Judicialis Rechtsprechung

Der Senat hält an seiner Rechtsprechung fest, dass die wegen anfänglichen "Hin- und Herzahlens" noch offene Stammeinlageverpflichtung eines GmbH-Gesellschafters nur durch eine - mit hinreichender Tilgungsbestimmung versehene - Zahlung auf die Stammeinlage erfüllt werden kann und nicht schon durch eine Zahlung zur Rückführung des mit der Wiederauszahlung des Stammeinlagebetrages an den Gesellschafter vereinbarten Darlehens (Anschluss an OLG Schleswig SchlHA 2003, 246 ff. = GmbHR 2003, 1058 ff.). Die Revision wird zugelassen.

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Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht Im Namen des Volkes Urteil

5 U 22/04

verkündet am: 27. Januar 2005

In dem Rechtsstreit

hat der 5. Zivilsenat des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig auf die mündliche Verhandlung vom 18. November 2004 für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Einzelrichters der 4. Zivilkammer des Landgerichts Flensburg vom 21. Januar 2004 - 4 O 248/03 - wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Berufung hat die Beklagte zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des zu vollstreckenden Betrages abwenden, sofern nicht der Kläger in gleicher Höhe Sicherheit leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der A - GmbH. Er verlangt von der Beklagten Zahlung der Stammeinlage.

Die Beklagte hat die Insolvenzschuldnerin im Frühjahr 1997 als Vorratsgesellschaft unter der Firma B. 115. Verwaltungsgesellschaft mbH gegründet. Geschäftsführerin der Insolvenzschuldnerin wurde die Ehefrau des Geschäftsführers der Beklagten. Am 29.4.1997 überwies die Beklagte als Stammeinlage 50.000,- DM auf das Konto der Insolvenzschuldnerin. Am 30.4.1997 wurde der Betrag an sie - wie sie behauptet zum Zweck der verzinslichen Fremdanlage - zurücküberwiesen. Durch Vertrag vom 24.6.1997 übertrug die Beklagte ihre Geschäftsanteile an der Insolvenzschuldnerin (Urk.-Nr. 1871/1997 des Notars C.) auf die Herren D. und E. zum Preis von 50.000,- DM und gegen eine Kostenpauschale von insgesamt 6.325,- DM. Vereinbarungsgemäß wies die Beklagte den Notar an, einen von den Erwerbern ausgestellten Verrechnungsscheck in Höhe von 50.000,- DM auf ein Notaranderkonto einzuziehen und den Betrag auf das Konto der Insolvenzschuldnerin zu überweisen. Damit sollte - wie es in dem notariellen Vertrag ausdrücklich heißt - "das Gesellschaftskonto auf einen Betrag von DM 50.000,- im Haben gestellt" werden. Über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin ist am 12.3.2003 das Insolvenzverfahren eröffnet worden. Gleichzeitig wurde der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt.

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die Beklagte habe ihre Stammeinlageverpflichtung noch nicht erfüllt. Die Überweisung vom 29.4.1997 habe die Erfüllung nicht bewirkt, weil sie sich als "Hin- und Herzahlen" darstelle, das die nach § 8 II GmbHG erforderliche freie Verfügungsmöglichkeit der Geschäftsführerin der Insolvenzschuldnerin über die Stammeinlage nicht herbeigeführt habe. Letztlich habe die Beklagte am 29./30.4.1997 nicht einen Barbetrag, sondern eine schuldrechtliche Forderung (§§ 700 I, 607 I BGB aF) zugewendet, so dass mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 5 IV GmbHG gemäß § 19 V GmbHG keine Erfüllung eingetreten sei. Der Überweisung der 50.000,- DM vom 8./14.7.1997 mittels des Notars C. liege ebenfalls eine Sacheinlage, nämlich eine Abtretung des Kaufpreisanspruchs der Beklagten gegen die Herren D. und E., zugrunde, so dass auch insoweit die §§ 19 V, 5 IV GmbHG eingriffen. Zudem habe der neue Gesellschafter D. die DM 50.000,- schon im August 1997 wieder entnommen. Der Kläger hat vor dem Landgericht beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 25.564,59 € nebst 5% Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 4. April 1997 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hat behauptet, sie habe die Rücküberweisung vom 30.4.1997 zum Zweck der Fremdverwaltung entgegengenommen. Im Übrigen sei die Überweisung durch den Notar C. als Bareinzahlung einzuordnen. Unabhängig davon müsse der Kläger sich vorrangig an die Erwerber des Geschäftsanteils an der Insolvenzschuldnerin halten.

Das LG hat der Klage nach den §§ 5, 19, 16 III GmbHG in der Hauptsache stattgegeben, den geltend gemachten Zinsanspruch allerdings erst ab dem 18. September 2003 zuerkannt. Für die Überweisung vom 29./30.4.1997 verneint es ein Verkehrsgeschäft. Zwar habe die Insolvenzschuldnerin das eingegangene Geld anlegen dürfen, aber nicht gerade bei der Beklagten als ihrem damaligen Gesellschafter. Ob die Beklagte als Fremdverwalter des Geldes fungiert habe, sei unerheblich. Außerdem habe sie trotz des Bestreitens des Klägers nicht dargelegt, wie sie das Geld angelegt habe. Insbesondere vermisse man die Auskehrung der erwirtschafteten Zinsen an die Insolvenzschuldnerin. Die Überweisung mittels des Notars C. vom 8./14.7.1997 sei keine Zahlung auf die Stammeinlageverpflichtung, sondern auf die (vermeintliche) Rückzahlungsverpflichtung aus dem Vertrag über die Fremdverwaltung der 50.000,- DM gewesen. Zwar sei dieser Vertrag wegen Umgehung nach § 134 BGB nichtig. Aber das bedeute nur, dass sich die Rückzahlungsverpflichtung aus § 812 I 1, 1. Alt. BGB statt aus § 607 I BGB aF ergeben habe. Dem lasse sich nicht entgegenhalten, die Unterscheidung der Zahlung auf die Rückzahlungsverpflichtung aus § 812 I 1, 1. Alt. BGB von derjenigen auf die Stammeinlage laufe darauf hinaus, dass die Beklagte statt DM 50.000,-- DM 100.000,- zahlen müsse. Denn der doppelten Verpflichtung zur Zahlung von DM 50.000,- stehe ein Anspruch der Beklagten aus § 812 I 2, 2. Alt. gegenüber, weil der mit der ersten Zahlung verfolgte Zweck - Erfüllung der Stammeinlageverpflichtung - nicht erreicht worden sei. Dass die Beklagte konkret 100.000,- DM statt 50.000,- DM aufbringen müsse, beruhe auf dem Verbot der Erfüllung der Stammeinlageverpflichtung durch Aufrechnung nach § 19 II 2 GmbHG (und darauf, dass sie wegen der Insolvenz der Insolvenzschuldnerin auf ihren Anspruch aus § 812 I 2, 2. BGB keine nennenswerte Zahlung erwarten könne).

Gegen dieses Urteil hat die Beklagte form- und fristgerecht Berufung eingelegt.

Ihre Berufungsbegründung vertieft noch einmal ihre Darstellung, die Rücküberweisung der 50.000,- DM vom 30.4.1997 habe die wirtschaftliche Verfügungsmöglichkeit der Insolvenzschuldnerin nicht berührt, weil sie das Geld nur treuhänderisch für die Insolvenzschuldnerin verwaltet habe. In das Zeugnis der früheren Geschäftsführerin der Insolvenzschuldnerin, der Ehefrau des Geschäftsführers der Beklagten, wird gestellt, man habe das Geld einvernehmlich auf einem Anderkonto der Beklagten "geparkt", um Kontoführungsgebühren zulasten der seinerzeit noch als Vorratsgesellschaft fungierenden Insolvenzschuldnerin zu vermeiden. Die Beklagte soll gar ihre Ansprüche aus dem Kontovertrag an die Insolvenzschuldnerin abgetreten haben. Hilfsweise beruft die Beklagte sich darauf, die Stammeinlageverpflichtung durch die von ihr veranlasste Überweisung des Notars C. vom 8./14.7. 1997 erfüllt zu haben. Es habe zwischen den Beteiligten Einigkeit bestanden, dass es sich bei dem überwiesenen Betrag um den Stammkapitalbetrag habe handeln sollen. Die Beklagte hat dazu ein Schreiben des Notars C. vorgelegt (Bl. 184), das das Einvernehmen der Beteiligten darüber bestätigt, dass die Auszahlungsanweisung an den Notar der "Sicherstellung der Einzahlung des Stammkapitals auf dem neuen Gesellschaftskonto (d.h. dem neuen Konto der von der Vorratsgesellschaft zur werbenden Gesellschaft mutierten Insolvenzschuldnerin) dienen sollte". Als Zeuge ist neben dem Notar der Miterwerber E. benannt (Bl. 158). Im Übrigen verweist die Beklagte darauf, der gesetzesgemäße Zustand - die freie Verfügbarkeit des Stammkapitals für die Geschäftsführung der Insolvenzschuldnerin - sei infolge der Zahlung der 50.000,- DM am 8./14.7.1997 auf jeden Fall eingetreten. Sollte sie - die Beklagte - gleichwohl noch zur (erneuten) Zahlung der Stammeinlage verpflichtet sein, so müsse sie zumindest einen Rückzahlungsanspruch in gleicher Höhe haben, mit dem sie aufrechne. Ferner erhebe sie die Einrede der Verjährung (Bl. 160). Schließlich habe sich der Kläger in erster Linie an die Erben des Miterwerbers D. zu halten, der - nach der Behauptung des Klägers - die 50.000,- DM unbefugt dem Vermögen der Insolvenzschuldnerin für private Zwecke entnommen habe. Allenfalls sei sie, die Beklagte, zur Leistung Zug um Zug gegen Abtretung der Ansprüche des Klägers gegen die Erben D. verpflichtet. Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten kostenpflichtig zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt das Urteil des LG. Hinsichtlich des "Hin- und Herzahlens" vom 29./30.4.1997 bestreitet er das Vorbringen zur Treuhandvereinbarung zwischen der Insolvenzschuldnerin und der Beklagten, das er außerdem als verspätet rügt und für nicht glaubhaft hält. Im Übrigen ist er der Ansicht, es sei unerheblich. In gleicher Weise nimmt er zu der Frage Stellung, ob die Überweisung vom 8./14.7.1997 die Voraussetzungen einer wirksamen Leistung auf die Stammeinlage erfüllt. Er verweist auf die Widersprüchlichkeit, die darin liegt, dass die Beklagte einerseits im Geschäftsanteilsübertragungsvertrag erklärt, der Geschäftsanteil sei zu 100% in bar eingezahlt worden, und andererseits behauptet, nach dem Willen der Beteiligten habe die Überweisung die Stammeinlageverpflichtung tilgen sollen. Einen Bereicherungsanspruch der Beklagten sieht er nicht, im Übrigen verweist er auf das ggf. bestehende Aufrechnungsverbot. Für eine Verjährung sieht er keinen einlassungsfähigen Anknüpfungspunkt, eben so wenig für das geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht.

Die Beklagte hat dem Anteilserwerber E. sowie den Erben des Anteilserwerbers D. den Streit verkündet. Der Senat hat Beweis erhoben über die Frage, ob die Beteiligten darüber einig gewesen sind, dass die Überweisung vom 8./14.7.1997 der Tilgung der Stammeinlageverbindlichkeit hat dienen sollen. Auf das Protokoll über die Beweisaufnahme wird Bezug genommen, ebenso hinsichtlich des übrigen Vorbringens der Parteien auf die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg. Dem Kläger steht der geltend gemachte Anspruch gem. § 19 I GmbHG zu, weil die Beklagte ihre Verpflichtung zur Leistung der Stammeinlage an die Insolvenzschuldnerin noch nicht erfüllt hat.

1. Eindeutig ist die Stammeinlageverpflichtung der Beklagten nicht schon durch die Überweisung vom 29.4.1997 erfüllt worden. Das ist durch das vertiefte Vorbringen in der Berufungsbegründung eher noch klarer geworden, als es schon im landgerichtlichen Verfahren war. Die Beklagte behauptet gar nicht einmal, dass die Rücküberweisung vom 30.4.1997 auf einem von der Überweisung vom 29.4.1997 zu trennenden wirtschaftlichen Vorgang beruht, sondern trägt vor, dass das Ziel des Gesamtvorgangs gewesen ist, der Insolvenzschuldnerin eine Rechtsposition zu verschaffen, die sie zur Inhaberin von Ansprüchen gegen die H. Sparkasse aus abgeleitetem Recht der Beklagten, verbunden mit der Pflicht der Beklagten machen sollte, die bei ihr verbliebenen Vertragsrechte gegenüber der H. Sparkasse als Treuhänderin der Insolvenzschuldnerin auszuüben. Diese Rechtsposition ist im Sinne des § 5 IV GmbHG eine Sacheinlage. Denn sie bedarf der Überprüfung darauf, ob sie rechtlich und wirtschaftlich der Verfügungsmöglichkeit über 50.000,- DM Bar- oder Buchgeld gleichgesetzt werden kann. Das Hin- und Herzahlen "verschleiert" den Sacheinlagecharakter des Vorgangs. Es ist deshalb für die rechtliche Beurteilung außer Acht zu lassen (Bayer GmbHR 2004, 445, 452; in der Sache auch BGH NJW 2001, 3781; aA Bormann/ Halaczinsky GmbHR 2000, 1022, 1024 f.). Der Vorgang ist so anzusehen, als ob die Beklagte lediglich mit der Insolvenzschuldnerin vereinbart hätte, ein Konto mit 50.000,- DM Haben bei der H. Sparkasse einzurichten, ihre Ansprüche daraus an die Insolvenzschuldnerin abzutreten und die übrigen Vertragsrechte gegen die H. Sparkasse treuhänderisch für die Insolvenzschuldnerin auszuüben. Da diese Vereinbarung entgegen § 5 IV GmbHG nicht in den "Gesellschaftsvertrag" (einseitige Erklärung, vgl. Baumbach/Hueck-Hueck/Fastrich, GmbHG, 17. Aufl. 2000, § 2 RdNr. 7) aufgenommen worden ist, ist sie analog § 27 III 1 AktG unwirksam (BGH NJW 2003, 3127, 3129 f.). Folge ist der Fortbestand der Einlageverpflichtung als Bareinlagepflicht (Baumbach/Hueck-Hueck/Fastrich aaO § 19 RdNr. 30 c mit § 5 RdNr. 50).

An diesem Gedankengang ändert es nichts, dass die Insolvenzschuldnerin zunächst noch eine inaktive Vorratsgesellschaft gewesen ist. Wenn der BGH in seiner neueren Rechtsprechung für die wirtschaftliche Neugründung durch Mutation der Vorratsgesellschaft in eine werbende Gesellschaft die modifizierte Anwendung der für die rechtliche Neugründung geltenden Kapitalsicherungen verlangt (BGH NZG 2003, 170, 171 f.), bedeutet das nicht, dass vor der Mutation die Kapitalaufbringungsvorschriften nicht beachtet werden müssten. Wie der Senat bereits in SchlHA 2003, 246, 247 = GmbHR 2003, 1058, 1060 dargelegt hat, unterliegt die Vorratsgesellschaft bei ihrer Gründung den gleichen - und zwingenden - Kapitalaufbringungsvorschriften wie jede andere GmbH. Das entspricht seit jeher der unbestrittenen höchstrichterlichen Rechtsprechung (BGH NJW 1992, 1824, 1825 f.). Es gibt keinerlei Hinweis darauf, dass die neue Rechtsprechung zur wirtschaftlichen Neugründung daran hat etwas ändern wollen.

2. Die Beklagte hat ihre Stammeinlageverpflichtung auch nicht durch die von ihr veranlasste Überweisung vom 8./14.7.1997 auf das Konto der Insolvenzschuldnerin erfüllt. Zwar ist nicht zweifelhaft, dass die von der Beklagten veranlasste Weiterüberweisung des per Scheck eingezogenen Kaufpreises für die Geschäftsanteilsübertragung durch den Notar C. an die Insolvenzschuldnerin der Überweisung eines entsprechenden Betrags unmittelbar durch die Beklagte gleichsteht. Die Vorstellung des Klägers, die Beklagte habe ihren Kaufpreisanspruch gegen die Erwerber der Geschäftsanteile an die Insolvenzschuldnerin abgetreten, findet im Text des Vertrags keine Anhaltspunkte. Insbesondere verträgt sie sich nicht damit, dass der Notar den als Kaufpreiszahlung vorgesehenen Scheck treuhänderisch für die Beklagte (statt - wie es bei Abtretung des Kaufpreisanspruchs an die Insolvenzschuldnerin folgerichtig wäre - für diese) hat verwahren sollen. Doch hat das Landgericht zu Recht angenommen, dass die Erfüllung der Stammeinlageverpflichtung am Fehlen einer darauf gerichteten Tilgungsbestimmung der Beklagten gescheitert ist.

a) Das Landgericht hat dabei einen Gedankengang zugrunde gelegt, den der Senat zuerst in GmbHR 2000, 1046 entwickelt und seither mehrfach bestätigt hat (SchlHA 2003, 246 = GmbHR 2003, 1058). Soweit eine Vorrats-GmbH den bei ihr eingegangenen Stammeinlagebetrag abredegemäß an den Gesellschafter als Darlehen zurückgereicht hat (mit der Folge, dass eine verdeckte Sacheinlage i.S. von oben 1. vorliegt), berührt die Rückzahlung auf dieses (nach § 27 III 1 AktG analog unwirksame) Darlehen die Stammeinlageverpflichtung deshalb nicht, weil die Tilgungsbestimmung die Zahlung auf die (unwirksame) Darlehensforderung bezieht, mithin statt der Erfüllung der Stammeinlageverpflichtung einen Kondiktionsanspruch des Gesellschafters gegen die GmbH begründet (GmbHR 2000, 1047, 1048). Das Landgericht hat parallel dazu angenommen, im vorliegenden Fall habe die Beklagte die Überweisung vom 8./14.7.1997 statt auf die Stammeinlageverpflichtung auf die vermeintliche Pflicht zur Rückzahlung des ihr treuhänderisch zur Geldanlage überlassenen Betrags bezogen.

Diese Rechtsprechung des Senats hat Widerspruch erfahren. Sie soll mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung, namentlich mit den Entscheidungen BGH NJW 2001, 3781 und 2003, 825 unvereinbar sein (Bayer GmbHR 2004, 445, 452; Emde GmbHR 2003, 1034, 1036; auch OLG Hamburg ZIP 2004, 2431, 2433). In der Sache wird dem Senat entgegengehalten, er betreibe Begriffsjurisprudenz, weil er von der aus der Sicht der beteiligten Nichtjuristen zufälligen Bezeichnung der Rückzahlung als Zahlung auf das Darlehen oder auf die Stammeinlage abhängig mache, ob der Gesellschafter von seiner Einlagepflicht befreit werde oder "doppelt" zahlen müsse. Sein Ergebnis sei absurd, weil danach derjenige, der sich den Einlagebetrag abredegemäß zurückhole, ohne den Betrag später doch noch zu zahlen, besser dastehe als derjenige, der ehrlicherweise zurückzahle (Emde GmbHR 2003, 1034, 1037 f.). Schließlich wird dem Senat unzulängliche Dogmatik bescheinigt. Nach der herrschenden Theorie der realen Leistungsbewirkung tilge eine Leistung die einzige ihr entsprechende Schuld unabhängig davon, ob sie von einer diesbezüglichen Tilgungsbestimmung begleitet sei. Der Gesellschafter wolle jedenfalls nicht ins Nichts zahlen (Emde GmbHR 2000, 1193, 1194; ders. GmbHR 2003, 1034, 1039; ihm insgesamt zustimmend Bayer GmbHR 2004, 445, 452; Schaub NJW 2003, 2125, 2127 mit FN 27).

Der Senat hält nach Überprüfung an seiner Rechtsprechung fest.

Zur Entscheidung BGH NJW 2001, 3781 gibt es schon gar keinen Gegensatz. Nach dem dortigen Sachverhalt war der als Stammeinlage geleistete Geldbetrag nach wenigen Tagen an den Gesellschafter zurückgeflossen, ohne dass abredegemäß an seine Stelle eine als Sacheinlage zu qualifizierende Rechtsposition der GmbH gegenüber dem Gesellschafter hatte treten sollen. Deshalb fehlte es schon an einer (vermeintlichen) inhaltlich gleichen Verpflichtung neben der Stammeinlageverpflichtung, auf die die Zahlung alternativ hätte bezogen sein können, als der Gesellschafter später einen Betrag in Höhe der Stammeinlage an die GmbH überwies. Nach dem maßgeblichen Empfängerhorizont der GmbH war - darauf hebt der BGH entscheidend ab - die Überweisung gar nicht anders denn als nachträgliche Erfüllung der Stammeinlageverpflichtung zu verstehen. Auch der Fall BGH NJW 2003, 825 gleicht den vom Senat entschiedenen Fällen und dem vorliegenden Fall keineswegs wie ein "eineiiger Zwilling" (so aber Emde GmbHR 2003, 1034, 1036). Der Stammeinlagebetrag war dort nicht zwischen der GmbH und den Gesellschaftern "hin und hergezahlt", sondern nach der "Hinzahlung" als Darlehen an eine von den Gesellschaftern beherrschte OHG weitergereicht worden. Der BGH hat den Fall folgerichtig nicht so behandelt, "als wären überhaupt keine Zahlungen hin- und hergegangen" (Bayer GmbHR 2004, 445, 452), sondern angenommen, die GmbH habe ungeachtet des Fortbestands ihres Anspruchs auf die Stammeinlage nach den Grundsätzen über die verdeckte Sacheinlage einen Anspruch auf Rückzahlung des weitergereichten Betrags gegen die OHG, der sich wenn nicht aus § 607 I BGB aF, so doch jedenfalls aus § 812 I 1, 1. Var. BGB ergebe. Allerdings hat der BGH im Folgenden entschieden, die OHG habe durch die Tilgung der Schuld aus § 607 I BGB aF bzw. § 812 I 1, 1. Var. BGB zugleich die Stammeinlageverpflichtung der Gesellschafter der GmbH erfüllt, weil beide Verpflichtungen auf dasselbe Leistungsinteresse gerichtet seien (NJW 2003, 825, 826). Es ist den Kritikern der Senatsrechtsprechung zuzugeben, dass sich danach ein Erst-recht-Schluss gegen die Argumentation des Senats aufdrängt: Wenn schon die Zahlung eines (wenn auch mit den Gesellschaftern wirtschaftlich identischen) Dritten auf seine (vermeintliche) Darlehensschuld die Stammeinlageverpflichtung der Gesellschafter tilgt, dann muss das für die Zahlung der Gesellschafter auf ihre (vermeintliche) Darlehensschuld nach Zurückreichung des als Stammeinlage gezahlten Betrags als Darlehen an die Gesellschafter selbst erst recht gelten. Die Behauptung eines identischen Leistungsinteresses der GmbH hinsichtlich ihres Anspruchs auf die Stammeinlage gegen die Gesellschafter und ihres Anspruchs auf Rückgewähr der Darlehensvaluta gegen den (mit den Gesellschaftern wirtschaftlich identischen) Dritten - was wohl heißen soll, dass die Gesellschafter und der Dritte Gesamtschuldner sind - hält indessen schwerlich kritischer Überprüfung stand. Sie ist insbesondere nicht damit in Einklang zu bringen, dass das erfolglose "Hinzahlen" des Stammeinlagebetrags einen bereicherungsrechtlichen Rückgewähranspruch der Gesellschafter begründet hat. Denn sie läuft darauf hinaus, dass die GmbH infolge der Rückzahlung des Darlehens durch den Dritten ihren Anspruch auf die Stammeinlage verliert, ohne von der Pflicht zur Rückzahlung des eingezahlten Betrags frei zu werden. Zwar nimmt der BGH an anderer Stelle (NJW 1998, 1951, 1953) - bereicherungsrechtlich sehr anfechtbar (vgl. Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2, 13. Aufl. 1994, S. 150 ff.; Reuter/Martinek, Ungerechtfertigte Bereicherung, 1983, S. 146 ff.) - an, der Rückzahlungsanspruch sei ein Anspruch wegen Nichteintritt des bezweckten Erfolgs gem. § 812 I 2, 2. Var. BGB. Aber selbst wenn man dem folgt, so ist doch der bezweckte Erfolg nicht das Erlöschen der Stammeinlageverpflichtung zum Zeitpunkt der womöglich weit später erfolgenden Rückzahlung durch den Dritten, an den der erhaltene Betrag als Darlehen weitergereicht worden ist, sondern das (ausgebliebene) Erlöschen der Stammeinlageverpflichtung unmittelbar mit Eingang des Betrags bei der GmbH. Man kann also nicht etwa argumentieren, der bezweckte Erfolg sei eingetreten (und deshalb der Anspruch aus § 812 I 2, 2. Var. BGB gar nicht entstanden), weil er auf dem Umweg über die Rückzahlung des Darlehens doch noch eingetreten sei. Auch § 818 III BGB hilft der GmbH nicht. Der etwaige entreichernde Verlust des Anspruchs auf die Stammeinlage infolge der Rückzahlung des Darlehens durch den Dritten ist weder durch den rechtsgrundlosen Erwerb des Stammkapitalbetrags seitens der GmbH adäquat-kausal verursacht (BGHZ 1, 75, 81) noch Folge von Dispositionen der GmbH im Vertrauen auf das Bestehen des Rechtsgrunds (Larenz/Canaris aaO S. 296 mit Nachweisen).

Soweit - anders als im Fall BGH NJW 2003, 825, aber wie in den vom Senat entschiedenen Fällen - ein Hin- und Herzahlen zwischen GmbH und Gesellschaftern stattgefunden hat, existiert danach zwar nur der fortbestehende Anspruch der GmbH auf Leistung der Einlage gegen die Gesellschafter; der Anspruch aus (Vereinbarungs-)Darlehen oder (Vereinbarungs-)Treuhand ist analog § 27 III 1 AktG lediglich ein vermeintlicher Anspruch. Aber das bedeutet auch nach der herrschenden Theorie der realen Leistungsbewirkung (BGH NJW 1991, 1294, 1295) nicht, dass der Gesellschafter die Stammeinlagepflicht erfüllt, wenn er die Leistung nach dem Empfängerhorizont der GmbH auf die vermeintliche Darlehens- oder Herausgabeschuld bezieht. Obwohl die Tilgungsbestimmung nach der Theorie der realen Leistungsbewirkung fehlen darf, ist sie doch maßgebend, wenn der Schuldner sie gleichwohl trifft (MünchKomm-Wenzel, BGB, 4. Aufl. 2003, § 362 RdNr. 12 f.). Die Existenz der Schuld ist nicht erforderlich. Gewiss will der Schuldner nicht in ein "Nichts" leisten. Aber in der Vorstellung von Zuwendendem und Zuwendungsempfänger, auf die es ankommt, ist die vermeintliche Schuld kein Nichts. Ebensowenig ist die Rückzahlung auf die vermeintliche Darlehens- bzw. Herausgabeschuld deshalb auf die Tilgung der Stammeinlage bezogen, weil dadurch für die Geschäftsführung der GmbH die Verfügbarkeit des Stammkapitalbetrags (wieder-)hergestellt werden soll. Bezugspunkt der Tilgungsbestimmung ist nicht das wirtschaftliche Ziel, sondern ein bestimmter Rechtsgrund. Es ist aber nicht nur aus der Sicht des juristischen Experten, sondern auch aus der Sicht des Laien ein Unterschied, ob die freie Verfügbarkeit des Stammkapitalbetrags durch die Erfüllung schuldrechtlicher Forderungen wiederhergestellt oder durch die (wiederholte) Zahlung der Stammeinlage erstmalig hergestellt werden soll (aA Emde GmbHR 2003, 1034, 1038). Der Vorwurf des Formalismus (Begriffsjurisprudenz, Emde aaO) richtet sich in der Sache nicht gegen die Rechtsprechung des Senats, sondern gegen das Gesetz. Denn der Standpunkt "Ende gut, alles gut" ist nicht der Standpunkt des Gesetzes. Das Gesetz schreibt nicht nur vor, dass, sondern auch, wie und wann das Stammkapital einzuzahlen ist. Wenn der Gesellschafter, anstatt das vermeintliche Darlehen zurückzuzahlen, auf seine Stammeinlagepflicht zahlt, dann indiziert dies das Bewusstsein der Nichterfüllung der Einlagepflicht durch das Hin- und Herzahlen, und zwar - mit der Folge der Strafbarkeit nach § 82 I Nr. 1 GmbHG - (schon) zum Zeitpunkt der Anmeldung der GmbH beim Registergericht. Wer die Zahlung auf die vermeintliche Darlehensschuld der Zahlung auf die Einlagepflicht gleichstellt, erspart dem Gesellschafter diese Erhöhung des Bestrafungsrisikos und schwächt damit den strafrechtlichen Schutz der ordnungsgemäßen Kapitalaufbringung. Das gilt um so mehr, als das Mittel, das die zivilrechtliche Effizienz des Verbots der versteckten Sacheinlage sichert, nämlich die Vermutung einer dementsprechenden Umgehungsabrede im Fall eines zeitlichen Zusammenhangs zwischen der Zahlung des Stammeinlagebetrags und der Gewährung des Darlehens o.ä. an den Gesellschafter (BGH NJW 1996, 1286, 1288), als Mittel zur Sicherung der Effizienz der Strafdrohung ausscheidet (Baumbach/Hueck-Schulze-Osterloh, § 82 RdNr. 38 aE). Es entspricht dem (objektiven) Plan des Gesetzes, wenn das geringere strafrechtliche Risiko der Zahlung auf das vermeintliche Darlehen o.ä. durch ein erhöhtes zivilrechtliches Risiko ausbalanciert wird (vgl. auch Bormann/Halaczinsky GmbHR 2000, 1022, 1028). Dieses erhöhte zivilrechtliche Risiko besteht im Übrigen nicht darin, dass die Zahlungspflicht des Gesellschafters sich verdoppelt (so Emde GmbHR 2003, 1034, 1038). Der Gesellschafter ist in jedem Fall nur einmal verpflichtet, denn die Zahlung auf das vermeintliche (Vereinbarungs-) Darlehen kann er grundsätzlich nach § 812 I 1, 1. Var. BGB zurückfordern. Dass derjenige, der falsch (und damit rechtsgrundlos) gezahlt hat, schlechter dasteht als derjenige, der gar nicht gezahlt hat, ist in der Situation der Insolvenz des Empfängers nicht absurd, sondern normal (aA Emde aaO). Es ist dies schlicht Folge des Insolvenzrisikos, das alle einfachen Insolvenzgläubiger trifft.

b) Im vorliegenden Fall hat die Beklagte mittels des Notars C. am 8./14.7. 1997 auf ihre vermeintliche Herausgabeschuld aus (Vereinbarungs-) Treuhand geleistet, nicht auf die Stammeinlagepflicht. Selbst in dem Vertragswerk, das die Anweisung an den Notar zu der Überweisung des eingezogenen Scheckbetrags auf das Konto der Insolvenzschuldnerin enthält, heißt es ausdrücklich, das Stammkapital sei bereits zu 100% in bar eingezahlt. Die Behauptung der Beklagten, die Beteiligten seien sich gleichwohl darüber einig gewesen, dass die Überweisung vom 8./14.7. 1997 als Erfüllung der Stammeinlagepflicht zu verstehen sei, hat sich in der Beweisaufnahme nicht bestätigt. Der Zeuge C. hat ausgesagt, ihm sei eine solche - dem Text der notariellen Urkunde widersprechende - Abrede nicht bekannt. Für ihn sei die Überweisung in der Sache nur ein Umbuchungsvorgang gewesen, der notwendig geworden sei, weil die GmbH unter den neuen Gesellschaftern das alte Konto in H. nicht übernommen, sondern in Fl. ein neues Konto eröffnet habe. Dabei sei er von der Angabe der Beklagten ausgegangen, dass das Stammkapital bereits eingezahlt sei. Zwar hat der Zeuge auch bekundet, sein Interesse als Notar sei gewesen sicherzustellen, dass das Kapital im Zeitpunkt der Sitzverlegung und der Eintragung der mit dem Übergang auf die Geschäftsanteilserwerber verbundenen Satzungsänderungen der GmbH zur Verfügung stand. Aber das versteht sich vor dem Hintergrund, dass die Geschäftsanteilserwerber eben dafür 50.000,- DM bezahlen sollten, von selbst. Über den Rechtsgrund, dessentwegen die GmbH die 50.000,- DM von der Beklagten erhielt, lässt sich dem nichts entnehmen. Insbesondere folgt daraus nicht, dass entgegen dem Text der notariellen Urkunde noch die Erfüllung der Stammeinlageverpflichtung beabsichtigt war. Der Zeuge E. hat zwar bekundet, er und (nach Überzeugungsarbeit seinerseits) auch der Miterwerber D. hätten die Zahlung des Notars auf das Geschäftskonto der GmbH als Zahlung der Stammeinlage verstanden. Auf die Frage, wie sich das mit der Angabe im Text der Urkunde vertrage, nach der die Stammeinlage bereits eingezahlt gewesen sei, hat der Zeuge jedoch nur noch mit Unverständnis reagiert. Seine Antworten sind allenfalls noch insoweit erheblich, als er sich nicht daran hat erinnern können, dass über den finanziellen Zustand der GmbH im Zeitpunkt des Verkaufs der Geschäftsanteile, insbesondere über die Ersetzung der Bareinlage durch die Verschaffung einer Treugeberposition hinsichtlich der von der Beklagten verwalteten Anlage bei der H. Sparkasse gesprochen worden ist. Daraus kann man zwar ableiten, dass der Zeuge E. und der Miterwerber D. als neue Gesellschafter und Geschäftsführer der GmbH die Überweisung vom 8./14.7.1997 trotz des Hinweises auf die bereits erfolgte Zahlung der Stammeinlage nicht als Zahlung auf die vermeintliche Herausgabepflicht der Beklagten als Treuhänderin haben identifizieren können. Aber auch das verhilft der Berufung der Beklagten nicht zum Erfolg. Denn der Empfängerhorizont der GmbH ist nicht nur durch die Kenntnis und das Kennenmüssen der aktuellen Geschäftsführer, sondern auch durch die Kenntnis und das Kennenmüssen früherer Geschäftsführer bestimmt (BGH NJW 1990, 975, 976). Der früheren Geschäftsführerin F., die die Treuhandvereinbarung mit der Beklagten getroffen hat, war diese und damit auch die vermeintliche Herausgabeverpflichtung der Beklagten aber sehr wohl bekannt. Wenn man, wie es dem Vortrag der Beklagten entspricht, davon ausgeht, wie die Beklagte so habe auch die Geschäftsführerin F. die Vorgänge vom 29.4./30.4.1997 für rechtlich einwandfrei gehalten, dann konnte die GmbH die Überweisung vom 8./14.7.1997 nur als Zahlung auf die (vermeintliche) Herausgabeschuld der Beklagten als Treuhänderin verstehen. Ein Verständnis als Zahlung auf die Stammeinlageverpflichtung war ausgeschlossen.

3. Die hilfsweise Aufrechnung der Beklagten mit ihrem Anspruch aus § 812 I 1, 1. Var. BGB wegen der rechtsgrundlosen Zahlung auf die vermeintliche Herausgabeschuld scheitert an § 19 II 2 GmbHG. Das Aufrechnungsverbot nach § 19 II 2 GmbH gilt auch im Insolvenzverfahren der GmbH. Eine Ausnahme kann nur dann gemacht werden, wenn der Insolvenzzweck erreicht ist, weil sämtliche Gläubiger befriedigt sind und mit dem Entstehen neuer Verbindlichkeiten nicht mehr zu rechnen ist (Senat GmbHR 2000, 1046, 1048 mit Nachweisen).

Die hilfsweise erhobene Einrede des Zurückbehaltungsrechts (Verpflichtung zur Leistung nur Zug um Zug gegen Abtretung der Ansprüche gegen die Erben D.) greift nicht durch, weil die Beklagte und die nach § 16 III GmbHG haftenden Erwerber echte Gesamtschuldner sind, bei denen sich ein etwaiger Innenausgleich aus § 426 BGB ergibt. Schließlich geht die hilfsweise erhobene Einrede der Verjährung fehl. Nach Art. 229 § 6 EGBGB konnte die Verjährung frühestens am 1.1.2005 eintreten.

4. Der Zinsanspruch ergibt sich aus § 20 GmbHG. Die Nebenentscheidungen erfolgen aus den §§ 97, 708 Nr. 80, 711, 713 ZPO. Die Revision ist zuzulassen, weil die Einheitlichkeit der Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 II Nr. 2 ZPO).

Ende der Entscheidung