 283 S. 1 ZPO eingeräumte Gestaltungsermessen nur entweder im Sinne einer Vertagung oder der Gewährung von Schriftsatznachlass ausüben dürfen (vgl. Zöller-Greger, 24. Aufl., Rn. 3 a zu § 283 ZPO); das Ergebnis eines nachgelassenen Vortrags der Klägerin stand nämlich bei Schluss der mündlichen Verhandlung ebenso wenig fest wie die Notwendigkeit einer Beweisaufnahme und damit der Eintritt einer Verzögerung. Auch hätte es in Ansehung des erkennbaren Rechtsschutzziels der Beklagten dem Landgericht im Rahmen seiner materiellen Prozessleitung oblegen, nicht der Beklagten gegenüber seine berechtigten materiellrechtlichen Bedenken gegenüber der erklärten Aufrechnung zu verdeutlichen, sondern auch durch Nachfrage sicherzustellen, ob nicht die - ersichtlich im Rechtsirrtum ihres Prozessbevollmächtigten befindliche - Beklagte ihre behaupteten Gegenansprüche der Klagforderung nicht zumindest hilfsweise auch lediglich einredeweise entgegenhalten wolle.

Da dies letztlich ebenso unterblieben ist wie die weitere Ergründung des sachverhaltsmäßigen Hintergrundes der behaupteten negativen Sicherungsabrede, hätte der Senat ferner keine Bedenken, neben dem erstinstanzlichen Vortrag der Beklagten auch seine - neues Vorbringen darstellenden - Ergänzungen im zweiten Rechtszug gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO grundsätzlich zuzulassen.

3. Gleichwohl betrachtet der Senat den diesbezüglichen Vortrag und die hieraus abgeleiteten Einwände der Beklagten in entsprechender Anwendung entweder des § 767 Abs. 2 ZPO oder des § 767 Abs. 3 ZPO als präkludiert, weil die Beklagte diesen Sachvortrag und die hieraus abgeleiteten Einwände bereits im durch Senatsurteil vom 22. August 2002 (5 U 38/01) zweitinstanzlich entschiedenen Vorprozess hätte geltend machen können und müssen. Da der Rechtsstreit insoweit entscheidungsreif ist, entscheidet der Senat trotz hilfsweise gestellten Zurückverweisungsantrags selbst (§ 538 Abs. 2 ZPO).

Zwar ist der Beklagten zuzugeben, dass es jedenfalls sehr zweifelhaft ist, ob der Sachbefassung des Senats bereits eine mögliche Rechtskraft des Senatsurteils vom 22. August 2002 entgegensteht. Dies schon deshalb, weil über den insoweit nicht vorgetragenen Sachverhalt seinerzeit noch nicht entschieden werden konnte. Sofern nicht die Rechtskraft in Orientierung am Begriff des "Globalstreitgegenstandes" schlechthin auf auch nicht vorgetragene, aber objektiv vorhandene Sachverhaltselemente erstreckt werden soll (hierzu tendiert zu § 767 ZPO ein Teil der prozessrechtlichen Literatur, etwa Gilles, ZZP 83(1970), 61, 113; Gaul, ZZP 85 (1972), 251, 260 f.; ders., AcP 173 (1973), 323, 330; Münch, Vollstreckbare Urkunde und prozessualer Anspruch (1989), 340; MünchKommZPO-K. Schmidt, 2. Aufl., Rn. 98 zu § 767 ZPO), vermag daher in diesem Zusammenhang auch noch offen zu bleiben, ob und inwieweit dem eine Vollstreckungsabwehrklage abweisenden Urteil materielle Rechtskraft zukommen kann oder nicht (für Rechtskraftwirkung BGH NJW 1960, 1460, 1460 f. sowie - jedenfalls für den Fall einer eingewendeten Aufrechnung - BGHZ 48, 356, 358 f. -; und Teile der prozessrechtlichen Literatur, a.a.O. sowie etwa Blomeyer, AcP 165 (1965), 481, 493 f.; a. A. BGH WM 1978, 439, 439 f.; BGH FamRZ 1984, 878, 879; BGH NJW 1992, 1899,1900).

Gleichwohl besteht keine Veranlassung, die Beklagte über die Konstruktion eines von ihr eingewendeten Schadensersatzanspruches deshalb anders zu stellen, als wenn sie eine erneute Vollstreckungsabwehrklage erheben würde.

a) Denn darüber, dass eine im Rahmen eines früheren Vollstreckungsabwehrverfahrens erhebbare, aber nicht erhobene Einwendung im Rahmen einer weiteren Vollstreckungsabwehrklage ausgeschlossen wäre, besteht heute kein ernsthafter Streit mehr; dies folgt entweder aus einer Anwendung von § 767 Abs. 3 ZPO (dafür etwa Zöller-Herget, 24. Aufl., Rn. 22 zu § 767 ZPO.; Stein-Jonas-Münzberg, 21. Aufl., Rn. 52 zu § 767 ZPO; Burgard, ZZP 106 (1993), 23 ff; BGH NJW 1973, 1328, 1328; BGH NJW 1991, 2280, 2281) oder - wenn § 767 Abs. 3 ZPO allein als innerprozessuale Präklusionsvorschrift angesehen wird - bereits aus einer extensiven Anwendung des § 767 Abs. 2 ZPO (dafür insb. K. Schmidt, JR 1992, 89, 93 ff.; MünchKommZPO-K. Schmidt, 2. Aufl., Rn. 74, 85, 90;. BGH WM 1986, 1032, 1033).

Aber auch der Ausschluss einer Anwendung von § 767 Abs. 2 ZPO in § 797 Abs. 4 ZPO für gegen die Vollstreckung aus vollstreckbaren gerichtete Vollstreckungsabwehrklagen stände in der hier zu beurteilenden Situation schon deshalb nicht entgegen, weil die in § 797 Abs. 4 ZPO geregelte Normsituation in der erstmaligen Erhebung einer Vollstreckungsabwehrklage besteht, bei welcher im Unterschied zur von § 767 Abs. 1 und 2 ZPO vorausgesetzten Regelsituation eines vollstreckbaren Titels im Sinne eines Urteils die Titulierung nicht das Ergebnis eines richterlichen Erkenntnisprozesses ist und schon deshalb im Rahmen der Vollstreckungsabwehrklage eine umfassende Prüfung der materiellen Berechtigung des Vollstreckungsgläubigers möglich sein muss. So liegt es aber im Rahmen der Erhebung einer weiteren Vollstreckungsklage selbst dann nicht, wenn der vollstreckbare Titel in einer vollstreckbaren Urkunde besteht (s. bereits BGH NJW 1973, 1328 f.; BGH NJW-RR 1987, 59).

Könnte somit bei Erhebung einer weiteren Vollstreckungsabwehrklage durch die Beklagte allenfalls darüber gestritten werden, ob - was eine Anwendung des § 767 Abs. 3 ZPO nahe legt - die Präklusion verschuldensabhängig ist (dafür etwa Burgard, ZZP 106 (1993), 23, 31 ff., 39 ff.; Stein-Jonas-Münzberg, 21. Aufl., Rn. 52 ff. zu § 767 ZPO; Zöller-Herget, 24. Aufl., Rn. 22 zu § 767 ZPO sowie bereits Zeuner , ZZP 74 (1961), 190, 192; Gilles, ZZP 83 (1970), 61, 107 f.) oder verschuldensunabhängig (BGH NJW 1973, 1328, 1328 f.; BGH WM 1986, 1032, 1033 f.; unklar BGH NJW 1991, 2280, 2281; aus der prozessrechtlichen Literatur heute vor allem K. Schmidt, JR 1992, 89, 93 f. und MünchKommZPO-Schmidt, 2. Aufl.,Rn. 87 und 90 zu § 767 ZPO), so wäre indessen die Beklagte in jedem Fall präkludiert: denn zum Zeitpunkt des Vorprozesses war die Beklagte ersichtlich sowohl objektiv zur Geltendmachung der behaupteten negativen Sicherungsabrede ebenso in der Lage wie schließlich auch subjektiv nichts dafür ersichtlich ist, dass und aus welchem Grunde heraus ein Vortrag in beiden Rechtszügen hätte unterbleiben können.

b) Die bei Erhebung einer weiteren Vollstreckungsabwehrklage zu beachtende Präklusion kann aber nicht dadurch umgangen werden, dass die Beklagte Bereicherungs- oder Schadensersatzklage erhebt oder - wie vorliegend der Fall - einen diesbezüglichen Schadensersatzanspruch einwendet.

aa) Hierbei ist allerdings nicht zu verkennen, dass das Verhältnis der im 8. Buch "Zwangsvollstreckung" der Zivilprozessordnung normierten Rechtsbehelfe der Vollstreckungsabwehrklage (§ 767 ZPO) und der Drittwiderspruchsklage (§ 771 ZPO) zum übrigen Klagverfahren Fragen aufwerfen kann, die durch das positive Recht selbst nur teilweise und keinesfalls widerspruchsfrei beantwortet werden: Ging es nämlich bereits dem historischen Gesetzgeber der - in Gestalt der heutigen Zivilprozessordnung fortgeltenden - Reichscivilprozessordnung vom 30. Januar 1877 (RGBl. S. 83) in bewusster Abgrenzung zum früheren Exekutionsverfahren um eine funktionale Trennung von Erkenntnisverfahren und Vollstreckungsverfahren und dessen weitgehende Formalisierung, so führen die nach den §§ 767 und § 771 ZPO (heutiger Zählung) einzuleitenden Prozessverfahren doch wieder zu einer partiellen Verschränkung, deren Reichweite Normwortlaut und systematische Bezüge etwa des § 767 ZPO zunächst nur dahin zu klären vermögen, dass die Urteilswirkungen zumindest auch in der Beseitigung der Vollstreckungsfähigkeit des angefochtenen Titels liegen.

Im Übrigen besteht Gewissheit zunächst allein darin, dass die Möglichkeit der Vollstreckungsabwehrklage die Berufung gegen das Ersturteil nicht ausschließt (die Anordnung einer entsprechenden Subsidiarität der Vollstreckungsabwehrklage in § 635 Abs. 2 des Entwurfs der CPO - vgl. Hahn, Die gesammten Materialien zu den Reichsjustizgesetzen II (1881) - war in die endgültige Fassung des § 686 Abs. 2 CPO (§ 767 Abs. 2 ZPO heutiger Zählung) nicht übernommen worden) und deshalb ein der materiellen Rechtslage widersprechender Vollstreckungserfolg jedenfalls dann mit einer Bereicherungs- oder Schadensersatzklage bekämpft werden kann, wenn - vorbehaltlich der Rechtskraft eines anderweitigen Urteils - der Schuldner Einwendungen mit einer Vollstreckungsklage hätte geltend machen können, eine derartige aber nicht erhoben hatte (BGH NJW 1986, 2047, 2048; BGH NJW 1993, 3318, 3320; ebenso bereits OLG Frankfurt NJW 1961, 1479, 1480).

bb) Ob im übrigen - also gerade auch in der hier zu beurteilenden Situation, dass die Vollstreckungsschuldnerin zwar eine Vollstreckungsabwehrklage erhoben, den streitbefangenen Einwand aber nicht geltend gemacht hatte - der Vollstreckungsschuldner den wirtschaftlichen Vollstreckungserfolg in einem auf materiellrechtliche Ansprüche gestützten späteren Klagverfahren bekämpfen kann, ist in der prozessrechtlichen Diskussion jenseits der Fälle einer nach § 826 BGB zu behandelnden sittenwidrigen Schädigung durch die Vollstreckung aus einem materiell rechtswidrigen Titel nicht völlig geklärt.

Wird der Vollstreckungserfolg als eine von der materiellrechtlichen Güterzuordnung unabhängige und deshalb nur "vorläufige" Rechtsposition angesehen, liegt es nahe, die Wirkungen eines im Verfahren nach § 767 ZPO ergangenen Urteils allein auf eine Aussage über die Vollstreckungsfähigkeit des angefochtenen Titels zu reduzieren und deshalb eine jederzeitige Korrektur des Vollstreckungserfolges über nachfolgende materiellrechtlich begründete Klageverfahren zuzulassen (so heute noch Stein-Jonas-Münzberg, 21. Aufl., Rn. 6, 13, 56 zu § 767 ZPO; MünchKommZPO-Schilken, Rn. 32 zu § 804 ZPO).

Anders liegt es nicht nur, wenn - was sich in der Diskussion nicht durchgesetzt hat - einer Entscheidung nach § 767 ZPO eine selbständige "Vollstreckungskraft" zugemessen und schon deshalb vollstreckungsrechtliche Rechtsbehelfe einschließlich des Verfahrens nach § 767 ZPO als gegenüber anderen Rechtsbehelfen vorrangig angesehen werden (Böhm, Ungerechtfertigte Zwangsvollstreckung und materiellrechtliche Ausgleichsansprüche (1971), insb. 49 ff., 80 ff, 85 ff.). Vielmehr sucht der überwiegende Teil der prozessrechtlichen Literatur eine Doppelung des Verfahrens nach § 767 ZPO mit späteren Verfahren dadurch zu vermeiden, dass trotz grundsätzlicher Parallelität von Verfahren nach § 767 ZPO und anderweitigen Verfahren der Entscheidung über eine Vollstreckungsabwehrklage Rechtskraft auch hinsichtlich später geltend gemachter Bereicherungs- oder Schadensersatzansprüche beigelegt (Blomeyer AcP 165 (1965), 481, 493 f.; Gilles, ZZP 83(1970), 61, 113; Gaul, ZZP 85 (1972), 251, 260 f; ders., AcP 173 (1973), 323, 330; Münch, Vollstreckbare Urkunde und prozessualer Anspruch (1989), 340 f., 354 ff., 361 ff.; K. Schmidt, JR 1992, 89, 90; MünchKommZPO-K. Schmidt, 2. Aufl., Rn. 98 zu § 767 ZPO) oder aber jedenfalls ein entsprechender "Sinnzusammenhang" angenommen wird (Zeuner, ZZP 74 (1961), 190, 191 f.).

Ähnlich verfährt die bisherige höchstrichterliche Rechtsprechung im Ergebnis auch dann, wenn sie - anders als der II. Zivilsenat des BGH (NJW 1961, 1460, 1460 f.) - eine entsprechende Rechtskraftwirkung verneint. Zwar setzten sich nach Beendigung der Zwangsvollstreckung die rechtlichen Möglichkeiten der Vollstreckungsabwehrklage in der materiellrechtlichen Bereicherungsklage - hinzuzufügen ist: oder auch einer entsprechenden Schadensersatzklage - fort (BGH NJW 1982, 1147, 1148; BGH NJW 1986, 2047, 2048; BGH NJW 1993, 3318, 3320). Gleichwohl könne das durch rechtskräftiges Urteil Zugesprochene und im Wege der Zwangsvollstreckung Beigetriebene nicht mit der Begründung als ungerechtfertigte Bereicherung zurückgefordert werden, der Rechtsstreit sei unrichtig entschieden, sondern nur unter den Voraussetzungen des § 767 Abs. 2 ZPO (BGH NJW-RR 1988, 957, 958). Erforderlich sei also, dass "vor Beendigung der Zwangsvollstreckung eine Vollstreckungsgegenklage begründet gewesen wäre" (BGH NJW 1987, 3266, 3267). Entsprechend verhält es sich bei Erhebung einer negativen Feststellungsklage (BGH, Beschluss vom 20. Mai 1998 - XII ZR 293/96- , in BGHR ZPO § 256 Abs. 1 - negative Feststellung - 15; vgl. bereits RGZ 158, 145, 150).

Wird bedacht, dass aber auch die Beklagte mit ihrer Behauptung einer negativen Sicherungsabrede in einer erneuten Vollstreckungsabwehrklage gemäß § 767 Abs. 2 oder Abs. 3 ZPO präkludiert wäre, diese Klage also deshalb als unbegründet abzuweisen wäre und auch keine Anhaltspunkte für eine nach § 826 BGB zu behandelnde sittenwidrige Erschleichung oder Ausnutzung des gegen die Beklagte von der Klägerin verwendeten Vollstreckungstitels vorliegen, wäre unter Anlegung der erwähnten Grundsätze folglich auch eine Bereicherungs- oder Schadensersatzklage der Beklagten als unbegründet abzuweisen. Dem ist eine im Wege der Einrede erfolgende Geltendmachung ohne Weiteres gleichzustellen.

cc) Für dieses Ergebnis und die zu diesen führenden Auffassungen - welchen der Senat im Grundsatz folgt - sprechen die besseren Gründe:

Zunächst war bereits dem historischen Gesetzgeber - mochte er sich auch vom früheren Exekutionsverfahren lösen wollen - die Nähe des nach § 767 ZPO bzw. früher § 686 CPO eingeleiteten Verfahrens zum materiellrechtlich geprägten Klagverfahren bewusst. Sollte die "Kumulirung aller zeitig vorhandenen Einwendungen in einer Klage" - gemeint ist der heutige § 767 Abs. 3 ZPO - zwar vorrangig die "Energie der Vollstreckung" sichern (Hahn a.a.O., 437), so stand doch andererseits "die materielle Bedeutung" der zu behandelnden Einwendungen fest, so dass das einzuleitende Verfahren nicht nur als Erkenntnisverfahren, sondern auch vom Prozeßgericht durchzuführen war (Hahn a.a.O). Und wie in der zeitgenössischen Prozessrechtsliteratur formuliert worden ist (Planck, Lehrbuch des Deutschen Civilprozessrechts, Band II (1896), 704 f): "Nachdem aber die Reichscivilprozeßordnung, in bewusster Abwendung vom gemeinen Prozessrecht, diese Einwendungen im ordentlichen Rechtsweg geprüft wissen will, und diese Prüfung nicht etwa dem Vollstreckungsgericht, sondern dem Prozessgericht erster Instanz als Fortsetzung des von ihm entschiedenen Rechtsstreits überträgt, gibt sie zu erkennen, dass das erlassene Urteil nicht bloß über die Zulässigkeit der Zwangsvollstreckung, sondern zugleich über die streitig gewordene wahre Beschaffenheit und Fortexistenz des in dem früheren Urteil festgestellten Civilanspruchs des Siegers entscheiden soll."

Spricht schon diese Intention für die Bedeutsamkeit einer im Verfahren nach § 767 ZPO ergangenen Entscheidung auch für spätere Bereicherungs- oder Schadensersatzprozesse, darf weiter nicht übersehen werden, dass unge-achtet der Frage nach der Rechtskraftwirkung bereits die Reichscivilprozessordnung mit den Abs. 2 und 3 des § 686 CPO (heute § 767 Abs. 2 und 3 ZPO) schon vor Schaffung des modernen Präklusionsrechts Möglichkeiten der Verfahrenskonzentration mit spezifisch vollstreckungsrechtlichem Hintergrund eingeführt hat, die eine aus materiell-rechtlichen Gründen erforderliche Korrektur eines Vollstreckungstitels ebenso ermöglichen wie dem Vollstreckungsinteresse des Vollstreckungsgläubigers entsprechend auch konzentrieren. Dass hierbei auch Schuldnerbelange angemessen berücksichtigt wurden, zeigen nicht zuletzt die Ausgestaltung des Verfahrens als vollwertiges Erkenntnisverfahren und die erleichterte Möglichkeit der Einstellung der Zwangsvollstreckung nach § 769 ZPO. Demgegenüber ist ein Interesse des Schuldners, über seine Einwendungen nicht nur in einem Verfahren einschließlich Rechtsmittelzug, sondern auch noch in nachgeschalteten weiteren Verfahren mit weiterem Rechtsmittelzug befunden zu wissen, weder prozessrechtlich noch materiell-rechtlich schützenswert. Vielmehr ist jedenfalls heute der Gedanke der Verfahrensökonomie nicht nur in der Verfahrenswirklichkeit ein zulässiger Leitgedanke, sondern auch bei der Auslegung verfahrensrechtlicher Rechtsnormen (zum Problem nur neuestens der Überblick bei Schöpflin, JR 2003, 485 ff.). Angesichts gerade der Durchführung eines vollwertigen Erkenntnisverfahrens müssen damit die Fälle eines früheren Vollstreckungsabwehrverfahrens auch anders beurteilt werden als diejenigen Konstellationen, in denen der Schuldner eine Vollstreckungsabwehrklage nicht erhoben hatte.

Erscheint von daher die entsprechende Anwendung der erwähnten Präklusionsvorschriften auf die einem Vollstreckungsabwehrverfahren nachfolgende gerichtliche Geltendmachung von Bereicherungs - oder Schadensersatzklagen als nahezu - wie es Karsten Schmidt formuliert hat - "selbstverständlich" (K. Schmidt JR 1992, 89, 90; ähnlich bereits Gaul, ZZP 85 (1972), 251, 260 f.), kann denkbaren Unbilligkeiten zum einen selbstverständlich über § 826 BGB Rechnung getragen werden. Zum anderen liegt es schon aus verfassungsrechtlichen Gründen (Wahrung des Grundsatzes hinreichenden rechtlichen Gehörs, Art. 103 GG) nahe, die normative Rechtfertigung der Präklusion nicht bereits aus einer entsprechenden Anwendung des § 767 Abs. 2 ZPO, sondern des § 767 Abs. 3 ZPO abzuleiten, einer Vorschrift, die als Paradebeispiel der gesetzlichen Regelung außerprozessualer Präklusion angesehen werden kann (näher Burgard, ZZP 106 (1993), 23 ff; vgl. auch bereits etwa Münch, Vollstreckbare Urkunde und prozessualer Anspruch (1989), 340 f.). Damit wäre die Beklagte in diesem Rechtsstreit nur mit derartigen Einwendungen ausgeschlossen, die sie in dem früheren Vollstreckungsabwehrverfahren (6 O 394/00 LG Itzehoe, 5 U 38/01 SchlHOLG) - durchaus subjektiv verstanden - "geltend zu machen imstande war" (§ 767 Abs. 3 ZPO). Dass aber nichts dafür spricht, dass die Beklagte zur behaupteten negativen Sicherungsabrede nicht auch schon in diesem Verfahren hätte vortragen können, wurde bereits festgestellt.

Eine Revision hat der Senat nicht zugelassen, weil angesichts der erwähnten höchstrichterlichen Rechtsprechung jedenfalls im Ergebnis von einer hinreichenden Klärung der prozessrechtlichen Rechtsfragen auszugehen ist und deshalb der Rechtsstreit weder grundsätzliche Bedeutung besitzt, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine revisionsgerichtliche Entscheidung erfordern (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Die übrigen Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Ende der Entscheidung