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Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberlandesgericht Schleswig
Urteil verkündet am 03.04.2003
Aktenzeichen: 5 U 168/01
Rechtsgebiete: GmbHG


Vorschriften:

GmbHG § 7 II
GmbHG § 19 II
GmbHG § 19 V
1. Wird eine Vorratsgesellschaft gegründet, befreit die bei Verwendung des Firmenmantels entsprechend § 8 Abs. 2 GmbHG nochmals abzugebende Versicherung der Bewirkung des in § 7 Abs. 2 und 3 GmbHG bezeichneten Teils der Stammeinlage (BGH NZG 2003, 170 ff.) nicht von der Einhaltung der Kapitalaufbringungsvorschriften bereits bei Anmeldung der Vorratsgesellschaft zur Eintragung in das Handelsregister selbst.

2. Gegen die Verpflichtung zur Erbringung des in § 7 Abs. 2 GmbHG bezeichneten Teils der Stammeinlage kann ein Gesellschafter auch nicht mit Einverständnis der Gesellschaft aufrechnen. Einer danach unzulässigen Aufrechnung mit einem bereicherungsrechtlichen Rückzahlungsanspruch eines Gesellschafters steht es gleich, wenn dieser das ihm sofort als Darlehen ausgezahlte Stammeinlagenkapital unter der auflösenden Rechtsbedingung der bereits wirksam erbrachten Stammeinlage zurückzahlt und bei Unwirksamkeit der ursprünglichen Stammeinlagenerbringung die Rückzahlung als Zahlung auf die Stammeinlage gelten soll sowie der Darlehensrückzahlungsanspruch der Gesellschaft mit dem Anspruch des Gesellschafters auf Rückerstattung nicht wirksam erbrachter Stammeinlageleistungen verrechnet wird.

3. Zahlungen auf die Stammeinlage müssen mit hinreichend eindeutiger Tilgungsbestimmung versehen sein und sind grundsätzlich bedingungsfeindlich. Auch die Zufügung einer Rechtsbedingung ist jedenfalls dann unzulässig, wenn eine Klärung der in Bezug genommenen Rechtslage in einem der Rechtsfindung dienenden Verfahren und in überschaubarem Zeitraum nicht sichergestellt ist.


Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht Im Namen des Volkes Urteil

5 U 168/01

Verkündet am: 3. April 2003

In dem Rechtsstreit

hat der 5. Zivilsenat des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig auf die mündliche Verhandlung vom 6. März 2003 durch die Richter am Oberlandesgericht Fechner, Dr. Probst und Czauderna für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das am 12. Oktober 2001 verkündete Urteil der Kammer für Handelssachen III des Landgerichts Kiel wird zurückgewiesen.

Von den Gerichtskosten des Berufungsverfahrens und den außergerichtlichen Kosten des Klägers im Berufungsverfahren fallen der Beklagten zu 1) 2 % und der Beklagten zu 2) 98 % zur Last. Ihre eigenen außergerichtlichen Kosten tragen die Beklagten jeweils selbst.

Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:

Der Kläger nimmt als Insolvenzverwalter über das Vermögen der E. GmbH die Beklagten auf Zahlung der halben Stammeinlage in Höhe von insgesamt 25.000 DM in Anspruch.

Die Insolvenzschuldnerin war von den Beklagten noch unter ihrer früheren Firma Zwölfte U. Vermögensverwaltungsgesellschaft mbH mit notariell beurkundetem Gesellschaftsvertrag vom 20. Oktober 1999 gegründet worden. Laut vorgelegter "Satzung" (AG 1, Bl. 34 ff. d. A.) hatten von dem 25.000 € betragenden Stammkapital die Beklagte zu 1) eine Stammeinlage in Höhe von 500 € und die Beklagte zu 2) eine Stammeinlage in Höhe von 24.500 € zu übernehmen, von denen die Hälfte sofort einzuzahlen war. Schon vor der notariell beurkundeten Gründung zahlten die Beklagten am 14./15. Oktober 1999 500 DM bzw. 24.500 DM unter Angabe des Verwendungszwecks "Erste Hälfte Stammeinlage" auf ein bei der H. Sparkasse geführtes Konto Nr. 1207/130038 der "Zwölften U. GmbH i.G." (K 1, K 2, Bl. 12-15 d. A.). Auf diese Weise wurden insgesamt etwas mehr als 50 % eines Eurostammkapitals in Höhe von 25.000 € erbracht, nämlich von der Beklagten zu 1) 11,04 DM zuviel, weil 250 € 488,96 DM ausmachen, und von der Beklagten 541,08 DM zuviel, weil 12.250 € 23.958,92 DM entsprechen. Aufgrund eines vom 21. Oktober 1999 datierenden Darlehensvertrages (AG 3, Bl. 41 d. A.) gewährte die " Zwölfte U. Vermögensverwaltungsgesellschaft mbH i.G." sodann der Beklagten zu 2) ein unverzinsliches Darlehen über 25.000 DM gegen Übernahme sämtlicher Gründungskosten und Bankgebühren für das Konto der Darlehensgeberin durch den Darlehensnehmer. Ferner sollte das Darlehen auf jederzeitiges Anfordern zurückzahlbar sein. Nach Eintragung der Gesellschaft ins Handelsregister am 16. Dezember 1999 veräußerten die Beklagten mit notariell beurkundetem Vertrag vom 24. August 2000 ihre Geschäftsanteile für jeweils 799,92 DM und 52.700,08 DM an eine Frau J. (Bf 3, Bl. 124 ff. d. A.). Laut Kontoauszug vom 23. August 2000 (K 2, Bl. 15 d. A.) hatten zuvor die Beklagten jeweils unter entsprechender Verwendungsangabe eine "zweite Hälfte Stammeinlage" eingezahlt, und zwar die Beklagte zu 1) 471,91 DM und der Beklagte zu 2) 23.417,84 DM. Ebenso hatte die Beklagte zu 2) auf das Konto der " Zwölften U. Vermögensverwaltungsgesellschaft mbH i. G." 25.000 DM mit dem Verwendungszweck "Darlehensrückzahlung" überwiesen (K 2, Bl. 15 d. A.). Insoweit hatten die Beklagte zu 2) und die spätere Insolvenzschuldnerin eine "Vereinbarung über Leistungsbestimmungen" (AG 4, Bl. 42 ff. d. A.) geschlossen, in welcher - die Insolvenzschuldnerin wurde in der Präambel als Vorratsgesellschaft" bezeichnet - es u. a. wie folgt heißt:

"§ 1 Darlehensverhältnis

1. Die Gesellschafterin erkennt an, der Gesellschaft wegen Gewährung eines Darlehens einen Betrag in Höhe von DM 25.000,00 zu schulden.

2. Die Gesellschaft bestätigt der Gesellschafterin, sich über deren Bonität in ausreichendem Maße vor Gewährung des Darlehens informiert zu haben. Aus diesem Grunde bestand für sie zu keinem Zeitpunkt während der Laufzeit des Darlehensverhältnisses ein irgendwie gearteter Zweifel daran, dass ihr Anspruch gegen die Gesellschafterin auf Rückzahlung des Darlehensbetrages und Freihaltung von Gründungskosten zu 100 % werthaltig sei.

3. Die Gesellschaft bestätigt der Gesellschafterin, ihre Verpflichtung zur Freihaltung von Gründungskosten gemäß Darlehensvertrag vom 21.10.1999 vollständig erfüllt zu haben.

"§ 2 Leistungsbestimmung

1. Das in § 1 genannte Darlehen ist wegen des beabsichtigten Verkaufs der Geschäftsanteile an der Gesellschaft sofort fällig und von der Gesellschafterin in Höhe der Valuta von DM 25.000,00 zurückzuzahlen. Mit der Zahlung dieses Betrages ist das Darlehensverhältnis zwischen den Vertragsparteien erloschen. Die Gesellschafterin verpflichtet sich gegenüber der Gesellschaft, heute die Zahlung des vorgenannten Betrages vorzunehmen.

2. Für den Fall, dass aus Rechtsgründen die am 14./15.10.1999 erfolgte Einzahlung der ersten Hälfte des Stammkapitals durch die Gesellschafterin und die Mitgesellschafterin S. in Höhe von insgesamt € 12.782,30 (= DM 25.000,00), wovon € 255,65 auf die Einzahlungsverpflichtung der Mitgesellschafterin S. entfielen, ganz oder teilweise unwirksam sein sollte, erfolgt die Zahlung gemäß Ziffer 1 als nochmalige Leistung der ersten Hälfte des Stammkapitals. Demgemäß zahlt die Gesellschafterin die von ihr gemäß Ziffer 1 geschuldeten DM 25.000,00 auch mit der Leistungsbestimmung, damit ihre Verpflichtung und die Verpflichtung der Frau S. zur Einzahlung der ersten Hälfte des Stammkapitals zu erfüllen. Von den DM 25.000,00 (= 12.782,30) werden daher € 255,65 für Frau S. zur Erfüllung eines möglicherweise noch nicht erbrachten Teils ihrer Verpflichtung zur Einzahlung der ersten Hälfte des Stammkapitals geleistet.

"§ 3 Verrechnung

1. Für den Fall, dass die am 14./15.10.1999 erfolgte erstmalige Einzahlung der ersten Hälfte des Stammkapitals durch die Gesellschafterin in Höhe von € 12.526,65 und in Höhe von € 255,65 durch die Gesellschafterin S. aus Rechtsgründen ganz oder teilweise unwirksam sein sollte, erkennt die Gesellschaft gegenüber der Gesellschafterin und der Mitgesellschafterin an, ihnen gemäß § 812 BGB und/oder aus sonstigen Gründen die Rückzahlung der Einzahlungsbeträge in Höhe von € 12.526,65 und € 255,65, insgesamt somit € 12.782,30, zu schulden.

2. Zwischen den Vertragsparteien besteht Einigkeit darüber, dass die Rückzahlungsverpflichtung des am 14./15.10.1999 gezahlten Betrages von € 12.782,30 (= DM 25.000,00), die möglicherweise nicht zu einer Erfüllung des Anspruches der Gesellschaft gegen die Gesellschafterin und die Mitgesellschafterin auf Einzahlung der ersten Hälfte des Stammkapitals führte, mit dem Anspruch der Gesellschaft auf Rückgewährung des am 26.10.1999 von der Gesellschaft an die Gesellschaftern gezahlten Betrages in Höhe von DM 25.000,00, der zur Darlehensvaluta gezahlt wurde, verrechnet wird. Die Gesellschaft erklärt demgemäß gegenüber dem Anspruch der Gesellschafterin und der Mitgesellschafterin in Höhe von € 12.782,30 auf Rückgewähr der fehlgeschlagenen Einzahlung der ersten Hälfte des Stammkapitals mit ihrer Forderung auf Rückgewährung der am 22.08.2000 valutierenden DM 25.000,00 in Höhe von DM 24.500,00 (= € 12.526,65) gegenüber der Gesellschafterin und in Höhe von DM 500,-- (= € 255,65) die Aufrechnung.

"§ 4 Bedingungen

1. Die Wirksamkeit der Vereinbarung zur nochmaligen Entrichtung der ersten Hälfte des Stammkapitals gemäß § 2 Ziff. 2 steht unter der aufschiebenden Bedingung, dass die am 14./15.10.1999 vorgenommene Einzahlung der ersten Hälfte des Stammkapitals in Höhe von € 12.782,30 (davon € 255,65 Einzahlungsanteil S.) ganz oder teilweise rechtsunwirksam bzw. nichtig sein oder als sog. verdeckte Sacheinlage angesehen werden sollte.

2. Demgemäß zahlt die Gesellschafterin den Betrag von DM 25.000,00 mit der Leistungsbestimmung, dass damit die Darlehensschuld gemäß § 1 getilgt werden soll, unter der auflösenden Bedingung, dass die erstmalige Einzahlung der ersten Hälfte des Stammkapitals für einen oder beide Gesellschafter aus Rechtsgründen nicht wirksam zustande gekommen sein sollte. Tritt diese Bedingung ein, erfolgt die Zahlung von DM 25.000,00 zur Erfüllung des Anspruches der Gesellschaft auf Entrichtung der ersten Hälfte der Stammeinlage gemäß der Satzung der Gesellschaft in Höhe von € 12.526,65 sowie in Höhe von € 255,65 für Frau S..

3. Die Wirksamkeit der unter § 3 Ziff. 2 niedergelegten Verrechnungsabrede steht unter der aufschiebenden Bedingung, dass die von der Gesellschafterin und Frau S. am 14./15.10.1999 an die Gesellschaft geleisteten Zahlungen in Höhe von insgesamt € 12.782,30 (= DM 25.000,00) nicht deren Anspruch auf Einzahlung der ersten Hälfte des Stammkapitals aus Rechtsgründen, insbesondere wegen der anschließenden Darlehensgewährung, erfüllt haben könnte."

Im Berufungsrechtszug haben die Beklagten außerdem als Anlage Bf 2 (Bl. 123 d. A.) einen Kontoauszug der Beklagten zu 2) vorgelegt, der einen Eingang des gewährten Darlehens am 26. Oktober 1999 zeigen soll. Nach Bestellung zum Insolvenzverwalter mit Beschluss des Amtsgerichts Norderstedt vom 2. März 2001 forderte der Kläger die Beklagten vergeblich zur Zahlung der ersten Hälfte der Stammeinlagen bis zum 30. März 2001 auf.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Beklagten hätten diese erste Hälfte der Stammeinlage nicht wirksam eingezahlt. Durch die Einzahlungen vor der notariellen Beurkundung des Gesellschaftsvertrages hätten die Beklagten gegen das Voreinzahlungsverbot verstoßen. Im Übrigen habe es sich aber im Hinblick auf die Auszahlung des Darlehens um eine verschleierte Sachgründung gehandelt, da diese Darlehensgewährung lediglich den Zweck gehabt habe, nicht das Kapital der Beklagten an das Gesellschaftsvermögen zu binden. Auch stelle die Zahlung vom 23. August 2000 eindeutig eine Darlehensrückzahlung dar und nicht etwa die Tilgung einer Einlageschuld.

Der Kläger hat beantragt,

1. die Beklagte zu 1) zu verurteilen, an ihn 500 DM nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz nach § 1 des Diskontsatzüberleitungsgesetzes ab 1. April 2001 zu zahlen,

2. die Beklagte zu 2) zu verurteilen, an ihn 24.500 DM nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz nach § 1 des Diskontsatzüberleitungsgesetzes ab 1. April 2001 zu zahlen.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagten haben insbesondere darauf verwiesen, dass die Darlehensgewährung seitens der Gesellschaft nur gegen Übernahme sämtlicher Gründungskosten erfolgt sei und daher ein Verkehrsgeschäft vorgelegen habe. Denn es sei darum gegangen, bei der beabsichtigten Veräußerung als - unstreitig - "Vorratsgesellschaft" dem Käufer voll eingezahltes Stammkapital zur Verfügung stellen zu können. Jedenfalls aber sei es zulässig gewesen, mit der Zahlung im August 2000 über die vorgenommene Leistungsbestimmung noch eine etwaige bestehende Einlageschuld zu tilgen.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, weil die Einzahlungen vom 14. und 15. Oktober 1999 gegen das sog. Voreinzahlungsverbot verstoßen hätten und selbst bei Unterstellung der Wirksamkeit der Einzahlung infolge der baldigen Auskehrung des Betrages als Darlehen an die Beklagte zu 2) die Stammeinlage der Gesellschaft nicht wirklich zur freien Verfügung gestanden hätte. Auch habe es sich bei der Darlehensgewährung nicht um ein Verkehrsgeschäft gehandelt, da ersichtlich lediglich eine Kapitalbindung auf den Gesellschaftskonten habe vermieden werden soll. Die Vereinbarung über Leistungsbestimmung vom 22. August 2000 verstoße gegen § 181 BGB und sei im Übrigen unwirksam, da der GmbH die Einlage habe uneingeschränkt zur Verfügung stehen müssen.

Gegen dieses ihnen am 17. Oktober 2001 zugestellte Urteil haben die Beklagten mit am 14. November 2001 beim Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nachfolgend form- und fristgerecht wie folgt begründet:

- Im Gegensatz zur Auffassung des Landgerichts sei gegen das Voreinzahlungsverbot nicht verstoßen worden, da die Insolvenzschuldnerin von Anfang an Inhaberin des Zielkontos gewesen sei und volle sowie alleinige Verfügungsbefugnis über das eingezahlte Stammkapital gehabt habe. Auch habe die Einzahlung vom 14./15.Oktober 1999 ihrem Verwendungszweck eindeutig der Stammkapitalerbringung gedient (Zeugnis Dr. S.; Bareinzahlungsquittungen Bf 7 und 8)).

- Was die Darlehensgewährung anbelange, seien als adäquate Gegenleistung von der Beklagten zu 2) die Gründungskosten übernommen worden, sodass es sich um ein Verkehrsgeschäft gehandelt habe. Auf diese Weise sei nämlich in Abweichung von § 16 Abs. 3 der Satzung der Gesellschaft (AG 1, Bl. 39 d.A.: Übernahme von bis zu 4.000 DM Gründungskosten durch die Gesellschaft selbst) sichergestellt worden, dass die Vorratsgesellschaft mit voll eingezahltem Stammkapital ohne Minderung durch Gründungskosten habe veräußert werden können. Die Gefahr einer Gläubigergefährdung habe nie bestanden, da es der Beklagten zu 1) als Geschäftsführerin untersagt gewesen sei, am Markt werbend tätig zu werden.

- Entgegen der Auffassung des Landgerichts habe auch selbst bei Unterstellung der Unwirksamkeit der ursprünglichen Stammeinlagenzahlung infolge der Darlehensrückzahlung der geschuldete Betrag der Gesellschafterin uneingeschränkt zur Verfügung gestanden. Es sei bei der Vereinbarung über Leistungsbestimmungen lediglich noch um die Frage gegangen, wie die tatsächlich eingegangenen Beträge rechtlich zu qualifizieren seien. Im Übrigen seien sowohl die Beklagte zu 1) als auch die Beklagte zu 2) von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit gewesen, wie sich aus vorgelegten Handelsregisterauszügen ergebe (Bf 4 und Bf 5, Bl. 120-130 d. A.).

Die Beklagten beantragen,

die Klage unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Kiel - Kammer für Handelssachen III - vom 12. Oktober 2001 abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt das landgerichtliche Urteil und vertieft sein bisheriges Vorbringen.

Im Übrigen wird auf das landgerichtliche Urteil, die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und die jeweiligen Bezugnahmen verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg.

Im Ergebnis zu Recht hat nämlich das Landgericht die Beklagten gemäß §§ 5, 7 Abs. 2, 16 Abs. 3 GmbHG als frühere Gesellschafter der zwischenzeitlich umfirmierten Insolvenzschuldnerin zur Zahlung rückständiger Stammeinlage in Höhe von insgesamt 12.782,30 € (25.000,00 DM) zuzüglich jeweils anteiliger Zinsen verurteilt. Denn dieser Teil des Stammkapitals - geringfügig mehr als die nach § 7 Abs. 2 GmbHG bereits von Gesetzes wegen bei Anmeldung der Gesellschaft zur Eintragung in das Handelsregister fällige erste Hälfte des gesetzlichen Stammkapitals - haben die Beklagten weder bei Gründung der Insolvenzschuldnerin als Gesellschaft noch im Nachhinein im Sinne einer wirksamen Bareinlage erbracht, so dass der entsprechende Teil des Stammkapitals nunmehr vom Kläger als Insolvenzverwalter von den Beklagten eingefordert werden darf.

1. Was die Qualifizierung der von den Beklagten bereits vor der notariellen Gründung der Insolvenzschuldnerin am 14./15. Oktober 1999 als "Erste Hälfte Stammeinlage" erbrachten 25.000,00 DM anbelangt, wird zwar heute nicht mehr gefordert, dass diese Zahlung noch im Zeitpunkt der Eintragung der Gesellschafter ins Handelsregister "unverbraucht zur Verfügung" stehen muss (so noch BGH NJW 1967, 44, 45 m.w.N.), da die Rechtsprechung unter Hinweis auf die sowohl für Sacheinlagen als auch für Bareinlagen einheitlich geltende Unterbilanzhaftung der Gesellschafter dieses Erfordernis aufgegeben hat (BGH ZIP 1981, 394, 397 f.; vgl. auch BGH ZIP 1989, 27, 27), sofern sich nur das eingebrachte Kapital nach Einbringung noch von anderem Vermögen unterscheiden lässt, ein hinreichender zeitlicher Zusammenhang zur Gesellschaftsgründung besteht und der der Gesellschaft zugedachte wirtschaftliche Wert dieser auch tatsächlich zur freien Verfügung zugeflossen ist (vgl. BGHZ 119, 177, 187 f.; BGH ZIP 1996, 1466, 1467; BGH ZIP 2000, 2021, 2023; vgl. auch Senat NZG 2001, 137 f.).

Schon an der Erlangung einer tatsächlichen Verfügungsherrschaft der Gesellschaft über die eingezahlten Mittel fehlte es jedoch, da bereits einen Tag nach Gesellschaftsgründung - nämlich am 21. Oktober 1999 - der Betrag von 25.000,00 DM der Beklagten zu 2) wieder als Darlehen ausgekehrt wurde und hierdurch über den Erwerb eines Darlehensrückzahlungsanspruchs und die im Darlehensvertrag seitens der Beklagten zu 2) zugesagte Übernahme sämtlicher Gründungskosten und Bankgebühren hinaus die Gesellschaft keinen wirtschaftlichen Gegenwert erlangt hatte. Legt bereits der sachliche und zeitliche Zusammenhang von Einzahlung und Auszahlung die Annahme eines abgesprochenen und der Umgehung der Kapitalaufbringungsvorschriften dienenden "Hin- und Herzahlens" nahe (BGH ZIP 2002, 2045, 2048; BGH ZIP 2003, 211, 212; vgl. auch bereits Senat ZIP 2000, 1833, 1834, jeweils m.w.N.), so folgt anderes auch nicht aus der bereits erwähnten Übernahme der Gründungskosten durch die Darlehensnehmerin. Gegen die Annahme eines zulässigen Verkehrsgeschäfts spricht bereits, dass die Aufnahme einer Geschäftstätigkeit angesichts des unstreitigen Charakters der Insolvenzschuldnerin als zunächst einer Vorratsgesellschaft überhaupt nicht beabsichtigt war (vgl. auch Senat a.a.O.). Ungeachtet dessen war die Übernahme der Gründungskosten aus Sicht der Gesellschaft gegen Auskehrung ihres vorhandenen Stammkapitals alles andere als wirtschaftlich sinnvoll. Wäre sie rasch zu einer werbenden Gesellschaft geworden, dürfte nämlich überhaupt keine Veranlassung bestanden haben, die Gründungskosten ausgerechnet über die Verleihung des Stammkapitals zu erwirtschaften. Wird hingegen - wie die Beklagten argumentieren - die von vornherein baldige Absicht der Veräußerung als bloße Vorratsgesellschaft unterstellt, hätte den Beklagten auch zugemutet werden können, die für den Gründungsakt erforderlichen Kosten zusätzlich zur Aufbringung des Stammkapitals zu übernehmen und den bei Weiterveräußerung zu erzielenden Kaufpreis entsprechend höher anzusetzen.

Vom Erfordernis einer realen Kapitalerbringung kann schließlich auch nicht deshalb abgesehen werden, weil nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die spätere Mantelverwendung wirtschaftlich einer Neugründung gleichkommt und daher der Geschäftsführer bei Anmeldung der Änderungen zur Eintragung in das Handelsregister entsprechend § 8 Abs. 2 GmbHG nochmals die Bewirkung des in § 7 Abs. 2 und Abs. 3 GmbHG bezeichneten Teils der Stammeinlage zu versichern hat (so nunmehr ausdrücklich BGH NZG 2003, 170, 171 f.). Denn aus dem zusätzlichen Erfordernis einer nochmaligen Versicherung der Erbringung des Mindeststammkapitals kann nicht gefolgert werden, dass - solange die Vorratsgesellschaft nicht werbend tätig wird - allein deshalb von der Einhaltung der Kapitalaufbringungsvorschriften abgesehen werden dürfte. Vielmehr unterliegt auch die Vorratsgesellschaft bei ihrer Ersteintragung den gleichen - und zwingenden - Kapitalaufbringungsvorschriften wie jede andere Gesellschaft (BGH NJW 1992, 1824, 1825 f.), so dass einer nochmaligen Versicherung des Geschäftsführers bei Verwendung des Mantels lediglich eine zusätzliche Schutzfunktion zukommt (vgl. auch BGH NZG 2003, 170, 171). Zu Recht hat deshalb im Schrifttum Altmeppen formuliert: "Die Versicherung ist also "Routine", wenn nicht gegen Gründungsgrundsätze verstoßen und gerade deshalb die "Vorrats"-Gründung gewählt worden ist" (Altmeppen, NZG 2003, 145, 146 zu BGH a.a.O.).

2. Die danach angesichts des unzulässigen "Hin- und Herzahlens" nicht erfüllte Kapitaleinlageverpflichtung in Höhe der streitgegenständlichen 12.782,30 € (25.000,00 DM) ist aber auch nicht dadurch erfüllt worden, dass die Beklagte zu 2) auf das Konto der Insolvenzschuldnerin am 23. August 2000 25.000,00 DM mit dem Verwendungszweck "Darlehensrückzahlung" überwiesen und zugleich mit der Gesellschaft eine "Vereinbarung über Leistungsbestimmungen" (AG 4, Bl. 42 ff. d.A.) geschlossen hatte, laut deren § 2 "für den Fall, dass aus Rechtsgründen die am 14./15.10.1999 erfolgte Einzahlung der ersten Hälfte des Stammkapitals durch die Gesellschafterin und die Mitgesellschafterin S. in Höhe von insgesamt € 12.782,30 (= DM 25.000,00), wovon € 255,65 auf die Einzahlungsverpflichtung der Mitgesellschafterin S. entfielen, ganz oder teilweise unwirksam sein sollte", die Zahlung "als nochmalige Leistung der ersten Hälfte des Stammkapitals" erfolgen und für diesen Fall gemäß § 3 der Darlehensrückzahlungsanspruch der Gesellschaft gegen den Rückforderungsanspruch der Gesellschafter hinsichtlich der fehlgeschlagenen anfänglichen Stammkapitaleinzahlungen aufgerechnet werden sollte.

Nach Auffassung des Senats genügt diese Kombination einer durch die Unwirksamkeit der anfänglichen Stammkapitalerbringung auflösenden Darlehensrückzahlung mit einer durch eben diese Unwirksamkeit aufschiebend bedingten Umqualifizierung der Leistung als Erbringung der ausstehenden Stammeinlage nämlich nicht den gesellschaftsrechtlichen Kapitalerbringungsvorschriften, da zum einen die gewählte Konstruktion letztlich einer nach § 19 Abs. 2 und 5 GmbHG unzulässigen Aufrechnung gleichkommt und zum anderen die getroffene Tilgungsbestimmung unabhängig hiervon nicht den aus dem Sinn und Zweck der Kapitalaufbringungsvorschriften zu folgernden Anforderungen an die Bestimmtheit einer Leistung als Stammeinlage entspricht.

a) Zwar ist den Beklagten zuzugeben, dass auf diese Weise nicht über eine bloße Zurückführung des Darlehens eine schlichte "Heilung" versucht wurde, die allenfalls im Wege der Umwidmung von der Bar- zur Sacheinlage möglich gewesen wäre (vgl. Senat a.a.O. unter Verweis auf BGH ZIP 1996, 668, 672). Auch hat die Rechtsprechung die nachträgliche Qualifizierung einer unter einem Schwebezustand erbrachten Leistung durch den leistenden Gesellschaftern als Erbringung der Stammeinlage dann als zulässig erachtet, wenn zum Zeitpunkt der Tilgungsbestimmung die erbrachte Leistung noch zur freien Verfügung der Gesellschaft vorhanden war (BGHZ 57, 157, 162 f.). Andererseits wurde eine nachträgliche Umqualifizierung einer zunächst als Darlehensrückzahlung erbrachten Leistung in die Erbringung einer Stammeinlage ebenso als unzulässige Umgehung des aus § 19 Abs. 2 Satz 2 GmbHG erfolgenden Aufrechnungsverbotes erachtet (BGH WM 1982, 1200, 1201; BGH GmbHR 1992, 522, 524; OLG Hamm GmbHR 1992, 749, 750), wie die mit der Erbringung einer Stammeinlage verbundene Tilgungsbestimmung jedenfalls aus Sicht der Gesellschaft eine zweifelsfreie Zuordnung der Leistung zur Stammeinlagenerbringung erlauben muss (BGH NJW 1992, 2698, 2699; OLG Stuttgart ZIP 1994, 1532, 1534; OLG Dresden GmbHR 1999, 233, 234; OLG Düsseldorf ZIP 2000, 837, 839).

b) Anders als im Falle einer einvernehmlichen Leistungserbringung zunächst unter einem Schwebezustand mit nachträglicher Tilgungsbestimmung durch den Leistenden (BGHZ 57, 157 ff.) ging es jedoch der Beklagten zu 2) bereits keineswegs darum, eine nicht getroffene Tilgungsbestimmung zu einem von ihr definierten Zeitpunkt nachzuholen. Vielmehr kann der getroffenen "Vereinbarung über Leistungsbestimmungen" mit hinreichender Deutlichkeit entnommen werden, dass die Beklagte zu 2) ihrer Einschätzung und ihrem Willen nach ein ihr von der Insolvenzschuldnerin gewährtes Darlehen zurückzahlen wollte und lediglich auf Grund für möglich gehaltener rechtlicher Unwirksamkeit der früheren Stammeinlageerbringung die Darlehensrückzahlung in eine Stammeinlagenerbringung umqualifizieren wollte.

Damit liegt der Sachverhalt aber zugleich nur konstruktiv anders als bei zunächst unbedingter Darlehensrückzahlung mit nachfolgendem - und unzulässigen - Versuch einer Umqualifizierung der Darlehensrückzahlung in eine Stammkapitalerbringung. Sollte nämlich die immerhin tatsächlich erfolgte Zahlung von 25.000,00 DM entgegen der ursprünglichen Intention des Leistenden nicht als Darlehensrückzahlung erfolgt sein, so würde nämlich über die §§ 2 und 3 der "Vereinbarung über Leistungsbestimmungen" nämlich de facto das gleiche Ergebnis erzielt, als wenn der leistungspflichtige Gesellschafter seinen diesbezüglichen Rückforderungsanspruch unmittelbar gegen die offenstehende Einlageverpflichtung aufrechnen würde, ein Ergebnis, das - rechnet der Gesellschafter auf - bereits gegen den Wortlaut des § 19 Abs. 2 Satz 2 GmbHG verstößt und jedenfalls im Zusammenhang mit der Erbringung der ersten Stammeinlagehälfte im Sinne des § 7 Abs. 2 GmbHG nach Auffassung des Senats auch nicht im Einverständnis mit der - von den Gesellschaftern beherrschten - Gesellschaft erzielt werden darf (ebenso auch Schneider in Scholz, 9. Aufl., Rn. 71 zu § 19 GmbHG; Kutzer GmbHR 1987, 297, 299; Gummert in Münchner Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band III, Rn. 48 zu § 51). Denn die Aufbringung des Mindeststammkapitals steht in keinem Fall zur Disposition der Gesellschaft.

c) Ungeachtet dessen verlangt der Grundsatz der realen Kapitalaufbringung eine hinreichend eindeutige Zuordnung einer in die Gesellschaft erbrachten Leistung zu dessen Stammkapital. Anders lässt sich dieses nämlich weder bilanzieren noch an dieses weitere haftungsrechtliche Folgen, etwa nach den §§ 30 ff. GmbHG, anschließen. Zudem stellt die Verpflichtung zur Kapitalaufbringung lediglich eine Folgeverpflichtung des Beitritts zur Gesellschaft dar, der nach allgemeiner Auffassung aber grundsätzlich nicht unter einer Bedingung erfolgen darf (allgemeine Meinung, vgl. bereits das Reichsgericht in RGZ 33, 91, 93, und heute Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, 17. Aufl., Rn. 21 zu § 3 GmbHG; Emmerich in Scholz, 9. Aufl., Rn. 34 zu § 3 GmbHG). Muss daher auch eine sich auf die Kapitalaufbringung beziehende Tilgungsbestimmung grundsätzlich als ebenso bedingungsfeindlich erachtet werden wie die Verpflichtung zur Kapitalaufbringung selbst, so wäre gleichwohl die Zufügung von Rechtsbedingungen zu einer derartigen Tilgungsbestimmung nicht ausgeschlossen. Denn von ihrem Ansatz her stellt die Rechtsbedingung anders als die §§ 158 ff. BGB nicht auf den Eintritt eines ungewissen Ereignisses ab, sondern lediglich auf die - möglicherweise noch nicht vollzogene - Erkenntnis einer definierten Rechtslage (so bereits das Reichsgericht in RGZ 97, 269, 273). Insoweit liegt die Problematik nämlich nicht anders als bei der - wie § 388 Satz 2 BGB zeigt - grundsätzlich bedingungsfeindlichen Aufrechnungserklärung, die gleichwohl nach allgemeiner Meinung im Prozess als Hilfsaufrechnung abgegeben werden kann (Reichsgericht a.a.O. und bereits Motive zum Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuchs, Band II, 108).

Andererseits zeigt gerade das Beispiel der prozessualen Hilfsaufrechnung, dass die Zufügung einer Rechtsbedingung bei bedingungsfeindlichen Rechtsgeschäften nur solange unproblematisch ist, wie ein Abschluss der Gewinnung rechtlicher Erkenntnis durch eine prozessuale Entscheidung sichergestellt ist. Hieran fehlt es jedoch im vorliegenden Fall eindeutig. Denn dieser liegt nicht etwa derart, dass die Insolvenzschuldnerin und die Beklagte zu 2) auf die Begutachtung etwa durch das Registergericht oder eine andere Institution in einem anhängigen oder unmittelbar abzusehenden Verfahren abgestellt hätten. Maßgebend sollte vielmehr lediglich die Wirksamkeit bzw. Unwirksamkeit der Stammkapitalerbringung "aus Rechtsgründen" schlechthin sein. Damit war aber zum Zeitpunkt der "Vereinbarung über Leistungsbestimmungen" sowohl zu Lasten der Gesellschaft als auch zu Lasten möglicher Gläubiger überhaupt nicht absehbar, ob aus Sicht des Rechtsverkehrs der Gesellschaft nunmehr noch unverbrauchtes Stammkapital in Höhe von etwas mehr als der ersten Hälfte, also 12.782,30 € (25.000,00 DM) zur Verfügung stand oder in gleicher Höhe lediglich ein Darlehen zurückgeführt worden war.

Hieran ändert auch nichts, dass beide Gestaltungen zum seinerzeitigen Zeitpunkt im Hinblick auf eine mögliche Überschuldung auf dasselbe Ergebnis hinausliefen. Denn selbst dies war allein durch die im Übrigen noch nicht aufgenommene Geschäftstätigkeit der Gesellschaft bedingt. Die Anforderungen an die erforderliche Eindeutigkeit von Tilgungsbestimmungen bei der Leistung von Stammeinlagen können jedoch nicht davon abhängen, inwieweit die jeweilige rechtliche Qualifikation sich konkret auf den Vermögensstatus der Gesellschaft auswirken würde oder nicht.

Der Zinsanspruch folgt aus §§ 20 GmbHG, 288 Abs. 1 BGB.

Eine Revision hat der Senat nicht zugelassen, weil die vorstehenden Erwägungen sich innerhalb der bisher entwickelten Anforderungen an die Kapitalaufbringung bewegen und damit dem Rechtsstreit weder grundsätzliche Bedeutung zukommt, noch die Rechtsfortbildung oder die Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung eine revisionsgerichtliche Entscheidung erfordern (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Die übrigen Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Ende der Entscheidung

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