Judicialis Rechtsprechung

2. Die Abtretung von Darlehensforderungen durch eine Sparkasse an ein privatrechtliches Kreditinstitut führt nicht zur Nichtigkeit nach § 134 BGB.

3. § 203 Absatz 2 StGB ist verfassungskonform zur Vermeidung einer Verletzung des Willkürverbotes dahin auszulegen, dass die Übertragung von Darlehensforderungen durch eine Sparkasse an ein privatrechtliches Kreditinstitut nicht "unbefugt" erfolgt.

5 U 19/07

verkündet am: 18. Oktober 2007

In dem Rechtsstreit

hat der 5. Zivilsenat des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig auf die mündliche Verhandlung vom 20. September 2007 für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung des Klägers gegen das am 16. Januar 2007 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 7. Zivilkammer des Landgerichts Itzehoe wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger wird nachgelassen, die Vollstreckung der Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe:

I.

Der Kläger begehrt die Feststellung, dass die Abtretung einer Darlehensforderung der Beklagten gegen ihn und die Übertragung der zur Absicherung dieser Forderung gewährten Grundschulden an die C. S. /London/UK (C. S.) wegen Verstoßes gegen das Bankgeheimnis unwirksam sind.

Der Kläger und seine Ehefrau schlossen mit der Beklagten, einer Sparkasse, die nach ihrer Satzung eine Anstalt des öffentlichen Rechts ist, in den Jahren 1994 und 1998 zwei Darlehensverträge über 1 Mio. DM und über 110.000,00 DM, d.h. über insgesamt 567.533,99 €.. Zur Sicherheit wurden Gesamtgrundschulden, die auch weitere Geschäftsverbindlichkeiten einer GmbH des Klägers sicherten, bestellt. Diese wurden mit einer entsprechenden Sicherungszweckerklärung unterlegt. Vertragliche Grundlage der Geschäftsbeziehung zwischen den Eheleuten M. und der Beklagten waren u. a. die AGB der Sparkassen. Das Kreditverhältnis mit dem Kläger und seiner Ehefrau wurde seit Mitte 2001 von der Sanierungsabteilung der Beklagten betreut. In den Jahren 1998 bis 2003 wurden 10 Pfändungen gegen den Kläger ausgebracht. Am 11. Mai 2004 erließ das Amtsgericht P. gegen den Kläger einen Haftbefehl zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung, die er am 11. Oktober 2004 leistete.

Mit Schreiben vom 8. Dezember 2004 erklärte die Beklagte gegenüber dem Kläger die Kündigung der beiden Darlehen unter Bezugnahme auf die Verschlechterung seiner Vermögensverhältnisse nach § 26 Abs. 2 der AGB und forderte ihn zum Ausgleich des offenen Gesamtbetrages i.H.v. 535.666,08 € bis zum 22. Dezember 2004 auf. Der Zugang dieses Schreibens ist umstritten. Zu diesem Zeitpunkt war ein Geschäftskonto, das der Kläger bei der Beklagten unterhielt, wegen diverser Pfändungen gesperrt. Der Kläger beglich die geforderte Summe von rund 540.000,00 € in der Folgezeit nicht. Die Beklagte stellte dem Kläger und seiner Ehefrau durch Gerichtsvollzieher am 23. Dezember 2004 die bestellten Grundschulden nebst abstraktem Schuldanerkenntnis i.H.v. 800.000,00 DM nebst 15 % Zinsen p.a. zum Zwecke der Zwangsvollstreckung zu.

Am 31. Oktober 2005 verkaufte die Beklagte ein Kreditportfolio in Höhe von rd. 30 Mio € - darunter die Darlehensforderungen gegen den Kläger und dessen Ehefrau - an die C. S. und trat die Forderungen nebst Grundschulden an diese ab.

Mit Schreiben vom 1. November 2005 informierte die Beklagte den Kläger über diesen Vorgang und fügte hinzu, dass dies zum Zwecke der strategischen Neuausrichtung des Kreditportfolios geschehen sei.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Abtretung der Darlehensforderung stelle einen Verstoß gegen das in den AGB der Sparkasse insbesondere in den Nr.1 und 3 geregelte Bankgeheimnis dar. Daraus folge ein Abtretungsverbot nach § 399 BGB.

Der Kläger hat behauptet, er habe zu keiner Zeit Pflichten aus den Kreditverhältnissen verletzt, insbesondere sei es zu keiner Zeit zu einem Zahlungsverzug gekommen. Das Kündigungsschreiben vom 8. Dezember 2004 habe er nicht erhalten. Im Übrigen werde darin nur die Verschlechterung der Vermögensverhältnisse angeführt und sei von einem Zahlungsverzug nicht die Rede.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, das Bankgeheimnis stelle keinesfalls einen stillschweigenden Abtretungsausschluss i.S.d. § 399 BGB dar. Auch ansonsten stehe nichts einer Abtretung entgegen. Sie hat behauptet, die Kündigung sei erfolgt, nachdem die Darlehensnehmer in erheblichem Umfang in Zahlungsverzug geraten seien und trotz mehrfacher Mahnungen die Zahlungen nicht vereinbarungsgemäß erbracht hätten. Nach dem Absenden der Kündigung vom 8. Dezember 2004 habe ihr Mitarbeiter und Zeuge Z. mit den Eheleuten M. telefoniert. Aus den Gesprächsinhalten sei hervorgegangen, dass die Kündigung ihnen beiden, d.h. also auch dem Kläger, zugegangen sei.

Mit dem angegriffenen Urteil, auf das wegen der Feststellungen nach § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO ergänzend Bezug genommen wird, hat das Landgericht nach Durchführung einer Beweisaufnahme die Klage, gerichtet auf die Feststellung, dass die Abtretungen an die C. S. unwirksam seien, abgewiesen. Der Kläger habe keinen Anspruch auf die begehrte Feststellung, da die Abtretung nicht wegen Verstoßes gegen das Bankgeheimnis unwirksam und nicht gemäß § 399 BGB ausgeschlossen sei. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe zur Überzeugung des Landgerichts fest, dass der Kläger und seine ehemalige Ehefrau spätestens im November 2004 mit den Rückzahlungsansprüchen aus den Darlehensverträgen in Verzug geraten seien. Auch sei eine Verschlechterung ihrer Vermögensverhältnisse bereits eingetreten. Das Bankgeheimnis stelle auch ansonsten kein absolutes Verbot jeglicher Weitergabe kundenbezogener Informationen ohne eine Differenzierung dar. Die Abtretung sei auch nicht nach § 134 BGB unwirksam. Weder die Bestimmungen des Bundesdatenschutzgesetzes, noch § 203 Abs. 1 Nr. 1 und 3 StGB würden dem entgegenstehen. Hinsichtlich § 203 StGB sei zu beachten, dass das Bankgeheimnis keine Geheimhaltungspflichten enthalte, wie sie Ärzte und Rechtsanwälte beachten müssten. Die in den Anwendungsbereich des § 203 StGB fallenden Personen würden intimste Dinge erfahren. Der Gesetzgeber habe einer unbefugten Weitergabe dieser Fakten durch Strafandrohungen entgegen wirken wollen. Um einen solchen Bereich gehe es in der Beziehung zwischen Sparkasse und Kunde aber nicht.

Mit seiner hiergegen frist- und formgerecht eingelegten und begründeten Berufung verfolgt der Kläger sein Klagziel weiter. Er ist der Auffassung, dass die Abtretung nach § 399 BGB wie auch § 134 BGB unwirksam sei und bezieht sich auf sein gesamtes erstinstanzliches Vorbringen, das er vertieft.

Für seine Ansicht, die Abtretung sei gem. § 134 BGB i.V.m. § 203 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 StGB nichtig, beruft er sich insoweit auf die Entscheidung des XI. Zivilsenats vom 27. Februar 2007 (ZIP 2007, 619, Tz. 21 f).

Dass Sparkassenvorstände Amtsträger nach § 11 Abs. 1 Nr. 2 c) StGB seien und dem § 203 Abs. 2 Nr. 1 StGB unterfallen, ergebe sich aus der höchstrichterlichen Rechtsprechung (OLG Hamm NJW 1991, 695; BGHSt 31, 264, "Poullain"). Außerdem unterliege die Beklagte als Sparkasse der Verschwiegenheitspflicht nach §§ 1, 20 f. des Sparkassengesetzes Schleswig-Holstein (Sparkassengesetz S-H) sowie § 96 LVwG.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des LG aufzuheben und festzustellen, dass das Darlehensverhältnis zwischen den Parteien (Kdnr...) i.H.v. 565.230,23 € trotz der Abtretung an die C. S. fortbesteht und die Beklagte weiterhin Inhaberin der in den Grundbüchern von .... eingetragenen Grundschulden i.H.v. 3.800.000,00 DM (1.942.909,10 €) ist.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil, vertieft es und nimmt Bezug auf ihr gesamtes erstinstanzliches Vorbringen. Sie verweist auf die Aufsätze von Nobbe (WM 2005, 1537, 1542 f.) und von Sester/Glos (DB 2005, 375, 379 f.), die überzeugend aufgezeigt hätten, dass eine Anwendung des § 203 StGB nur auf Sparkassen, jedoch nicht auf Privatbanken, gegen das Willkürverbot des Art. 3 GG verstoße. Außerdem erfolge die Forderungsabtretung in diesen Fällen nicht "unbefugt" i.S.d. § 203 StGB. Im Übrigen werde der Amtsträgerbegriff in § 11 Abs. 1 Nr. 2 StGB in der neueren strafrechtlichen Rechtsprechung des BGH einengend ausgelegt, so dass ein Forderungsverkauf nicht davon erfasst werde. Dies ergebe sich insbesondere aus dem Urteil des BGH v. 15. März 2001 (5 StR 454/00). Die danach erforderliche organisatorische Anbindung an eine Behörde und die Vergleichbarkeit der Tätigkeit einer Sparkasse mit derjenigen einer Behörde, liege nicht vor. Sie sei insoweit nicht in die öffentliche Verwaltung integriert und unterstütze nach § 2 Sparkassengesetz die Stadt W. nur bei ihrer Aufgabenerledigung, übe diese aber nicht selbst aus.

II.

Die Berufung ist unbegründet. Der Feststellungsklage fehlt zwar das Rechtschutzbedürfnis (A), sie ist jedoch nicht als unzulässig abzuweisen, weil sie sich als unbegründet erweist (B).

A.

Die Beklagte berühmt sich ausdrücklich keiner Forderung gegenüber dem Kläger. Diesem steht mit einer Vollstreckungsabwehrklage gem. § 767 ZPO oder aber einer negativen Feststellungsklage gem. § 256 Abs. 1 ZPO gegen die C. S. als Zessionarin ein effektiverer Rechtschutz zur Verfügung, mit dem sein Begehren auch vollständig abgedeckt werden kann. Ein rechtskräftiges obsiegendes Urteil in dem vorliegenden Verfahren würde keinerlei Bindungswirkungen (§ 322 ZPO) gegenüber der C. S. entfalten. Zwar ist es anerkannt, dass eine Feststellungsklage ausnahmsweise auch dann zulässig ist, wenn zu erwarten steht, dass das Urteil zu einer endgültigen Streitbeilegung führen wird, weil die Partei auch im Falle eines für sie ungünstigen Ausgangs des Rechtsstreits das Urteil anerkennen und keinen weiteren Prozess anstrengen wird. So hat der Bundesgerichtshof mehrfach entschieden, dass bei einer Bank die hinreichende Gewähr dafür besteht, dass sie sich an ein rechtskräftiges Feststellungsurteil hält (BGHZ 130, 59, Tz. 16 juris; BGHZ 130, 115, 120; NJW 1997, 2320, Tz. 14, 15 juris). Diese Entscheidungen beziehen sich aber immer ausschließlich auf die Subsidiarität der Feststellungsklage gegenüber der Leistungsklage im Verhältnis der Parteien des Rechtsstreits zueinander. Es spricht gar nichts dafür, dass die C. S., die an dem vorliegenden Verfahren gar nicht beteiligt ist, ein für sie nachteiliges Urteil im Verhältnis dieser Parteien hinnehmen wird.

Eine Prozessabweisung ist jedoch untunlich, da die Klage nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand abweisungsreif ist. Ist wie hier das Fehlen des Feststellungsinteresses erst in einem fortgeschrittenen Prozessstadium entdeckt worden, kann anerkanntermaßen die Feststellungsklage trotz ihrer Unzulässigkeit als unbegründet abgewiesen werden (Zöller-Greger, ZPO, 26. Aufl., § 256 Rn. 7; Musielak-Foerste, ZPO, 5. Aufl., § 256 Rn. 7).

B.

Im Ergebnis hat das Landgericht zutreffend entschieden, dass die Abtretung der Forderungen und der Grundschulden wirksam ist. Die Veräusserung von Forderungen der Beklagten an die C. S. unterfällt mit Rücksicht auf Art. 56 Abs. 1 EGV nicht § 134 BGB (1); sie beinhaltet darüber hinaus auch keinen Verstoß gegen § 203 StGB (2).

1. Die Forderungsabtretung wird von einer möglichen Nichtigkeit nach § 134 BGB i. V. m. § 203 StGB nicht erfasst, weil hierin ein Verstoß gegen den vorrangigen Art 56 Abs. 1 EGV liegen würde (a) und weil § 134 BGB bei wertender Betrachtung die Nichtigkeit einer solchen Abtretung auch bei einem unterstellten Verstoß gegen § 203 Abs. 2 Ziffer 1 StGB nicht gebietet (b).

a)

Art. 56 EGV regelt den freien Kapital- und Zahlungsverkehr innerhalb der Europäischen Gemeinschaft. Gemäß Art. 56 Abs. 1 EGV sind "im Rahmen der Bestimmung dieses Kapitels alle Beschränkungen des Kapitalverkehrs zwischen den Mitgliedstaaten sowie zwischen den Mitgliedstaaten und dritten Ländern verboten". Diese Vorschrift ist anwendbar, weil die Darlehensforderung von der Stadtsparkasse W. an die C. S. worden ist. Es handelt sich mithin um einen Vertrag zwischen Unternehmen aus verschiedenen Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft.

Die streitgegenständliche Abtretung fällt in den sachlichen Anwendungsbereich des Art. 56 EGV. Zwar ist der Begriff des Kapitalmarktverkehrs gesetzlich nicht bestimmt. Weder die Artt. 67 ff EGV a. F. noch die Artt. 56 ff EGV enthalten eine solche Legaldefinition. Der Handel mit Forderungen wird jedoch nicht von der Warenverkehrsfreiheit erfasst. Zur Abgrenzung von Ware und Kapital hat der EuGH in der Rechtssache Thompsen (EuGH Rs 7/78, Thompsen, Slg. 1978, 2247) betont, dass der Transfer von gesetzlichen Zahlungsmitteln und Goldmünzen unter die Bestimmung über den freien Zahlungs- und Kapitalverkehr und nicht unter diejenigen des freien Warenverkehrs fällt. An diese Rechtsprechung hat der EuGH in der Rechtssache Bordessa angeknüpft (Rechtssache C 358/93 und C 416/93 Bordessa, u. a., Slg. 1995, I - 361, Rz. 12). In jenem Verfahren hat der EuGH ausgeführt, dass sich aus dem System des Vertrages ergebe, dass ein materieller Transfer von Vermögenswerten nicht unter Art. 30 EGV a. F. (nunmehr Art. 28 EGV) und Art. 59 EGV a. F. (nunmehr Art. 49), sondern unter Art. 67 EGV a. F. (nunmehr Art. 56 EGV) falle. Selbst wenn sich herausstelle, dass ein solcher Transfer eine mit dem Waren- oder Dienstleistungsverkehr zusammenhängende Zahlung darstelle, unterliege diese Transaktion doch nicht der Regelung der Art. 30 und 59 EGV a. F. (nunmehr Art. 28 und 49 EGV), sondern derjenigen des Art. 106 EGV a. F. (nunmehr Art. 56 Abs. 2 EGV) (Bordessa aaO. Slg. 1995, I - 361, Rz.12 ff.). Es ist zudem in der Literatur anerkannt, dass der Handel mit Aktien und sonstigen Wertpapieren insoweit unter diese Kapitalverkehrsfreiheit fällt, weil diese ein gültiges Recht verbriefen (vgl. Ress/Ukrow in Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union Art. 56 Rn. 21). Besteht danach der Kapitalverkehr im Sinne der Art. 56 Abs. 1 EGV in der einseitigen Wertübertragung in Form von Sach- und Geldkapital aus einem Mitgliedstaat in einen anderen, dann wird auch der Handel mit Geldforderungen selbst von Art. 56 Abs. 1 EGV erfasst.

Der sachliche Anwendungsbereich des Art. 56 Abs. 1 EGV betrifft Beschränkungen des Kapitalverkehrs, worunter auch die Nichtigkeitsfolge des § 134 BGB i. V. m. § 203 StGB zu verstehen ist. Der Vertrag selbst enthält zwar keinen Hinweis darauf, was unter "Beschränkungen des Kapitalverkehrs" zu verstehen ist. Sinn und Zweck des Vertrages gebieten es aber, den Begriff weit auszulegen, um den effet utile des Art. 56 Abs. 1 EGV zur vollen Wirksamkeit zu verhelfen (Fallak in Dauses, Hdb. EU-Wirtschaftsrecht, Bd. 1, F II 1 Rn.6; Ress/Ukrow aaO. Rn. 35 m. w. Nw. in FN 1). In der Rs. C-118/96, Jessica Safir, Slg. 1998, I-1879, Rz. 17) hat der Generalanwalt Tesauro in seinen Schlussanträgen zutreffend u. a. ausgeführt: "Behindert die in Rede stehende Maßnahme unmittelbar den Kapitaltransfer, in dem sie ihn unmöglich macht oder erschwert, z. B. dadurch, dass sie eine Genehmigung vorschreibt oder währungsbezogene Beschränkungen vorsieht, so fällt sie unter die Art. 56 f des Vertrages".

Art. 56 Abs. 1 EGV zielt nicht nur auf die positive Kapitalverkehrsfreiheit, sondern auch auf die negative Kapitalverkehrsfreiheit, d. h. nicht nur die Empfangnahme, sondern auch die freie Weggabe von Kapital soll gewährleistet werden. Zu den indirekt sich auswirkenden Vorschriften können auch solche (steuer- und) strafrechtlichen Inhalts gehören. Entscheidend für den Beschränkungstatbestand ist allein, dass eine solche (steuer- oder) strafrechtliche Maßnahme sich so auswirken kann, dass sie die Eröffnung bzw. Unterhaltung grenzüberschreitender Geldverbindlichkeiten zu ausländischen Kreditinstituten behindert oder gar verhindert bzw. dazu objektiv geeignet ist. Von dem Verbot des Art. 56 Abs. 1 EGV werden damit in Anlehnung an die Dassonville-Formel des EuGH (EuGH, Rs. 8/74, Dassonville, Slg. 1974, 837) unmittelbare oder mittelbare, aktuelle oder potentielle Behinderungen, Begrenzungen oder Untersagungen für den Zufluss, Abfluss oder Durchfluss von Kapital betroffen.

Verbotene Beschränkungen des Kapitalverkehrs sind daher nicht nur die direkten devisenrechtlichen sondern auch die sonstigen indirekten Hemmnisse, denen grenzüberschreitende Kapitalbewegungen ausgesetzt sind. Dies gilt unabhängig davon, ob die jeweilige Regelung der Kapitalmarktgesetzgebung der Mitgliedstaaten bzw. deren Praxis, die beschränkend wirkt, diskriminierend ist oder nicht (Ress/Ukrow a. a. O., Rn. 38).

Allerdings gilt das Verbot von Beschränkungen des Kapitalverkehrs gem. Art. 56 Abs. 1 EGV nur "im Rahmen der Bestimmungen dieses Kapitels", d. h. des Kapitels 4. Nach Art. 58 Abs. 1 lit. b) EGV berührt Art. 56 nicht das Recht des Mitgliedstaates, die unerlässlichen "Maßnahmen zu ergreifen, die aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit gerechtfertigt sind". Die Ausnahmeklausel des Art. 58 Abs. 1 lit. b) EGV enthält damit einen Vorbehalt hinsichtlich des sog. ordre public. Dies führt jedoch nicht zu einer Erlaubnis der Beschränkung der grenzüberschreitenden Forderungsabtretung durch Sparkassen nach §§ 134 BGB i.V.m. 203 StGB. Weder der Begriff der öffentlichen Ordnung noch der der öffentlichen Sicherheit decken nämlich eine Nichtigkeitsfolge gemäß § 134 BGB im vorliegenden Zusammenhang ab. Der Begriff der "öffentlichen Ordnung" ist autonom auszulegen und vom EuGH definiert als die "hoheitlich festgelegte(n) Grundregeln, die wesentliche Interessen des Staates berühren" (EuGH, Rs. 30/77, Bouchereau, Slg. 1977, 1999). In diesem Zusammenhang hat der EuGH betont, dass Regelungen, die ein Mitgliedsstaat mit einer Strafsanktion verknüpft, nicht bereits allein hierdurch zum Teil der öffentlichen Ordnung werden (vgl. auch EuGH, Rs 16/83, Prantl, Slg. 1984, 1299). Auch der Begriff der "öffentlichen Sicherheit" ist europarechtlich ausgelegt deutlich enger als der verwaltungsrechtlich geprägte Begriff des deutschen nationalen Rechts. Die öffentliche Sicherheit betrifft nämlich nur einen besonders hervorgehobenen Teil der öffentlichen Ordnung, nämlich die "grundlegenden Interessen des Staates für die Aufrechterhaltung wesentlicher Dienstleistungen oder das sichere und wirksame Funktionieren des Lebens des Staates", d. h. die Sicherung der Existenz eines Mitgliedstaates gegenüber inneren oder äußeren Einwirkungen (EuGH, Rs 72/83, Campus Oil, Sammlung 1984, 2727, 2751). Bei einer gebotenen restriktiven Interpretation des Art. 58 EGV muss also eine hinreichend schwere Gefährdung eines Grundinteresses der Gesellschaft dem Kapital- oder Zahlungsverkehrsvorgang entgegenstehen (EuGH Rs 30/77, Boucherau, Slg. 1977, 1999, 2013, NJW 1978, 479). Dieses enge Verständnis hat der EuGH auch in der Rechtssache C 54/99, Association Église de scientologie de Paris (Slg. 2000, I -1335, IStR 2000, 287; vgl. Fallak in Dauses, a.a.O. Rn. 8; Ress/Ukrow, aaO. Art. 58 Rn. 35) zugrunde gelegt. Solche Interessen werden aber bei der Abtretung von Kreditforderungen der Sparkassen an ausländische Kreditinstitute ersichtlich nicht berührt. Aufgrund dessen ist § 134 BGB mit Rücksicht auf Art. 56 Abs. 1 EGV selbst bei einem Eingreifen des § 203 StGB dahingehend auszulegen, dass die Übertragung inländischer Darlehensforderungen auf ausländische Kreditinstitute durch eine inländische Sparkasse nicht zur Nichtigkeit der Abtretung führt.

b.

Es kommt hinzu, dass der Verstoss gegen ein Verbotsgesetz regelmäßig die Nichtigkeit eines Rechtsgeschäfts nur dann zur Folge hat, wenn sich das Verbot gegen beide Seiten richtet (BGHZ 115, 123, 125). § 203 StGB betrifft jedoch als echtes Sonderdelikt nur den zur Wahrung des fremden Geheimnisses Verpflichteten, hier also die Beklagte als Sparkasse. Einseitige Verbote führen aber nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur ausnahmsweise zur Nichtigkeit des Rechtsgeschäftes, wenn es mit dem Zweck des Verbotsgesetzes unvereinbar wäre, die durch das Rechtsgeschäft getroffene Regelung hinzunehmen und bestehen zu lassen (BGHZ 115, 123 a.a.O; NJW 2000, 1186; Palandt/Heinrichs, 66. Aufl., § 134 Rn. 9; Münchener-Kommentar/Armbrüster, 5. Aufl., § 134 Rn. 52).

§ 134 BGB erfordert damit eine wertende Betrachtung, ob der Zweck des § 203 Abs. 2 Nr.1 StGB es als nicht hinnehmbar erscheinen lässt, die Abtretung von Kreditforderungen an ein anderes Kreditinstitut als wirksam bestehen zu lassen. Danach bestehen aber keine Bedenken, die Abtretung von Forderungen durch eine Sparkasse auf ein anderes Kreditinstitut allein aufgrund des Umstandes, dass jenem eine Amtsträgereigenschaft zugemessen wird, für unwirksam zu erachten. Denn typischerweise erhält der Zessionar bei Abtretung einer Darlehensforderung durch die Sparkasse über das nach § 402 BGB bestehende Auskunftsrecht nur solche Informationen, die für den Zessionar erforderlich sind, um gerade diese Forderung geltend machen zu können. Der Zessionar erhält damit grundsätzlich also gerade keine umfassenden Informationen über Kontoinhalte und Kontobewegungen, die eine erhebliche Beeinträchtigung der Interessen des Schuldners nach sich ziehen könnten. Wenn das Bundesverfassungsgericht in seinem Beschluss vom 11. Juli 2007 (1 BvR 1025/07 - WM 2007, 1694) in Bezug auf die Abtretung von Darlehensforderungen einer Bank ausführt, die gesetzliche Wertung, dass eine Abtretung von Darlehensforderungen "ungeachtet einer persönlichkeitsrechtlichen Relevanz der nach § 402 BGB zu erteilenden Auskünfte" keinen verfassungsrechtlichen Bedenken begegnet, dann betrifft diese Feststellung in gleichem Maße die Abtretung von Forderungen einer Sparkasse. Die Abwägung zwischen dem Interesse der Allgemeinheit an einer Verkehrsfähigkeit der Forderung auf der einen Seite und dem Geheimhaltungsinteresse des Schuldners auf der anderen Seite führt deshalb zu dem Ergebnis, dass der Abtretung in einem solchen Falle nicht von § 134 BGB ihre Wirksamkeit genommen wird.

2.

Es liegt auch kein Verstoß gegen § 203 Abs. 2 StGB vor. Allerdings ist über den im Zusammenhang mit § 402 BGB erfolgenden Bankdatenaustausch ein Offenbaren eines Geheimnisses im Sinne des § 203 Abs. 2 StGB verbunden. Dies geschieht jedoch nicht "unbefugt". Das ergibt eine am Willkürverbot orientierte verfassungskonforme Auslegung des § 203 Abs. 2 StGB:

a.

An einer mutmaßlichen Einwilligung fehlt es, weil die aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht fließende Befugnis des Einzelnen, über Preisgabe und Verwendung seiner persönlichen Daten selbst zu bestimmen (BVerfGE 65, 1, 43), eine solche Annahme verbietet (BGHZ 115, 123, Rn. 29 bei juris; 122, 115, Rn. 17 bei juris; Schönke/Schröder-Lenckner, StGB, 26. Aufl., § 203 Rn. 28 m.w.Nw).

b.

Auch kommt als Erlaubnisnorm entgegen der Auffassung der Beklagten § 25 a Abs. 2 KWG nicht in Betracht, weil diese Norm die Zulässigkeit von Ausgliederungen, mit der regelmäßig die Übertragung von Kreditforderungen verbunden ist, bereits voraussetzt. Daraus kann nicht entnommen werden, dass Abtretungen in diesem Bereich ohne weiteres erlaubt seien. Im Zusammenhang mit der Beurteilung der Abtretung anwaltlicher Honorarforderungen nach § 203 StGB i. V. mit § 134 BGB hat der BGH die Anforderungen an eine entsprechende Erlaubnisnorm präzisiert (BGHZ 122, 115; NJW 1993, 1912 und NJW 2007, 1196) und ausgeführt, dass eine Erlaubnisnorm im vorgenannten Sinne eine eindeutig formulierte und dem Gebot der Normenklarheit entsprechende gesetzliche Regelung sein müsse, welche die Abtretung erlaube und den Zessionar denselben Schweigepflichten unterwerfe wie den Zedenten (BGH NJW 2007, 1196, Tz. 19). Eine solche Regelung ist nunmehr mit § 49 b Abs. 4 BRAO geschaffen worden. Eine vergleichbare Norm stellt § 25 a Abs. 1 KWG nicht dar. Sie erlaubt nicht die Abtretung von Forderungen, sondern setzt die Wirksamkeit voraus. Außerdem wird dort nicht geregelt, dass auch der Zessionar der Schweigepflicht unterliegen müsse.

c.

Aus Vorstehendem wird deutlich, dass eine Befugnis zur Offenbarung der Geheimnisse auch nicht allein damit begründet werden kann, dass auch die Zessionarin als in Deutschland tätiges Kreditinstitut dem gewohnheitsrechtlich anerkannten Bankgeheimnis unterfällt (so aber tendenziell das Landgericht Mainz in einer Entscheidung vom 23. Juli 2003 (3 S 42/03), weil es letztlich an einer spezifischen Befugnisnorm fehlt.

d.

Soweit im Schrifttum die Ansicht vertreten wird (Sester/Glos DB 2005, 375, 376 ff), es bestehe regelmäßig aufgrund einer umfassenden Güter- und Interessenabwägung und unter Heranziehung des Instituts der Wahrnehmung berechtigter Interessen die Befugnis der Sparkassen, notleidende Kredite abzutreten, vermag der Senat diesem Ansatz nicht zu folgen.

Allerdings war im vorliegenden Fall der Kredit zum Zeitpunkt der Abtretung bzw. der Übertragung der Sicherheit notleidend. In der Berufungsinstanz ist vom Kläger nicht mehr bestritten worden, dass von 1998 - 2003 10 Pfändungen gegen ihn bei der Beklagten ausgebracht waren und er am 11. Oktober 2004 die eidesstattliche Versicherung abgegeben hatte. Zudem war das Geschäftskonto zum Zeitpunkt der Kündigung wegen einer Pfändung gesperrt. Es war gegen den Kläger eine Zwangsvollstreckung eingeleitet worden und seine Vermögensverhältnisse hatten sich wesentlich verschlechtert bzw. waren erheblich gefährdet. Das erfüllt die Voraussetzungen der Kündigungsrechte aus Nr. 26 Abs. 2 d) und e) der AGB der Sparkassen, was den Kredit notleidend machte. Ob der Kläger zusätzlich noch mit Darlehensraten in Verzug und ihm das Kündigungsschreiben auch zugegangen war, ist für die Einordnung des Kredits als notleidend nicht relevant.

Ein Rückgriff auf das Institut der Wahrnehmung berechtigter Interessen ist jedoch schon wegen der fehlenden normativen Verankerung abzulehnen. Lenckner (in Schönke/Schröder a.a.O., Rn. 30) weist zutreffend darauf hin, dass es der Sache nach nur um die Anwendung des § 34 StGB gehen kann. Dagegen ist ein eigenständiger, geringere Anforderungen stellender Rechtfertigungsgrund der "Wahrnehmung berechtigter Interessen" bei § 203 StGB nicht anzuerkennen und auch vom BGH niemals ausdrücklich oder dem Inhalte nach bejaht worden. Dass § 193 StGB hier - analog - anzuwenden ist, kann gerade vor dem Hintergrund, dass mit § 34 StGB eine Rechtfertigungsnorm zur Verfügung steht, nicht begründet werden (ebenso LK-Schünemann, StGB, 11. Aufl., § 203 Rn. 131; Tröndle/Fischer, 53. Aufl., § 203 Rn. 45; vgl. auch Lackner/Kühl, StGB, 25. Aufl., § 203 Rn. 25).

e.

Die im Schrifttum angeführten Abwägungskriterien ergeben im Rahmen des § 34 StGB keine Rechtfertigung der Weitergabe der Bankdaten. Auch ansonsten ist eine Rechtfertigung nach dieser Norm nicht ersichtlich. Zwar ist die für § 34 StGB erforderliche gegenwärtige Gefahr für ein notstandsfähiges Gut gegeben. Dies liegt jedenfalls bei notleidenden Krediten in der fortdauernden Beeinträchtigung von Vermögensinteressen des Gläubigers (Schönke/Schröder-Lenckner a.a.O und Schönke/Schröder-Perron § 34 Rn. 9). Die Geheimnisoffenbarung ist jedoch nur dann gerechtfertigt, wenn im Rahmen einer Interessenabwägung, namentlich der betroffenen Rechtsgüter und des Grades der ihnen drohenden Gefahren, das geschützte Interesse das beeinträchtigte wesentlich überwiegt und die Schutzhandlung verhältnismäßig ist. Ein solches wesentliches, d.h. eindeutiges Überwiegen ist hier nicht feststellbar (vgl. auch Schönke/Schröder-Lenckner a.a.O.). Auch bei Arzt- und Rechtsanwaltshonorarabtretungen hat dieser Gesichtspunkt nach der Rechtsprechung des BGH nur in solchen Fällen zum Erfolg geführt, in denen die Geheimnisoffenbarung letztes Mittel war und der Inhaber der Forderung ansonsten rechtlos gestellt gewesen wäre. Deshalb ist bislang die Offenlegung anvertrauter Daten nur im Rahmen der gerichtlichen Geltendmachung akzeptiert worden (BGHZ 115, 123, 129; 122, 115, Rn. 18 bei juris).

Ferner ist dem Gesetz nicht zu entnehmen, dass das Arzt- und Anwaltsgeheimnis einen höheren Stellenwert haben soll, als die Verschwiegenheitsverpflichtung von Sparkassenvorständen als Amtsträger. Eine unterschiedliche Gewichtung zwischen § 203 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 3 StGB und Abs. 2 Nr. 1 des § 203 StGB (Amtsträger und andere im öffentlich-rechtlichen Bereich Tätige) ist nicht zu erkennen. Der Strafrahmen ist derselbe. Allerdings ist nicht zu verkennen, dass die vom Arzt gewonnenen Erkenntnisse über den Patienten dessen Intimsphäre und damit dem Kernbereich des Persönlichkeitsrechts zuzuordnen sind, wohingegen die dem Kreditinstitut offenbarten Daten zum Bereich der wirtschaftlichen/geschäftlichen Betätigung des Kunden gehören. Ein derartiger Vergleich fällt jedoch nicht mehr eindeutig aus, wenn es um den Vergleich von Anwalts- und Bankgeheimnis geht. In beiden Fällen sind gewichtige Belange betroffen. Gerade der persönliche Umstand der "Zahlungsunfähigkeit" und dessen Bekanntgabe können im gewerblichen Bereich von existenzieller Auswirkung sein.

f.

Die Weitergabe von Kundendaten an die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht, die Bundesbank und innerhalb eines Verbundes beruht auf spezialgesetzlichen Grundlagen, die nicht verallgemeinerungsfähig sind.

g.

Der Senat ist jedoch der Ansicht, dass die unterschiedliche Behandlung von öffentlich-rechtlichen Sparkassen und Privatbanken in dem hier relevanten Geschäftsbereich nicht zu rechtfertigen ist und insoweit das Willkürverbot des Art. 3 Abs. 1 GG eine Anwendung der § 203 Abs. 2 Nr. 1 StGB im vorliegenden Bereich ausschließt (vgl. Nobbe WM 2005, 1542; Sester/Glos DB 2005, 375, 379). Dabei hat der Senat beachtet, dass sich die Beklagte nicht auf Art. 3 Abs. 1 GG, den allgemeinen Gleichheitsgrundsatz, berufen kann. Vielmehr ist allein auf das Willkürverbot abzustellen. Der Staat und alle seine Träger öffentlicher Gewalt sind Grundrechtsadressaten und können daher grundsätzlich nicht gleichzeitig Grundrechtsträger sein. Das gilt vor allem für juristische Personen des öffentlichen Rechts. Ihr Handeln beruht auf gesetzlichen Kompetenzen, ist also nicht als Wahrnehmung von Freiheitsrechten zu bewerten (BVerfGE 68, 193, 206). Art. 3 GG gilt gemäß Art. 19 Abs. 3 GG deshalb nicht (Leibholz/Rink, 33. Lfg., Mai 1998, Art. 3 Rn. 5; Bonner GG, 67. Lfg., Okt. 1992, Rüfner Art. 3 Rn. 144). Das gilt auch für Sondervermögen und für Sparkassen (BVerfGE 75, 192, 200). Selbst wenn wegen der weitgehenden Angleichung an das private Bankgewerbe für die Beurteilung der Funktion der öffentlich-rechtlichen Sparkassen nicht mehr deren öffentliche Aufgabe (insbesondere Daseinsvorsorge), sondern die privatwirtschaftliche Unternehmenstätigkeit bestimmend wäre, könnte dies nicht zu einem Grundrechtsschutz führen. Denn die als Träger hinter der Sparkasse stehende Gebietskörperschaft ist auch dann nicht ohne weiteres grundrechtsfähig, wenn sie sich auf dem Gebiet des Privatrechts wirtschaftlich betätigt (BVerfGE 61, 82).

Das aus Art. 3 Abs. 1 GG fließende Willkürverbot besagt, dass der Gesetzgeber weder wesentlich Ungleiches willkürlich gleich noch wesentlich Gleiches willkürlich ungleich behandeln darf. Das Willkürverbot ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts verletzt, wenn sich ein vernünftiger, aus der Natur der Sache ergebender oder sonst wie sachlich einleuchtender Grund für die gesetzliche Differenzierung oder Gleichbehandlung nicht finden lässt. Die Unsachlichkeit muss evident sein. Willkür ist im objektiven Sinne zu verstehen als eine Maßnahme, welche im Verhältnis zu der Situation tatsächlich und eindeutig unangemessen ist (Schmidt/Bleibtreu/Klein, GG, 10. A., Kannengießer Art 3 Rn. 16 m.w.N.; Leibholz/Rink, GG, Art 3 Rn. 21 m.w.N.; vgl. zur Grunddefinition BVerfGE 20, 31, 33, Rn. 7 bei juris). Die Differenzierungen müssen vielmehr am Gerechtigkeitsgedanken orientiert sein.

Die Veräußerung von (notleidenden) Darlehensportfolios bei Sparkassen einerseits und bei Privatbanken andererseits stellen aber Sachverhalte dar, die im Wesentlichen gleich sind. Ein sachlicher Grund für eine Differenzierung kann allenfalls darin liegen, dass der Rechtsverkehr per se unterschiedliche Erwartungen an den Geheimnisschutz hat, je nach dem ob ein Darlehen bei einer Sparkasse oder bei einer Privatbank aufgenommen wird. Es kann aber nicht festgestellt werden, dass der Rechtsverkehr höhere Erwartungen an den Geheimnisschutz bei Sparkassen als bei Privatbanken hat.

Die Vorstände der (Privat)Banken stellen hinsichtlich des Vorgangs der Abtretung der Bankforderungen und der Übertragung der Grundschulden eine taugliche Vergleichsgruppe gegenüber den Sparkassenvorständen dar. Diese beiden Gruppen werden hinsichtlich der Möglichkeit der Abtretung ungleich behandelt. Den Banken sind sie gestattet, den Sparkassen nicht. Die festgestellte Ungleichbehandlung hat für die Betroffenen einen Nachteil zur Folge, wirkt sich also negativ auf die tatsächlichen Lebensverhältnisse aus. Bereits ein geringer Nachteil kann ausreichen (BVerfGE 71, 39, 50). Das ist ersichtlich beim Verbot der Abtretung von Darlehensforderungen der Sparkassen der Fall.

Ein Ansatzpunkt für eine hinzunehmende Differenzierung zwischen Bank und Sparkasse ergibt sich im Ergebnis auch nicht aus der Amtsträgereigenschaft der Sparkassenvorstände. Daran besondere Rechtsfolgen zu knüpfen, ist zwar grundsätzlich möglich. Es ist aber nicht ersichtlich, dass die Amtsträgereigenschaft im vorliegenden Zusammenhang ein sachbereichsbezogenes Kriterium darstellt. Darauf kommt es nach der Rechtsprechung aber entscheidend an. Warum gerade Sparkassen mit Amtsträgern im Vorstand Bankforderungen nicht abtreten dürfen, ist nicht ersichtlich. Die Erwartungshaltung der Kunden verlangt eine solche Differenzierung nicht (Nobbe a.a.O.) Sie ist auch nicht in den spezifischen Bedingungen im Verkehr mit Sparkassen angelegt. Die Verleihung der Amtsträgereigenschaft lässt vielleicht erwarten, dass der so Ausgestattete seine Aufgabenerfüllung an öffentlichen Interessen ausrichtet. Dass er Forderungsinhaber bleibt und seine Ansprüche nicht abtritt, ist damit nicht verbunden

Weiterhin sprechen die erheblichen wirtschaftlichen Auswirkungen gegen eine Differenzierung zwischen Banken und Sparkasse in diesem Geschäftsfeld. Die Sparkassen nehmen - gerade nach dem Wegfall der Anstaltslast und Gewährträgerhaftung - in nahezu identischer Weise am Geschäftsverkehr teil. So soll die Beklagte nach § 2 Abs. 1 und 3 ihrer Satzung bzw. § 2 des Sparkassengesetzes S-H die ihr zugewiesenen Aufgaben der Daseinsvorsorge auf der Grundlage der Markt- und Wettbewerbserfordernisse erfüllen und ihren Gewinn nach wirtschaftlichen Grundsätzen erzielen. Ein Zessionsverbot stellt sich in diesem Zusammenhang als ein gravierender ökonomischer Nachteil dar mit der Folge, dass die Sparkassen die ihr gesetzlich zugewiesenen Aufgaben der Daseinsvorsorge "auf der Grundlage der Markt- und Wettbewerbserfordernisse" gerade nicht mehr in gehöriger Weise nachkommen können. Wenn den Sparkassen das Instrument der Abtretung und Ausgliederung großer Kreditportfolios aus der Hand geschlagen wird, kann dies wegen dadurch bedingten der eingeschränkten Refinanzierungsmöglichkeiten sogar u.U. existenzbedrohend sein. Dem steht nach Wegfall von Anstaltslast und Gewährträgerhaftung kein geeignetes Äquivalent gegenüber.

Nicht zuletzt kommt hinzu, dass sich im Lichte des Art. 56 Abs. 1 EGV eine willkürliche Ungleichbehandlung ergibt. Zwar betrifft Art. 56 Abs. 1 EGV nur Beschränkungen des grenzüberschreitenden Kapitalverkehrs, so dass mitgliedstaatsinterne einseitige Vorschriften, die eine Wertübertragung verhindern, von der gemeinschaftsrechtlichen Kapitalverkehrsfreiheit nicht erfasst werden. Eine dadurch bedingte Schlechterstellung des innerstaatlichen Kapitalverkehrs gegenüber dem grenzüberschreitenden Kapitalverkehr muss deshalb innerstaatlich über Art. 3 Abs. 1 GG gelöst werden. Dieses Ungleichgewicht muss durch eine entsprechende korrigierende Auslegung des § 203 StGB aufgefangen werden.

Der Anwendungsbereich des Tatbestandsmerkmals "unbefugt" im Rahmen des § 203 Abs. 2 StGB ist demgemäß teleologisch dahingehend zu reduzieren, dass den Sparkassen Abtretungen von Darlehensforderungen nebst Übertragung von Sicherheiten gestattet sind. Dies ist die gebotene verfassungskonforme Betrachtungsweise, um eine Verletzung des Willkürverbotes zu vermeiden.

Nach alledem erweist sich die Feststellungsklage des Klägers als unbegründet, sodass die Berufung zurückzuweisen war.

Die Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Senat hat die Revision nach § 543 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZPO zugelassen, da die Frage, ob Sparkassenvorstände und Angestellte von Sparkassen bei der Abtretung von Darlehensforderungen gegen § 203 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 und 2 StGB verstoßen und dies die Unwirksamkeit der Abtretung nach § 134 BGB zur Folge hat, von grundsätzlicher Bedeutung ist und zur Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs erfordert.

Ende der Entscheidung