Judicialis Rechtsprechung

2. Der Vorstandsbericht muß in etwa die finanzielle Gesamtbelastung der Gesellschaft enthalten und Entscheidungsalternativen zum favorisierten Aktienoptionsprogramm behandeln und bewerten.

5 U 164/01

Verkündet am: 19. September 2002

In dem Rechtsstreit

hat der 5. Zivilsenat des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig auf die mündliche Verhandlung vom 29. August 2002 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Hoepner und die Richter am Oberlandesgericht Fechner und Dr. Probst für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der Kammer für Handelssachen des Landgerichts Flensburg vom 26. September 2001 - 6 O 53/01 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Das Urteil ist für die Kläger wegen ihrer Kosten ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Jedoch kann die Beklagte die Vollstreckung der Kläger gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 5.500 € abwenden, wenn nicht zuvor die Kläger Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Die Kläger begehren die Nichtigkeitserklärung eines Beschlusses der Hauptversammlung der Beklagten, aufgrund dessen den Mitgliedern von deren Aufsichtsrat Aktienoptionen als variabler Vergütungsbestandteil gewährt werden soll.

Auf der Hauptversammlung der Beklagten am 5. April 2001 wurde unter TOP 8 bei stimmberechtigter Präsenz von 51.166.538 Stimmen und 981.661 Stimmenthaltungen gegen 39.090 Nein-Stimmen mit 50.144.968 Ja-Stimmen beschlossen, dass Mitglieder des Aufsichtsrats zusätzlich zu der gemäß § 11 Abs. 4 der Satzung gewährten festen Vergütung jährlich - erstmals für das Geschäftsjahr 2000 - als variablen Vergütungsbestandteil Aktienoptionen erhalten sollen. Die Beschlussfassung lautet insoweit (K 1, Bl. 15 d.A.):

" a) Die Mitglieder des Aufsichtsrates erhalten zusätzlich zu der gemäß § 11 Abs. 4 der Satzung gewährten festen Vergütung jährlich - erstmals für das Geschäftsjahr 2000 - Aktienoptionen als variablen Vergütungsbestandteil. Dazu wird § 11 Abs. 5 der Satzung geändert und wie folgt neu gefasst:

"Die Mitglieder des Aufsichtsrates erhalten für jedes Geschäftsjahr ihrer Zugehörigkeit zum Aufsichtsrat - erstmals für das Geschäftsjahr 2000 - jeweils 1.200 Optionsrechte. Der Vorsitzende des Aufsichtsrates erhält 2.400 und der Stellvertreter 1.800 Optionsrechte. Aufsichtsratsmitglieder, die dem Aufsichtsrat nicht während eines vollen Geschäftsjahrs angehört haben, erhalten für jeden vollen Monat, den sie in diesem Geschäftsjahr dem Aufsichtsrat angehört haben, ein Zwölftel der oben für das gesamte Geschäftsjahr genannten Anzahl an Optionsrechten. Die Optionsrechte werden jeweils an dem auf die dritte Kalenderwoche des Folgejahres folgenden Montag (nachfolgend: "Ausgabetag") an die Mitglieder des Aufsichtsrates ausgegeben. Die für das Geschäftsjahr 2000 zu gewährenden Optionsrechte werden unverzüglich nach Eintragung dieser Satzungsänderung im Handelsregister ausgegeben.

Die an Mitglieder des Aufsichtsrats gewährten Optionsrechte können frühestens nach Ablauf einer Sperrfrist ausgeübt werden, die für 50 % der für ein Geschäftsjahr jeweils gewährten Optionsrechte zwei Jahre, für weitere 25 % der Optionsrechte drei Jahre und für die verbleibenden 25 % der Optionsrechte vier Jahre - gerechnet jeweils vom Tag der Gewährung der Optionsrechte an - beträgt. Für die Ausübung der Optionsrechte ist nach Ablauf der jeweiligen Sperrfrist jeweils ein Zeitraum von weiteren drei Jahren vorgesehen. Innerhalb dieses Zeitraums können die Optionen jederzeit mit Ausnahme des Zeitraums von vier Wochen vor Bekanntgabe von Quartalsergebnissen und des Zeitraums zwischen Geschäftsjahresende und der Bekanntgabe der Ergebnisse des abgelaufenen Geschäftsjahres ausgeübt werden (Ausübungszeitraum).

Ein Optionsrecht berechtigt seinen Inhaber bei seiner Ausübung gegen Zahlung des Ausübungspreises zum Erwerb einer Aktie der Gesellschaft mit einem auf diese entfallenden anteiligen Betrag des Grundkapitals von Euro 1,00. Der Ausübungspreis beträgt 120 % des durchschnittlichen Schlusskurses der Aktie der Gesellschaft im XETRA-Handel der Deutsche Börse AG oder eines an die Stelle des XETRA-Systems getretenen Nachfolgesystems während der letzten 20 Handelstage vor der Gewährung der Optionsrechte. Das Optionsrecht kann nur ausgeübt werden, wenn der Kurs der Aktie der Gesellschaft den Ausübungspreis erreicht hat. Die Ausübung wird schriftlich gegenüber der Gesellschaft erklärt.

Die Verfügung über die Optionsrechte ist ausgeschlossen, insbesondere sind sie nicht übertragbar. Die Optionsrechte sind jedoch vererblich."

b) Die Gesellschaft wird ermächtigt, eigene Aktien, die aufgrund der Ermächtigung durch die Hauptversammlung vom 6. April 2000 oder einer anderen Ermächtigung nach § 71 Abs. 1 Nr. 8 AktG erworben sind, zur Bedienung der den Mitgliedern des Aufsichtsrats nach lit. a) gewährten Optionsrechte zu veräußern. Das gesetzliche Bezugsrecht der Aktionäre der Gesellschaft wird insofern ausgeschlossen."

Hierzu heißt es im gemäß § 71 Abs. 1 Nr. 8 S. 5 AktG i. V. m. § 186 Abs. 4 S. 2 AktG an die Hauptversammlung erstatteten Bericht des Vorstandes (K 1, Bl. 19 d.A.):

" Um auch die Mitglieder des Aufsichtsrates am Erfolg der Gesellschaft zu beteiligen, sollen an diesen Kreis Aktienoptionen ausgegeben werden. Der entsprechende Vorschlag von Vorstand und Aufsichtsrat sieht im einzelnen folgende Regelungen vor:

Die Mitglieder des Aufsichtsrates erhalten für ihre Tätigkeit während eines Geschäftsjahres - erstmals für das Geschäftsjahr 2000 - jeweils 1.200 Optionsrechte. Für den Vorsitzenden des Aufsichtsrates ist die doppelte Anzahl und für den Stellvertreter die anderthalbfache Anzahl vorgesehen. Die Anzahl der zu gewährenden Optionen wird reduziert, soweit ein Aufsichtsratsmitglied nicht das volle Geschäftsjahr über dem Aufsichtsrat angehörte. In diesem Fall erhält das betreffende Aufsichtsratsmitglied für jeden vollen Monat seiner Zugehörigkeit zu diesem Gremium ein Zwölftel der für das gesamte Geschäftsjahr vorgesehenen Optionsrechte. Die Optionsrechte sollen jährlich gewährt werden. Ihr Ausgabetag liegt jeweils im ersten Monat des auf das Geschäftsjahr folgenden Jahres. Für das Geschäftsjahr 2000 werden die Optionsrechte unverzüglich nach Eintragung des unter TOP 8 zur Beschlussfassung vorgeschlagenen satzungsändernden Beschlusses in das Handelsregister gewährt. Die Verfügung über die Optionsrechte ist ausgeschlossen, insbesondere sind sie nicht übertragbar. Die Optionsrechte sind jedoch vererblich.

Die Optionsrechte können erst nach Ablauf einer Sperrfrist ausgeübt werden. Die Sperrfrist beträgt für 50 % der für ein Geschäftsjahr jeweils ausgegebenen Optionsrechte zwei Jahre, für weitere 25 % der Optionsrechte drei Jahre und für die verbleibenden 25 % der Optionsrechte vier Jahre jeweils vom Tag der Gewährung der Optionsrechte an. Nach Ablauf der jeweiligen Sperrfrist können die Optionsrechte während weiterer drei Jahre jederzeit ausgeübt werden mit Ausnahme des Zeitraums von vier Wochen jeweils vor Veröffentlichung von Quartalsergebnissen und des Zeitraums zwischen Geschäftsjahresende und der Bekanntgabe des Ergebnisses des abgelaufenen Geschäftsjahres.

Bei Ausübung eines Optionsrechts wird sein Inhaber gegen Zahlung des Ausübungspreises zum Erwerb einer Aktie der Gesellschaft mit einem rechnerischen Nennbetrag von Euro 1,00 berechtigt. Der Ausübungspreis beträgt 120 % des durchschnittlichen XETRA-Schlusskurses der Aktie der Gesellschaft während der letzten 20 Handelstage vor der Gewährung der Optionsrechte. Voraussetzung für die Ausübung eines Optionsrechts ist ferner, dass der Kurs der Aktie der Gesellschaft den Ausübungspreis erreicht hat. Folglich ist die Ausübung der Optionsrechte nur dann möglich und wirtschaftlich sinnvoll, wenn der Wert der Aktie der Gesellschaft mindestens 20 % über dem Wert bei Optionsgewährung liegt. Damit wird sichergestellt, dass die Aufsichtsratsmitglieder nur einen Vorteil aus den ihren gewährten Optionsrechten ziehen können, soweit eine Steigerung des Shareholder Value bereits eingetreten ist.

Die Ausgabe von Aktienoptionen an die Mitglieder des Aufsichtsrates soll dazu dienen, die Weiterentwicklung der Gesellschaft unter konsequenter Ausrichtung am Shareholder Value zu fördern. Die Vergütung durch Aktienoptionen wird innerhalb des M.-Konzerns bereits seit mehreren Jahren sämtlichen Führungskräften außerhalb des Aufsichtsrates sowie ausgewählten sonstigen Arbeitnehmern mit sehr positiven Erfahrungen gewährt und hat wesentlich dazu beigetragen, dass die Gesellschaft ihre derzeitige Stellung auf dem Telekommunikationsmarkt erreichen konnte.

Da sich der Aufgaben- und Verantwortungsbereich der Mitglieder des Aufsichtsrates in den letzten Jahren - auch durch gesetzgeberische Maßnahmen - wesentlich ausgeweitet hat und tatsächlich die Bedeutung des Aufsichtsrates für den Erfolg des Unternehmens gestiegen ist, erscheint eine Koppelung der Aufsichtsratsvergütung an die Entwicklung des Börsenkurses der Gesellschaft als zweckmäßig. Die Mitglieder des Aufsichtsrates bringen ihre vielfältigen Erfahrungen nicht nur bei Ausübung ihrer Kontrollfunktion, sondern auch insbesondere im Vorwege von wesentlichen Grundsatzentscheidungen als Berater des Managements in das Unternehmen ein und beeinflussen deshalb in nicht unerheblichem Maße das Ergebnis der Gesellschaft mit. Die Gewährung von Aktienoptionen eignet sich somit, um auch für Aufsichtsratsmitglieder einen nennenswerten Anreizeffekt zur Steigerung des Börsenwertes der Gesellschaft zu schaffen.

Indem mit der Ausgabe von Aktienoptionen eine erfolgsabhängige Komponente in die Aufsichtsratsvergütung aufgenommen wird, wird die Position der Gesellschaft im Wettbewerb um qualifizierte Mitglieder im Überwachungsgremium nachhaltig gestärkt. Angesichts des nach der Vergabe von UMTS-Lizenzen an insgesamt sechs Bewerber mittelfristig auf dem Mobilfunkbetreibermarkt in Deutschland zu erwartenden starken Wettbewerbs um Fachleute muss die Gesellschaft mit innovativen Vergütungsstrukturen auch im Bereich des Aufsichtsrates sicherstellen, dass der Aufsichtsrat mit höchstqualifizierten Personen besetzt werden kann.

Die Anknüpfung der erfolgsabhängigen Komponente der Aufsichtsratsvergütung an die Entwicklung des Börsenwertes der Gesellschaft hat für die Gesellschaft gegenüber einer Vergütung in Abhängigkeit vom Jahresgewinn oder der Dividendenzahlung den Vorteil, dass bei zeitweiligen außerordentlichen Anwendungen, wie sie derzeit Einstieg in den UMTS-Mobilfunkmarkt erfordert, der Aktienkurs eine zutreffendere Kennzahl für den Erfolg des Unternehmens darstellt als das Jahresergebnis. Denn die Bewertung des Unternehmens durch die Kapitalmärkte orientiert sich an den Gewinnerwartungen auch über das laufende Geschäftsjahr hinaus. So werden die Anreize nicht auf eine kurzfristige Gewinnmaximierung, sondern wesentlich auf die Sicherung des mittel- und langfristigen Erfolg des Unternehmens gerichtet.

Die Anreizwirkung zur Steigerung des Unternehmenswertes wirkt bei Ausgabe von Aktienoptionen im Gegensatz zu Geldleistungen, die an den Unternehmenserfolg geknüpft werden, auch nach Ausübung der Aktienoptionen weiter, da die Berechtigten damit zu Aktionären der Gesellschaft werden und so selbst von Kurssteigerungen weiter profitieren.

Für die Bedienung der Aktienoptionen aus eigenen Aktien muss zwar das grundsätzlich bestehende gesetzliche Bezugsrecht der Aktionäre der Gesellschaft auf den Erwerb der eigenen Aktien ausgeschlossen werden. Dabei entstehen jedoch keine gravierenden Nachteile für die Aktionäre, denn eine Verwässerung ihrer Anteilsquote, wie sie bei der Bedienung der Aktienoptionen aus bedingtem Kapital eintreten würde, findet nicht statt, da die Aktien zuvor von der Gesellschaft an der Börse erworben wurden. Angesichts des geringen Volumens des Programms - es werden Bezugsrechte auf 16.200 Aktien jährlich ausgegeben, was 0,025 % des Grundkapitals zum Zeitpunkt dieser Hauptversammlung entspricht - ist der Bezugsrechtsausschluss nach Überzeugung von Vorstand und Aufsichtsrat bei der vorgeschlagenen Gestaltung des Programms angesichts der damit verbundenen positiven Auswirkungen gerechtfertigt."

Der Vertreter der Kläger, seinerzeit Aktionäre der Beklagten, hat gegen den erwähnten Beschluss Widerspruch zu Protokoll erhoben.

Die Kläger haben die Auffassung vertreten, der Beschluss stehe nicht im Einklang mit § 71 Abs. 1 Nr. 8 AktG i. V. m. § 186 Abs. 4 AktG. Die Aufwertung der Stellung des Aufsichtsrats, die der Vorstand mit dem Beschluss zu TOP 8 anstrebe, führe zu einer Vermischung der Funktionen und Tätigkeitsfelder der Organe Vorstand und Aufsichtsrat, die das Aktiengesetz gerade verhindern wolle. Die im Vordergrund stehende Überwachungs- und Kontrollfunktion des Aufsichtsrats sowie die hinzu kommende notwendige Beratungstätigkeit sei von der aktiven Geschäftsführung zu trennen, die dem Vorstand obliege. Durch das vorgeschlagene Anreizsystem werde die Bereitschaft der Aufsichtsmitglieder gefördert, sich stärker in das Tagesgeschäft einzumischen, um die Werthaltigkeit ihrer Optionen zu erreichen. Um höchstqualifizierte Aufsichtsratsmitglieder zu gewinnen sei schließlich die Gesellschaft auch nicht auf ein derartiges Aktienoptionsprogramm angewiesen. Hierfür ständen andere Möglichkeit der Vergütung zur Verfügung.

Die Kläger haben beantragt,

den Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 5. April 2001, durch welchen den Mitglieder des Aufsichtsrats Aktienoptionen als variabler Vergütungsbestandteil gewährt wurde und das gesetzliche Bezugsrecht der Aktionäre ausgeschlossen wurde (Punkt 8 a) und b) der Tagesordnung) für nichtig zu erklären.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, dass der angegriffene Beschluss nicht gegen aktienrechtliche Bestimmungen verstoße. Mit der Neuregelung des Rechts der Aktiengesellschaft durch das KonTraG sei es nämlich möglich geworden, über § 71 Abs. 1 Nr. 8 AktG selbständige Optionen auszugeben, d. h. zur Bedienung dieser selbständigen Bezugsrechte eigene Aktien zu erwerben. Diese Liberalisierung und ausdrückliche Erweiterung des Aktienrückerwerbs sei zu jedem beliebigen Zweck - mit alleiniger Ausnahme des Handelns mit eigenen Aktien (vgl. § 71 Abs. 1 Nr. 8 S. 2 AktG) - zulässig.

Das Landgericht hat der Klage als Anfechtungsklage nach § 241 Nr. 5 AktG i. V. m. § 243 AktG stattgegeben, da der Beschluss gegen §§ 71 Abs. 1 Nr. 8 AktG i. V. m. §§ 186 Abs. 4, 193 Abs. 2 AktG verstoße. Zwar sei in § 71 Abs. 1 Nr. 8 AktG nicht ausdrücklich der Kreis der Personen bestimmt, an welche erworbene Aktien zur Bedienung von Bezugsrechten veräußert werden dürften. Dem Verweis auf § 193 Abs. 2 Nr. 4 AktG sei jedoch zu entnehmen, dass insoweit das gleiche Regelungskonzept wie bei § 192 Abs. 2 Nr. 3 AktG gelten solle. Diese Vorschrift aber gewähre im Rahmen einer bedingten Kapitalerhöhung nur Arbeitnehmern und Mitgliedern der Geschäftsführung der Gesellschaft Bezugsrechte, nicht aber dem Aufsichtsrat.

Gegen dieses ihr am 5. Oktober 2001 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit beim Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgericht in Schleswig am 2. November 2001 eingegangenen Schriftsatz rechtzeitig Berufung eingelegt, die sie form- und fristgerecht wie folgt begründet hat:

Das Landgericht sei lediglich einigen Literaturstimmen gefolgt, ohne die Gegenauffassungen näher zu berücksichtigen. Nach der Liberalisierung des Aktiengesetzes durch das KonTraG sei es jedoch über § 71 Abs. 1 Nr. 8 AktG möglich, Aktien zum Zwecke der Erfüllung von Aktienoptionsprogrammen zu erwerben, ohne dass die für die Bedienung von Aktienoptionsprogrammen über das Verfahren einer bedingten Kapitalerhöhung gemäß § 192 Abs. 2 Nr. 3 AktG gegebenen Beschränkungen beachtet werden müssten. Entgegen den die Auffassung des Landgerichts stützenden Literaturstimmen ergäbe sich keinesfalls "implizit" aus der Verweisung des § 71 Abs. 1 Nr. 8 AktG auf § 193 Abs. 2 Nr. 4 AktG, dass diese Beschränkung anzuwenden sei. Die Bedeutung dieser Verweisung erschöpfe sich nämlich allein darin, die inhaltlichen Verantwortungen an den Beschluss der Hauptversammlung näher präzisieren, sei im Übrigen aber keinesfalls eine Rechtsgrundverweisung mit der Folge einer Weiterverweisung auch auf § 192 Abs. 2 Nr. 3 AktG. Die Möglichkeit einer erfolgsorientierten Vergütung von Aufsichtsratsmitgliedern werde schließlich auch von der Regierungskommission "Deutscher Corporate Governance Kodex" unter 5.4.5.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.

Die Kläger beantragen,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Sie verteidigen das erstinstanzliche Urteil und vertiefen ihr bisheriges Vorbringen insbesondere dahin, dass ihrer Auffassung nach der Bericht des Vorstands an die Hauptversammlung auch nicht hinreichend über Vergütungsalternativen informiere, diese aber zweifelsohne beständen.

Im übrigen wird auf das erstinstanzliche Urteil, die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und die jeweils enthaltenen Bezugnahmen verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung hat keinen Erfolg.

Im Ergebnis zu Recht hat nämlich das Landgericht die Anfechtungsklage gegenüber der Beschlussfassung zu TOP 8 der Hauptversammlung der Beklagten vom 5. April 2001 sowohl für zulässig als auch für begründet gehalten.

I.

Der Zulässigkeit der von den in der Hauptversammlung hinreichend vertretenen Klägern fristgemäß erhobenen Klage gemäß §§ 241 Nr. 5, 243 Abs. 1 und 2, 245 Nr. 1 und 246 Abs. 1 bis 3 AktG steht insbesondere nicht entgegen, dass sie - was nicht ganz eindeutig ist - möglicherweise zwischenzeitlich nicht mehr Aktionäre der Beklagten sind. Der Senat folgt insoweit der in der neueren Literatur vorherrschenden Auffassung, dass die aktienrechtliche Anfechtungsbefugnis als Teil des einheitlichen Mitgliedschaftsrechts bei dessen Veräußerung in Anwendung des § 265 Abs. 2 ZPO fortbesteht (K. Schmidt in Großkommentar AktG, Rn. 17 zu § 245 AktG; Hüffer, 5. Aufl., Rn. 8 zu § 245 AktG, jeweils m.w.Nachw.).

II.

Aber auch in der Sache hat das Landgericht der Anfechtungsklage zu Recht stattgegeben, weil die angefochtene Beschlussfassung auf einer Gesetzesverletzung im Sinne des § 243 Abs. 1 AktG beruht. Entgegen der Rechtsauffassung der Kläger - welche das Landgericht geteilt hat - folgt dies allerdings noch nicht daraus, dass die zu TOP 8 am 5. April 2001 von der Hauptversammlung der Beklagten beschlossene variable Vergütung der Mitglieder des Aufsichtsrats der Beklagten über aus dem Rückkauf eigener Aktien zu bedienende Optionsrechte als solche nicht mit den Vorschriften des Aktienrechts zu vereinbaren wäre. Der Senat ist vielmehr der Auffassung, dass § 71 Abs. 1 Nr. 8 AktG in der durch das "Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG)" vom 27. April 1998 (BGBl. I S. 786) erhaltenen Fassung einer derartigen Ausgestaltung eines Aktienoptionsprogramms nicht entgegensteht (1.). Jedoch genügt der der Beschlussfassung zugrunde liegende Vorstandsbericht an die Hauptversammlung inhaltlich nicht den gemäß § 71 Abs. 1 Nr. 8 S. 5, 2. HS AktG i. V. m. § 186 Abs. 3 und 4 AktG zu beachtenden Anforderungen, sodass eine dennoch ergehende Beschlussfassung verfahrensfehlerhaft und deshalb anfechtbar ergangen ist (2.). Von daher kann auch letztlich offen bleiben, ob die Beschlussfassung - einen zureichenden Vorstandsbericht unterstellt - inhaltlich den Anforderungen der vorzunehmenden Sachlichkeitsprüfung genügt (3.).

1. Das Landgericht hat die von der Hauptversammlung der Beklagten beschlossene Ausgabe von Aktienoptionen an Aufsichtsratsmitglieder und Veräußerung zurückgekaufter eigener Aktien zur Bedienung dieser Aktienoptionen unter Ausschluss des Bezugsrechts der Altaktionäre trotz Neufassung des § 71 Abs. 1 Nr. 8 AktG im Anschluss an die Argumentation der Kläger und Literaturstimmen (Weiß, WM 1999, 353, 360 f.; Krieger in Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band 4 AktG, Rn. 37 zu § 63) deshalb für unzulässig gehalten, weil § 71 Abs. 1 Nr. 8 S. 5, 2. HS AktG auch auf § 193 Abs. 2 Nr. 4 AktG verweise und der Hauptanwendungsfall dieser - inhaltliche Anforderungen an die Beschlussfassung stellenden - Vorschrift, nämlich die bedingte Kapitalerhöhung zur Gewährung von Bezugsrechten gemäß § 192 Abs. 2 Nr. 3 AktG, sich ausdrücklich nur auf die Bezugsrechte von "Arbeitnehmern und Mitgliedern der Geschäftsführung der Gesellschaft oder eines verbundenen Unternehmens", nicht aber von Aufsichtsratsmitgliedern beziehe. Damit werde deutlich, dass auch für den Weg der Bedienung von Bezugsrechten über den Rückkauf von Aktien das gleiche Regelungskonzept wie für den Weg über die bedingte Kapitalerhöhung gelten müsse, für welche anerkannt sei, dass nach Wortlaut und Entstehungsgeschichte Aufsichtsratsmitglieder gerade nicht in ein Aktienoptionsprogramm einbezogen werden dürften. Auch sei kein Grund dafür ersichtlich, warum beim Erwerb eigener Aktien nach § 71 Nr. 8 AktG die Mitglieder des Aufsichtsrats zu dem bezugsberechtigten Personenkreis gehören sollten, während bei Ausgabe von Aktien im Rahmen bedingter Kapitalerhöhung der Gesetzgeber die Aufsichtsratsmitglieder bewusst vom Aktienoptionsprogramm ausgeschlossen habe.

Diese Rechtsauffassung hält einer Überprüfung durch den Senat nicht stand.

a) Zunächst sprechen schon die Auslegung nach dem Wortlaut und die systematische Auslegung der in Betracht kommenden Normen dafür, dass ein Rückkauf eigener Aktien zur Bedienung von Aktienoptionsprogrammen auch zu Gunsten von Aufsichtsratsmitgliedern gemäß § 71 Abs. 1 Nr. 8 AktG grundsätzlich möglich ist und der in § 71 Ziff. 1 Nr. 8 S. 5, 2. HS AktG enthaltene Verweis u. a. auf § 193 Abs. 2 Nr. 4 AktG lediglich der Präzisierung der Beschlussfassung der Hauptversammlung dient, also eine Rechtsfolgenverweisung darstellt, nicht aber eine Rechtsgrundverweisung dergestalt, dass über das Instrument der formalen Anforderungen an eine Beschlussfassung über die Ausgabe der rückgekauften Aktien diese Beschlussfassung schlechthin erst dann zulässig würde, wenn auch eine bedingte Kapitalerhöhung gemäß § 192 Abs. 2 Nr. 3 AktG möglich wäre.

§ 71 Abs. 1 Nr. 8 AktG steht in unmittelbarem Zusammenhang mit den anderen in § 71 AktG geregelten Fallgruppen, für die ein Erwerb eigener Aktien durch die Gesellschaft zwar nicht völlig ausgeschlossen, aber doch lediglich für genau definierte und gerechtfertigte Bereiche ermöglicht werden soll. Definieren hierbei die in § 71 Abs. 1 Nr. 1 bis 7 AktG geregelten Fallgruppen die Fälle eines zulässigen Rückerwerbs im wesentlichen situations- oder zweckbestimmt, so geht § 71 Abs. 1 Nr. 8 AktG als vergleichsweise "offener" Ergänzungstatbestand den Weg einer Begrenzung vorrangig durch Beschränkung der Geltungsdauer der entsprechenden Ermächtigung und durch Begrenzung des betroffenen Kapitalanteils, während auf der "Zweckebene" über § 71 Abs. 1 Nr. 8 S. 2 AktG zunächst nur "der Handel in eigenen Aktien" ausgeschlossen ist. Die bereits erwähnte und in § 71 Abs. 1 Nr. 8 S. 5, 2. HS AktG enthaltene Verweisung auf § 193 Abs. 2 Nr. 4 AktG bezieht sich ebenso wie die ebenfalls enthaltene Verweisung auf § 186 Abs. 3 und 4 AktG nicht nur auf eine allein "entsprechende" Anwendung dieser Vorschrift, sondern dem Wortlaut nach lediglich auf den Fall, dass - wie aus § 71 Abs. 1 Nr. 8 S. 4 und S. 5, 1. HS AktG folgt - die Veräußerung der durch die Gesellschaft aufgekauften eigenen Aktien nicht über die Börse erfolgen soll. Sowohl sprachlich wie auch systematisch erfolgt damit die erwähnte Verweisung auf § 193 Abs. 2 Nr. 4 AktG nicht mehr auf der - der Ebene des Rechtsgrundes zuzuordnenden - "Zweckebene", sondern allein auf der Ebene der Ausgestaltung der Rechtsfolgen, sodass jedenfalls in dieser Phase der Norminterpretation keinesfalls eine "implizite" Rückverweisung auf § 192 Abs. 2 Nr. 3 AktG angenommen werden kann (so aber ohne methodisch ausreichende Begründung Weiß, WM 1999, 353, 360 f.).

b) Sprechen daher sprachliche und systematische Interpretation durchaus für die Möglichkeit der Bedienung eines Aktienoptionsprogrammes zu Gunsten von Aufsichtsratsmitgliedern aus zurückgekauften eigenen Aktien (ebenso grundsätzlich bereits LG Berlin NJW-RR 2000, 1349, 1349 f.; Schaefer, NZG 1999, 531, 533; Hüffer, 5. Aufl., Rn. 19 j zu § 71 AktG), so folgt Abweichendes auch nicht aus der Entstehungsgeschichte der Novellierung von § 71 Abs. 1 Ziff. 8 AktG einerseits und der §§ 192 Abs. 2 Nr. 3, 193 Abs. 2 Nr. 4 AktG andererseits durch das bereits erwähnte" Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG)" vom 27. April 1998 (BGBl. I S. 786).

Zwar hatte im Zusammenhang mit einer intensiv geführten Debatte über die künftigen Leitungsstrukturen der Aktiengesellschaften und die Möglichkeiten einer erfolgsabhängigen Vergütung von Führungskräften (vgl. nur exemplarisch Hüffer, ZHR 161 (1997), 214 ff.; Seibert, WM 1997, 1 ff.; Lutter ZIP 1997, 1 ff.; jeweils auch mit weiteren zahlreichen Nachweisen) noch der Referentenentwurf des späteren KonTraG (abgedruckt in ZIP 1996, 2129 ff.) sowohl in § 192 Abs. 2 Nr. 3 AktG-E als auch in § 71 Abs. 1 Nr. 2 AktG-E schlechthin "den Organmitgliedern" der Gesellschaft einen Aktienerwerb ermöglichen wollen, während - angesichts erheblicher Kritik (vgl. etwa die Stellungnahme des DAV, ZIP 1997, 163, 173; Hüffer, ZHR 161 (1997), 214, 244) - bereits der Regierungsentwurf des KonTraG (BT-Drs. 13/9712 im wesentlichen auch abgedruckt in ZIP 1997, 2059 ff.) den Kreis der Begünstigten in § 71 Abs. 1 Nr. 2 AktG allein auf "in einem Arbeitsverhältnis zur Gesellschaft oder einem mit ihr verbundenen Unternehmen stehende Personen" und in § 192 Abs. 2 Nr. 3 AktG allein auf "Arbeitnehmer und Mitglieder der Geschäftsführung" beschränkte. Hintergrund der Beschränkung in § 192 Abs. 2 Nr. 3 AktG war laut Begründung des Regierungsentwurfs (BT-Drs. 13/9712, S. 24 - Einzelbegründung zu Nr. 24 und 25, §§ 192, 193 AktG -): "Der Aufsichtsrat der Gesellschaft kann nach der Entwurfsregelung nicht Begünstigter sein, da er dann die weiteren Bedingungen für sich selbst festsetzen müsste." Gleichwohl blieb § 71 Abs. 1 Nr. 8 AktG im wesentlichen unverändert. Außerdem formulierte die Begründung des Regierungsentwurfs insoweit ausdrücklich (BT-Drs. 13/9712, S. 14 - Einzelbegründung zu Nummern 4 und 5 - §§ 71, 71 d AktG -): "Eigene Aktien können, wenn die Hauptversammlung dies beschließt, ferner zur Bedienung von Aktienoptionen für Geschäftsleitungsmitglieder und Führungskräfte des Unternehmens verwendet werden. In diesem Fall gilt allerdings § 193 Abs. 2 Nr. 4 AktG in der Entwurfsfassung entsprechend. Damit wird für beide Beschaffungsformen (Eigenerwerb, bedingtes Kapital) das Sicherheitsniveau angeglichen." Entsprechend formulierte in der Literatur auch etwa Hüffer, ZHR 161 (1997), 214, 238: "Die als neue Ziff. 8 in § 71 Abs. 1 AktG vorgesehene Regelung dient vorrangig anderen Zwecken wie der Neutralisierung eines überhöhten Grundkapitals, ist aber auch im Zusammenhang mit Aktienbezugsprogrammen zu sehen, weil die vorgeschlagene Regelung darauf verzichtet, die zusätzlichen Rückkaufszwecke gesetzlich festzulegen". Dem ist nach Auffassung des Senats nichts hinzuzufügen.

c) Zusätzlich bestätigt es den gewonnenen Befund, wenn die Neufassung des § 71 Abs. 1 Ziff. 8 AktG und der §§ 192 Abs. 2 Nr. 3, 193 Abs. 2 Nr. 4 AktG durch das KonTraG in den Zusammenhang der gegenwärtigen Entwicklung des Aktienrechts gestellt wird.

Zielsetzung des erwähnten Gesetzgebungsvorhabens war nämlich die Verbesserung der Transparenz und der Effektivität der Kontrollmechanismen in Unternehmen, die sich zunehmend einem unmittelbaren weltweiten Wettbewerb ausgesetzt sehen und infolgedessen ihre Unternehmensstrategie stärker als bisher auf den Anleger ausrichten ("Shareholder Value"- Gedanke). Zur Erreichung dieses Zwecks waren einerseits die Kommunikations- und Kontrollmechanismen in den Unternehmen zu stärken, andererseits aber auch die Möglichkeiten einer erfolgsorientierten Vergütung von Führungskräften der Unternehmen (vgl. auch näher die allgemeine Begründung in BT-Drs. 13/9712, 11 f.). Maßnahmen des KonTraG, die den Aufsichtsrat betreffen, waren insoweit eine stärkere Eingrenzung der Anzahl wahrgenommener Aufsichtsratsmandate (§ 100 Abs. 2 AktG), die Erhöhung der Sitzungssequenz des Aufsichtsrats (§ 110 Abs. 3 AktG), die Intensivierung der Kommunikation zwischen Vorstand und Aufsichtsrat (vgl. § 90 Abs. 1 Nr. 1 AktG), eine stärkere Einbindung des Aufsichtsrats in die Abschlussprüfung (§§ 111 Abs. 2, 171 Abs. 2 AktG) und die Erleichterung der Durchsetzung der Haftung von Aufsichtsratsmitgliedern (§ 147 AktG). Nochmals gesteigert wurden Möglichkeiten und Pflichten des Aufsichtsrats durch das "Gesetz zur weiteren Reform des Aktien- und Bilanzrechts, zu Transparenz und Publizität (Transparenz- und Publizitätsgesetz)" vom 19. Juli 2002 (TransPuG, BGBl. I S. 2681). Nunmehr muss der Aufsichtsrat generell vier Sitzungen im Jahr abhalten (§ 110 AktG). Auch kann seit neuestem ein einzelnes Aufsichtsratsmitglied selbst den Aufsichtsrat einberufen (§ 110 Abs. 2 S. 2 AktG) oder eine Berichterstattung durch den Vorstand verlangen (§ 90 Abs. 3 S. 2 AktG), die nunmehr sich auch auf verbundene Unternehmen und die Abweichung von früher berichteten Zielen zu erstrecken hat (§ 90 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 AktG). Schließlich ist der Aufsichtsrat obligatorisch an Geschäftsführungsmaßnahmen insoweit zu beteiligen, als die Satzung der Gesellschaft nunmehr vorsehen muss, dass bestimmte Arten von Geschäften nur mit Zustimmung des Aufsichtsrats vorgenommen werden dürfen (§ 111 Abs. 4 S. 2 AktG).

Im Zuge dieser durch das KonTraG eingeleiteten und das TransPuG fortgesetzten Entwicklung bekommen die Aufgaben des Aufsichtsrats im Vergleich zum früheren Regelungszustand ein anderes Gepräge. Immer noch Überwachungsorgan, wird der Aufsichtsrat aus einer vorrangig auf nachgängige Kontrolle beschränkten Reservefunktion hineingeführt in ein die Geschäftsführung des Vorstandes kontinuierlich begleitendes und zunehmend präventiv-kontrollierend wirkendes Präsenzorgan. Dass einer derartig gesteigerten Hineinnahme des Aufsichtsrats in Verantwortung - und letztlich auch Haftung - auch die Möglichkeit erfolgsabhängiger Vergütung entsprechen sollte, ist durch das KonTraG in § 192 Abs. 2 Nr. 3 AktG allein für den Weg von über bedingte Kapitalerhöhung zu bedienenden Aktienoptionsprogrammen ausgeschlossen, im Übrigen aber keineswegs, und generell nunmehr durch das TransPuG insoweit anerkannt, als nach § 161 AktG Vorstand und Aufsichtsrat börsennotierter Gesellschaften künftig jährlich zu erklären haben, ob und in welcher Weise den Empfehlungen der "Regierungskommission Deutscher Corporate Governance Kodex" entsprochen wurde. Nr. 5.4.5 dieser Standards (abgedruckt ZIP 2002, 452 ff, 455.) enthält zur Vergütung von Aufsichtsratsmitgliedern folgende Empfehlung:

" 5.4.5 Die Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder wird durch Beschluss der Hauptversammlung oder in der Satzung festgelegt. Sie trägt der Verantwortung und den Tätigkeitsumfang der Aufsichtsratsmitglieder sowie der wirtschaftlichen Lage und dem Erfolg des Unternehmens Rechnung. Dabei sollen der Vorsitzende und der stellvertretende Vorsitzende im Aufsichtsrat sowie der Vorsitz und die Mitgliedschaft in Ausschüssen berücksichtigt werden.

Die Mitglieder des Aufsichtsrats sollen neben einer festen eine erfolgsorientierte Vergütung erhalten. Die erfolgsorientierte Vergütung sollte auch auf den langfristigen Unternehmenserfolg bezogene Bestandteile enthalten.

Die Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder sollte im Anhang des Konzernabschlusses individualisiert, aufgegliedert nach Bestandteilen ausgewiesen werden. Auch die vom Unternehmen an die Mitglieder des Aufsichtsrat gezahlten Vergütungen oder gewährten Vorteile für persönlich erbrachte Leistungen, insbesondere Beratungs- und Vermittlungsleistungen sollen individualisiert im Anhang zum Konzernabschluss gesondert angegeben werden."

Mag damit auch noch keine Aussage über den konstruktiv einzuschlagenden Weg einer erfolgsabhängigen Vergütung für Aufsichtsratsmitglieder verbunden sein, so muss doch die gesetzliche Anerkennung des Corporate Governance Kodex durch nunmehr § 161 AktG auf die Interpretation anderer Vorschriften des Aktienrechts zurückwirken. In diesem Lichte verweist die Nichterwähnung von Aufsichtsratsmitglieden als Begünstigten von Aktienoptionsprogrammen in § 192 Abs. 2 Nr. 3 AktG aber keinesfalls mehr auf eine generelle aktienrechtliche Ablehnung auch von über den Rückkauf eigener Aktien zu bedienender Aktienoptionsprogrammen zugunsten von Aufsichtsratsmitgliedern, sondern nur noch - und dies aber zu Recht - auf ein unterschiedliches Risikopotential. Während nämlich der Weg über die bedingte Kapitalerhöhung unter Ausschluss von Bezugsrechten der Altaktionäre zwangsläufig zunächst zu einer "Verwässerung" des Aktienwertes der Altaktionäre führt, tritt dieser Effekt beim Rückkauf schon ausgegebener eigener Aktien nicht ein. Hier besteht der denkbare Schaden der Gesellschaft vor allem im für den Aktienrückkauf mit nachfolgender Veräußerung an die Optionsberechtigten dauerhaft aufzuwendenden Liquiditätsentzug, im gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz verstoßenden Bezugsrechtsausschluss und im Gegenzuge in der Bevorzugung einer kleinen Gruppe von Organmitgliedern, Folgen, über deren Sinnhaftigkeit und Notwendigkeit der Vorstand gemäß § 186 Abs. 4 AktG der Hauptversammlung explizit zu berichten hat (dazu noch sogleich) und welche im Übrigen bereits über § 71 Abs. 1 Nr. 8 S. 1 AktG selbst (zeitliche und qualitative Begrenzung) limitiert sind.

2. Ist damit eine Veräußerung rückgekaufter eigener Aktien an Aufsichtsratsmitglieder im Wege eines Aktienoptionsprogramms unter gleichzeitigem Ausschluss des Bezugsrechts der Altaktionäre gemäß § 71 Abs. 1 Nr. 8 AktG grundsätzlich möglich, so entbindet dies - wie aus dem in § 71 Abs. 1 Nr. 8 S. 5, 2. HS AktG enthaltenen Verweis folgt - nicht von der notwendigen Einhaltung der Anforderungen zum einen des § 193 Abs. 2 Nr. 4 AktG und zum anderen des § 186 Abs. 3 und Abs. 4 AktG.

Hierbei entspricht die angefochtene Beschlussfassung den Mindestanforderungen des § 193 Abs. 2 Nr. 4 AktG an die personale Zuordnung der Bezugsrechte, die Ermittlung des Ausgabebetrags, die Beschreibung der Erwerbungs- und Ausübungszeiträume und die Wartezeit für die erstmalige Ausübung sowie der Definition der Erfolgsziele durchaus. Insbesondere ist es ausreichend, den Wert der Option am Börsenkurs zu orientieren, da schon dies die Nutznießer am - zu steigernden - Börsenwert des Unternehmens beteiligt (ebenso bereits OLG Stuttgart WM 1998, 1936, 1943; OLG Stuttgart ZIP 2001, 1367, 1370). Im Übrigen dienen die in der Beschlussfassung enthaltenen Sperrfristen für die Ausübung der Optionsrechte der Verringerung - wohl kaum Beseitigung - der Insiderproblematik (vgl. auch näher Casper, WM 1999, 363 ff.). Was die gemäß § 186 Abs. 3 AktG erforderliche Mehrheit von 3/4 des vertretenen Grundkapitals und die gemäß § 186 Abs. 4 AktG mit § 124 Abs. 1 AktG erforderliche Bekanntmachung des Beschlusses in den Gesellschaftsblättern anbelangt, sind weder Rechtsverstöße ersichtlich, noch haben die Kläger insoweit Beanstandungen erhoben. Dies betrifft schließlich auch die - unstreitige - Existenz eines Vorstandsberichts selbst.

a) Eine andere Frage stellt es dar, inwieweit dieser Bericht den inhaltlichen Anforderungen gemäß § 186 Abs. 4 S. 2 AktG zu entsprechen hatte und tatsächlich entspricht, also eine hinreichende Begründung der mit der Realisierung des Aktienoptionsprogramms einhergehenden Beeinträchtigung von Aktionärsinteressen enthält.

(1) Einer Pflicht zu einer derartigen Begründung war der Vorstand der Beklagten nämlich keinesfalls schon etwa deshalb enthoben, weil der Gesetzgeber generell die Möglichkeit von Aktienoptionsprogrammen anerkannt hätte und insoweit bereits aufgrund gesetzlicher Vorentscheidung eine materielle Inhaltskontrolle einer entsprechenden Beschlussfassung ohnehin nicht mehr erforderlich wäre. Soweit ein derartiger Standpunkt für den Weg der Bedienung von Aktienoptionsprogrammen über bedingte Kapitalerhöhung gemäß § 192 Abs. 2 Nr. 3 AktG vertreten wird (OLG Stuttgart, ZIP 2001, 1367, 1370 f.) und vor diesem Hintergrund auch eine teleologische Reduktion der in § 71 Abs. 1 Nr.. 8 S. 5, 2. HS AktG enthaltenen Verweisung auf § 186 Abs. 3 und 4 AktG im Sinne einer Nichtanwendung dieser Vorschriften bei Aktienoptionsprogrammen befürwortet wird (Weiß WM 1999, 353, 362; Hüffer, 5.Aufl., Rn. 19 j zu § 71 AktG; offengelassen von LG Berlin, NJW-RR 2000, 1349, 1350), vermag eine derartige Sicht nach Auffassung des Senats für eine Bedienung von Aktienoptionsprogrammen über zurückgekaufte eigene Aktien gemäß § 71 Abs. 1 Ziffer 8 AktG nicht zu überzeugen.

Zunächst enthält der Wortlaut des § 71 Abs. 1 Nr.8 S. 5, 2. HS AktG gerade keinen Anhaltspunkt für eine Ausnahme von Aktieoptionsprogrammen aus dem durch die Verweisung eröffneten Anwendungsbereich des § 186 Abs. 3 und 4 AktG, während eine entsprechende Verweisung im Kontext der §§ 192, 193 AktG ersichtlich fehlt. Auch kann der Gesetzgebungsgeschichte zwar das Bestreben entnommen werden, durch den Verweis auf § 193 Abs. 2 Nr. 4 AktG für "beide Beschaffungsformen (Eigenerwerb, bedingtes Kapital) das Sicherheitsniveau angeglichen" zu gestalten (BT-Drs. 13/9712, Einzelbegründung zu Nummern 4 und 5 - §§ 71, 71 d AktG). Andererseits ist nichts dafür ersichtlich, dass der Gesetzgeber des KonTraG ausgerechnet für die Bedienung von Aktienoptionsprogrammen bei der "wirtschaftlich einem Bezugsrechtsausschluß bei neuen Aktien" entsprechenden Situation darauf verzichten wollte, dass es "hierzu eines Vorstandsberichts und eines sachlichen Grundes" bedarf (so ausdrücklich BT-Drs. 13/9712 a.a.O.). Vielmehr muss die Begründung des Regierungsentwurfs des KonTraG dahin verstanden werden, dass die angesprochene Angleichung des Sicherheitsniveaus sich lediglich auf die Garantie eines Mindestinhalts der Beschlussfassung selbst bezieht, ohne weitere spezifische Sicherheitsmechanismen auszuschließen. Aber gerade Vorstandsbericht und Inhaltskontrolle dürften von ihrer Zielsetzung her eine durchaus angemessenen Reaktion auf das bereits erwähnte spezifische Risikoprofil der Bedienung von Aktienoptionsprogrammen über den Rückkauf eigener Aktien darstellen, nämlich auf den den Bezugsrechtsausschluss begleitenden und dauerhaft die Aktionärsinteressen berührenden Liquiditätsentzug zu Lasten der Gesellschaft und zugunsten einer kleinen Gruppe von Organmitgliedern.

(2) Sind damit sowohl materielle Kontrolle der Beschlussfassung als auch die Überprüfung des Vorstandsberichts im Hinblick auf die nach § 186 Abs. 4 AktG einzuhaltenden Anforderungen grundsätzlich eröffnet, wird sich zwar die Inhaltskontrolle ebenso auf eine Prüfung der Sachangemessenheit im Sinne einer Plausibilitätskontrolle zu beschränken haben (vgl. auch OLG Braunschweig WM 1998, 1929, 1932; OLG Stuttgart, WM 1998, 1936, 1940), wie die Anforderungen an den Vorstandsbericht nicht überspannt werden dürfen. Hatte nämlich der Bundesgerichtshof für die Konstellation eines Bezugsrechtsausschlusses bei genehmigtem Kapital (§§ 202, 203 AktG) ursprünglich gefordert, dass der Vorstandsbericht die Hauptversammlung in die Lage versetzen müsse, "die Interessen der Gesellschaft an einer Kapitalerhöhung mit Bezugsrechtsausschluss gegenüber anderen Alternativen zu bewerten, die Nachteile für die ausgeschlossenen Aktionäre zu erkennen und beides gegeneinander abzuwägen" (so noch BGHZ 83, 319, 326), so soll nach seiner neueren Rechtsprechung eine abstrakte Darstellung der beabsichtigten Maßnahme ausreichen, weil anderenfalls schnelles unternehmerisches Handeln nicht möglich sei und die Offenlegung von aus Konkurrenzschutzgründen geheimhaltungsbedürftigen Details nicht im Interesse der Gesellschaft liege (BGHZ 136, 133 ff = WM 1997, 1704ff.; BGH ZIP 2000, 1162, 1164).

Gleichwohl darf diese - in Fällen von zukunftsoffen ausgestalteten Ermächtigungsbeschlüssen vorgenommene - Lockerung der Anforderungen nicht vorschnell auf sämtliche Fälle von Vorstandsberichten und Hauptversammlungsbeschlüssen übertragen oder gar im Sinne der nunmehrigen Zulässigkeit bloßer Leerformeln missverstanden werden (ähnlich auch OLG München ZIP 2002, 1580, 1582; OLG Celle OLGR 2001, 331, 332 f.). Grundsätzlich muss es nämlich dabei verbleiben, dass, wenn etwa "der Vorstand gemäß § 119 Abs. 2 AktG in einer Geschäftsführungsangelegenheit die Entscheidung der Hauptversammlung verlangt, ... er ihr auch die Informationen geben" muss, "die sie für eine sachgerechte Willensbildung benötigt" (BGH ZIP 2001, 416, 417). Dies muss aber auch für Pflichtberichte zur Vorbereitung von Pflichtbeschlüssen gelten, zumal der Vorstandsbericht wenigstens regelmäßig die Basis der anschließenden Inhaltskontrolle darstellen soll (BGHZ 83, 319, 326; Hüffer, 5. Aufl., Rn. 23 zu § 186 AktG m.w. Nachw.) und eine - auch vom Senat befürwortete - Beschränkung auf eine Plausibilitätskontrolle vor dem Hintergrund berechtigter Aktionärsinteressen nur zu rechtfertigen ist, wenn im Sinne eines funktionalen Äquivalents der Vorstandsbericht in seiner Begründung des Beschlussvorschlags zumindest in dem Maße einen Planungs- und Abwägungsvorgang nachvollziehbar werden lässt, wie der damit verbundenen Informationspreisgabe nicht berechtigte unternehmerische Interessen erkennbar entgegenstehen, Mindestanforderungen also, deren Nichteinhaltung den auf dieser Grundlage zustande gekommenen Beschluss unwiderruflich und unheilbar verfahrensfehlerhaft werden lässt (vgl. nur OLG Oldenburg WM 1995, 924, 927 und Wiedemann in Großkommentar AktG 4. Aufl. (1995), Rn. 130-132 zu § 186 AktG).

b) Diesen Anforderungen genügt der vorgelegte Bericht des Vorstandes an die Hauptversammlung vom 5. April 2001 jedoch nicht.

(1) Soweit dem Unternehmen dauerhaft Liquidität entzogen wird, lässt der Bericht nämlich schon vermissen, welche wirtschaftlichen Gesamtkosten zu Lasten des Unternehmens insgesamt anfallen. Zwar ist zuzugeben, dass der exakte Aufwand infolge der Abhängigkeit des Wertes der Optionen von der Entwicklung des Aktienkurses im Zeitpunkt der Berichterstattung noch nicht genau festgestellt werden kann, sodass es grundsätzlich ausreichen muss, wenn wenigstens Eckwerte vorgestellt werden (ebenso OLG Braunschweig WM 1998, 1929, 1935; OLG Stuttgart, WM 1998, 1936, 1994; OLG Stuttgart ZIP 2001, 1361, 1371 f.) und das Volumen zurückgekaufter Aktien selbst zumindest über die von § 71 Abs. 1 Nr. 8 Satz 1 AktG geforderte - und zumeist vorangegangene - Ermächtigung der Hauptversammlung für den Rückkauf eigener Aktien hinreichend bestimmt werden kann. Gleichwohl nicht einzusehen ist es, aus welchen nachvollziehbaren Gründen die Aktionäre nicht wenigstens über Modellrechnungen in nachvollziehbarer Weise über die Dimension der auf das Unternehmen zukommenden Kosten unterrichtet werden können. Gegen eine derartige Verpflichtung zur zumindest näherungsweise erfolgenden Angabe des Gesamtvolumens der zu erwartenden finanziellen Auswirkungen ließe sich auch die Nichtaufführung der Gesamtwertangabe im in § 193 Abs. 2 Nr. 4 AktG enthaltenen Anforderungskatalog schon deshalb nicht anführen, weil § 193 Abs. 2 Nr. 4 AktG nur Mindestanforderungen an den Beschlussinhalt stellt und sich zu Anforderungen an die Beschlussgrundlagen nicht verhält (so im Ergebnis zu Recht auch Adams, ZIP 2002, 1325, 1341; Hüffer, 15. Aufl., Rn. 8 zu § 193 AktG; a. A. OLG Stuttgart, ZIP 2001, 1367, 1372).

(2) Insbesondere fehlt jedoch in dem vorgelegten Vorstandsbericht eine hinreichend nachvollziehbare Darstellung und Bewertung von Gestaltungsalternativen einer erfolgsabhängigen Vergütung von Aufsichtsratsmitgliedern.

Insoweit nämlich stellt der Bericht lediglich dar, dass "die Vergütung durch Aktienoptionen innerhalb des M.-Konzerns bereits seit mehreren Jahren sämtlichen Führungskräften außerhalb des Aufsichtsrats sowie ausgewählten sonstigen Arbeitnehmern mit sehr positiven Erfahrungen gewährt" worden sei und "wesentlich dazu beigetragen" habe, "dass die Gesellschaft ihre derzeitige Stellung auf dem Telekommunikationsmarkt erreichen konnte". Angesichts der Wettbewerbssituation sei "auch im Bereich des Aufsichtsrats sicherzustellen, dass der Aufsichtsrat mit höchstqualifizierten Personen besetzt werden" könne. Aufgrund der Steigerung des Aufgaben- und Verantwortungsbereichs der Mitglieder des Aufsichtsrats erscheine "eine Koppelung der Aufsichtsratsvergütung an die Entwicklung des Börsenkurses der Gesellschaft als zweckmäßig". Auch sei "der Aktienkurs eine zutreffendere Kennzahl für den Erfolg des Unternehmens ...als das Jahresergebnis", da "die Bewertung des Unternehmens durch die Kapitalmärkte ... sich an den Gewinnerwartungen auch über das laufende Geschäftsjahr hinaus" orientiere. Und weiter: "Die Anreizwirkung zur Steigerung des Unternehmenswertes wirkt bei Ausgabe von Aktienoptionen im Gegensatz zu Geldleistungen, die an Unternehmenserfolg geknüpft werden, auch nach Ausübung der Aktienoptionen weiter, da die Berechtigten damit zu Aktionären der Gesellschaft werden und so selbst von Kurssteigerungen weiter profitieren." Auch sei angesichts des geringen Volumens des Programms der Bezugsrechtsausschluss gerechtfertigt.

Letztlich kann dieser Darstellung - ungeachtet der zuvor erfolgten Beschreibung des Vorhaben als solchem - kaum mehr entnommen werden, als dass der Vorstand Aktienoptionsprogramme im Vergleich zu einer Geldvergütung deshalb für die geeignetere Form einer erfolgsabhängigen Vergütung erachtet, weil im Börsenkurs eines Unternehmen sich mehr als nur dessen Jahreserfolg widerspiegele. Von Gestaltungsalternativen oder Risiken findet sich kein einziges Wort. Dies mag als um Zustimmung werbende Einschätzung des Vorstandes legitim erscheinen; die Grundlagen der von diesem gewonnenen Überzeugung verbleiben jedoch im Dunkeln, ohne dass erkennbar unternehmensstrategische Überlegungen dies rechtfertigen würden. Auf einer derartigen Basis ist es aber einem Aktionär nicht möglich zu entscheiden, ob und aus welchen Gründen es zum vorgeschlagenen Aktienoptionsprogramm keine gangbare Alternative gibt.

Erforderlich, hinreichend und zumutbar wäre vielmehr zunächst eine wenigstens skizzenhafte, aber einigermaßen neutrale Darstellung von Alternativen, nämlich etwa einer - am Unternehmenserfolg mehrerer Jahre orientierten - Geldvergütung oder auch der Ausgabe von Beteiligungen an Fonds, in die Unternehmenserträge oder Unternehmensaktien einzubringen wären. Sodann wären ebenfalls in geraffter Form einerseits vorhandene Erfahrungen mit derartigen Alternativen und Aktienoptionsprogrammen darzustellen sowie zu bewerten und andererseits deren spezifische Vor- und Nachteile, darunter z. B. als spezifische Nachteile von Aktienoptionsprogrammmen auch die Gefahren eines spekulativen Hochtreibens des Börsenwertes bei Vernachlässigung der kontinuierlichen Unternehmensentwicklung und der Ermöglichung von "Windfallprofits", die nicht dem Unternehmenserfolg, sondern allgemein-börslichen Entwicklungen zuzuschreiben sind, oder die Insiderproblematik (vgl. näher Feddersen, ZHR 161 (1997) 269, 270 f.; Zeidler, NZG 1998, 789 ff., Casper WM 1999, 363 ff., und neuestens Adams, ZIP 2002, 1325 ff., 1335). Solange derartige Elemente fehlen, kommt dem Bericht insgesamt entgegen § 186 Abs. 4 Satz 2 AktG kein über die sachliche Rechtfertigung informierender, sondern nur ein eher "werbender" Charakter zu.

3. Verstößt die angefochtene Beschlussfassung damit bereits gegen § 186 Abs. 4 S. 2 AktG, so braucht nicht mehr abschließend entschieden zu werden, inwieweit das beabsichtigte Aktienoptionsprogramm selbst bei Beschränkung der Inhaltskontrolle auf eine Plausibilitätsprüfung mit den Grundsätzen der Geeignetheit, Erforderlichkeit und Angemessenheit des Verhältnisses von Vor- und Nachteilen für Gesellschaft und Aktionäre vereinbar ist.

Gleichwohl bestehen auch insoweit nach Auffassung des Senats schon jetzt Bedenken. Zwar sind Aktienoptionsprogramme für Führungskräfte nach US-amerikanischem Vorbild seit einiger Zeit buchstäblich "in" (so ausdrücklich Claussen WM 1997, 1825, 1826 f.), sodass nach vorherrschender Meinung bereits in Anbetracht der zunehmenden internationalen Verflechtung Deutscher Unternehmen deren Entscheidung für derartige Programme unternehmerisch plausibel sein soll (OLG Braunschweig WM 1998, 1929, 1932; OLG Stuttgart WM 1998, 1936, 1940; Lutter ZIP 1997, 1, 3 f.; Claussen, WM 1997, 1825, 1825 f.; Hüffer, ZHR 161 (1997), 216, 226 ff.; jeweils mit weiteren Nachweisen). Diese Auffassung vermag so nicht geteilt zu werden. Denn plausibel dürfte insoweit lediglich die Annahme sein, dass - wie es auch Ziff. 5.4.5 des "Deutschen Corporate Governance Kodex" (ZIP 2002, 452, 455) bestimmt - Aufsichtsratsmitgliedern am langfristigen Unternehmenserfolg orientierte Vergütungen zu zahlen sind, die der internationalen Konkurrenzsituation gerecht werden. Eine - ungeachtet ihrer Vor- und Nachteile - undifferenzierte Imitation auch ausländischer Rechtskonstruktionen würde hierdurch jedoch keineswegs gerechtfertigt.

III.

Der Senat hat die Revision zugelassen, weil die Zulässigkeit der Bedienung von Aktienoptionen über Aktienrückkauf gemäß § 71 Abs. 1 Ziffer 8 AktG und die hierbei zu stellenden Anforderungen bisher nicht als geklärt angesehen werden können und dem Rechtsstreit daher sowohl grundsätzliche Bedeutung zukommt als auch die Rechtsfortbildung sowie die Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung eine revisionsgerichtliche Entscheidung erfordern (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Die übrigen Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Ende der Entscheidung