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Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberlandesgericht Schleswig
Urteil verkündet am 10.04.2003
Aktenzeichen: 5 U 62/02
Rechtsgebiete: BGB, GmbHG, InsO


Vorschriften:

BGB § 387
BGB § 393
BGB § 626
BGB §§ 823 ff.
GmbHG § 32 a
GmbHG § 32 b
GmbHG § 64 II
InsO § 53
InsO § 61
InsO § 95
InsO § 133 I
InsO § 143 I
1. Die Haftung eines GmbH-Geschäftsführers auf Rückerstattung von in der Krise vorgenommenen Auszahlungen gemäß § 64 Abs. 2 GmbHG und Ansprüche aus Insolvenzanfechtung (§§ 129 ff. InsO) können miteinander konkurrieren.

2. Richten sich beide Ansprüche gegen den GmbH-Geschäftsführer, ist diesem auch gegenüber den Ansprüchen aus Insolvenzanfechtung zugleich mit der Verurteilung zur Rückerstattung der der Masse entzogenen Werte die Verfolgung derjenigen Ansprüche vorzubehalten, die nach Rang und Höhe den durch seine Handlung begünstigten Insolvenzgläubigern im Insolvenzverfahren zugestanden hätten (im Anschluss an BGHZ 146, 264 ff. = ZIP 2001, 235 ff.).

3. Zur Aufrechnung mit einem Abfindungsanspruch im Insolvenzverfahren. vom 10. April 2003


Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht

Im Namen des Volkes

Urteil

5 U 62/02

Verkündet am: 10. April 2003

In dem Rechtsstreit

hat der 5. Zivilsenat des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 13. März 2003 durch die Richter am Oberlandesgericht Fechner, Dr. Probst und Greve für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die wechselseitigen Berufungen des Klägers und des Beklagten gegen das am 26. Februar 2002 verkündete Urteil der Kammer für Handelssachen III des Landgerichts Lübeck - 13 O 121/01 - wird dieses wie folgt abgeändert.

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 218.176,51 € (426.716, 16 DM) nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 18. Juli 2001 zu zahlen. Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

Dem Beklagten bleibt vorbehalten, nach Zahlung des ausgeurteilten Betrages seine Gegenansprüche, die sich nach Rang und Höhe mit dem Betrag decken, den die begünstigten Gesellschaftsgläubigern im Insolvenzverfahren erhalten hätten, gegen den Insolvenzverwalter bis zur Höhe von 51.271,39 € (100.278,12 DM) zu verfolgen.

Die weitergehenden Berufungen werden zurückgewiesen.

Von den Kosten des ersten Rechtszuges haben der Beklagte 95 % und der Kläger 5 % zu tragen. Die Kosten des zweiten Rechtszuges fallen dem Kläger zu 3 % und dem Beklagten zu 97 % zur Last.

Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Jedoch kann der Beklagte die Vollstreckung des Klägers gegen Sicherheitsleistungen in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht zuvor der Kläger Sicherheit in gleicher Höhe geleistet hat. Ebenso kann der Kläger die Vollstreckung des Beklagten wegen seiner Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht zuvor der Beklagte Sicherheit in gleicher Höhe geleistet hat.

Die Revision des Klägers wird zugelassen.

Tatbestand:

Der klagende Insolvenzverwalter über das Vermögen der A.Verlags GmbH, deren alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der Beklagte war, begehrt Rückzahlung eines Betrages in Höhe von 447.549, 49 DM, da in Höhe dieses Betrages der Beklagte in unzulässiger Weise Forderungen der Insolvenzschuldnerin auf ein im Namen des von ihm betriebenen J.Verlages eingerichtetes Konto eingezogen habe. Der Beklagte rechnet hilfsweise mit Gehaltsansprüchen auf, da er eine ihm gegenüber nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 21. Juni 2001 ausgesprochene fristlose Kündigung vom 12. Juli 2001 für unberechtigt hält.

Zu dem im wesentlichen unstreitigen Forderungseinzug war es gekommen, nachdem vor Insolvenzeröffnung die Hauptgläubigerin der A. Verlags GmbH einen Pfändungs-und Überweisungsbeschluss betreffend der Geschäftskonten bewirkt hatte. Aus den eingezogenen Beträgen befriedigte der Beklagte zum Teil kleinere Gesellschaftsgläubiger, zum Teil aber auch eigene Forderungen gegen die spätere Insolvenzschuldnerin. Hierbei wies das fragliche Konto nach Insolvenzeröffnung eine Unterdeckung in Höhe von 246.710,15 DM auf.

Das Landgericht hat der Klage bis auf einen Teilbetrag von 9.126,56 E (17.850 DM), in dessen Höhe es die Aufrechnung des Beklagten mit ihm bis zur als wirksam erachteten Kündigung zustehenden Gehaltsansprüchen für wirksam gehalten, aus § 64 II GmbHG stattgegeben, dem Beklagten aber zugleich die Verfolgung von Gegenansprüchen bis zur Höhe von 179.610,01 € mit den begünstigten Insolvenzgläubigeren zustehendem Rang und Höhe vorbehalten.

Mit ihren wechselseitigen Berufungen wenden sich der Kläger gegen den Ausspruch des Vorbehalts zugunsten des Beklagten sowie - wie der Kläger meint - gegen die Nichtberücksichtigung des Insolvenzanfechtungsrechts und der Beklagte gegen die Nichtberücksichtigung weiterer Gehaltsansprüche.

Die Berufung des Klägers hatte zum Teil, die Berufung des Beklagten nur in geringem Umfange Erfolg.

Gründe:

I.

Der Kläger, Insolvenzverwalter über das Vermögen der A. Verlags GmbH in L., deren alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der Beklagte war, begehrt nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 21. Juni 2001 vom Beklagten die Rückzahlung eines Betrages in Höhe von 447.549,49 DM zzgl. anteiliger Zinsen ab dem 18. Juli 2001, da in Höhe jedenfalls diesen Betrages der Beklagte unzulässiger Weise ab dem 29. Mai 2001 Forderungen aus Lieferungen und Leistungen der Insolvenzschuldnerin auf ein im Namen des von ihm betriebenen J. Verlags eingerichtetes Bankkonto eingezogen habe.

Zur Einrichtung dieses Kontos war es gekommen, nachdem die heutige Hauptgläubigerin der Insolvenzschuldnerin, die W. Verlagsanstalt und Verlagsdruckerei am 28. Mai 2001 einen Pfändungs- und Überweisungsbeschluss wegen der Geschäftskonten der Insolvenzschuldnerin bei der D. Bank und bei der Sparkasse zu L. wegen Forderungen in Höhe von ca. 2 Mio. DM erwirkt hatte. In der Folgezeit zog der Beklagte als seinerzeitiger Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin auf dem neu eingerichteten Konto Forderungen in Höhe von insgesamt 451.802,86 DM ein und tilgte Verbindlichkeiten anderer Gläubiger der Insolvenzschuldnerin in Höhe von 698.513,01 DM, sodass das Konto zum 20. Juni 2001 eine Unterdeckung in Höhe von 246.710,15 DM aufwies. Abzüglich von Rücklastschriften in Höhe von 4.253,73 DM errechnet sich die klagweise geltend gemachte Forderung.

In dem erwähnten Betrag von 698.513,01 DM sind drei Überweisungen enthalten, nämlich vom 7. Juni 2001 in Höhe von 125.000 DM, vom 11. Juni 2001 in Höhe von 155.883,17 DM und vom 14. Juli 2001 in Höhe von 66.388,20 DM, mit welchen der Beklagten eigene Forderungen gegen die Insolvenzschuldnerin begleichen wollte, und zwar in Höhe von 125.000 DM rückständige Pachtzinsen aufgrund eines Pachtvertrags zwischen ihm und der Insolvenzschuldnerin über deren Betriebsräume, das Inventar und die von dieser als Verlag genutzten Verlagsrechte, in Höhe von 155.883,17 DM betreffend eines Darlehens, für welches der Beklagte selbst eine dingliche Sicherheit (Grundschuld) gestellt hatte und in Höhe von 66.338,20 DM wegen "Abo-Erstattung J. Verlag". Nach fristloser Kündigung des Beklagten als Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin durch den Beklagten mit Schreiben vom 12. Juli 2001 - u. a. mit der Einziehung der der Insolvenzschuldnerin zustehenden Forderungen über ein Privatkonto begründet - hat der Beklagte zur Insolvenztabelle eine Gehaltsforderung in Höhe von 17.850 DM wegen eines Geschäftsführergehalts bis zur fristlosen Kündigung sowie eine Forderung in Höhe von 256.748,44 DM wegen des Debetsaldos bei der Sparkasse zu L. auf dem Konto Nr. 14453039 angemeldet.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die Feststellungen des landgerichtlichen Urteils verwiesen, die allerdings insoweit zu ergänzen sind, als der Kläger laut Schriftsatz vom 29. Oktober 2001 (Bl. 124 d. A.) seine Klage vorrangig auf eine Insolvenzanfechtung gemäß § 133 Abs. 1 InsO gestützt hat, hilfsweise auf eine Insolvenzanfechtung gemäß § 132 Abs. 1 Nr. 1 InsO, äußerst hilfsweise auf eine Anfechtung gemäß § 131 Abs. 1 Nr. 1 und 2 InsO und lediglich "ganz hilfsweise" auf einen Ersatzanspruch gemäß § 64 Abs. 2 GmbHG und weiter vorgetragene Anspruchsgrundlagen (Bl. 124 d. A.), nämlich § 130 Abs. 1 Nr. 1 InsO (klägerischer Schriftsatz vom 25. Juli 2001, Bl. 7 d. A., klägerischer Schriftsatz vom 26. Oktober 2001, Bl. 115 d. A.) sowie §§ 32 a, 32 b GmbHG (klägerischer Schriftsatz vom 25. Juli 2001, Bl. 8 d. A.). Ebenso hat der Beklagte hilfsweise mit dem vollen Gehaltsanspruch für die Monate Juni, Juli bis Oktober zzgl. vertraglicher Abfindungen in Höhe von 24.000 DM (insgesamt 131.150 DM) aufgerechnet. Ferner hatte der Kläger bereits in seinem ersten Bericht vom 28. August 2001 (A 11, Bl. 67 ff. d. A.) darauf hingewiesen, dass bereits die Bilanz für das Geschäftsjahr 1998 einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag in Höhe von 192.000 DM aufgewiesen habe und die Bilanz für das Geschäftsjahr 1999 einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag in Höhe von 1.069.000 DM. Auch sei nach dem seinerzeitigen Stand seiner Feststellungen von einer Insolvenzantragsstellung bereits 1999 nur abgesehen worden, weil es im September 1999 gelungen sei, mit der Hauptgläubigerin der Insolvenzschuldnerin, der W. GmbH & Co. KG, eine weitreichende Vereinbarung zu treffen, die allerdings - wie unstreitig ist - von der Insolvenzschuldnerin später nicht eingehalten wurde, sodass diese Gläubigerin infolge rechtskräftigen Versäumnisurteils vom 21. September 1999 des Landgerichts Itzehoe - 5 O 95/99 - die Insolvenzschuldnerin in Anspruch nehmen konnte.

Das Landgericht hat der Klage bis auf einen Teilbetrag von 9.126,56 € (17.850 DM), in dessen Höhe es die Aufrechnung des Beklagten für wirksam angesehen hat, stattgegeben, allerdings nur unter gleichzeitigem Ausspruch eines dem Beklagten eingeräumten Vorbehalts, nach Zahlung des ausgeurteilten Betrages gegenüber dem Kläger seinen Gegenanspruch, der sich in Rang und Höhe mit dem Betrag decke, den die begünstigten Gesellschaftsgläubiger im Insolvenzverfahren erhalten hätten, bis zur Höhe von 179.610,01 € zu verfolgen. Das Landgericht hat seine Entscheidung allein auf § 64 Abs. 2 GmbHG gestützt, da die Zahlungen des Beklagten nicht mehr mit dem Zweck des § 64 Abs. 2 GmbHG vereinbar gewesen seien, Masseverkürzungen der insolvenzreifen Gesellschaft und eine bevorzugte Befriedigung einzelner Gesellschaftsgläubiger zu verhindern. Sei dieses Verhalten nicht mehr mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes vereinbar gewesen, so sei dem Beklagten gleichwohl vorzubehalten, nach Erstattung des Betrages an die Masse seine Rechte gegen den Insolvenzverwalter in Höhe desjenigen Betrages zu verfolgen, den der begünstigte Gesellschaftsgläubiger im Insolvenzverfahren erhalten hätte. Dies gelte jedoch nicht in voller Höhe der getilgten Verbindlichkeiten von insgesamt 698.513,01 DM, sondern nur in Höhe von 351.268,64 DM (179.610,01 €), da in Höhe der Differenz der Beklagte eigene kapitalersetzende Forderungen in gemäß § 135 InsO anfechtbarer Weise beglichen habe. Eine weitergehende Insolvenzanfechtung nach § 133 InsO scheide aus. In Höhe von 17.850 DM sei die Aufrechnung des Beklagten wirksam, da ihm insoweit unstreitig ein Anspruch auf Gehaltszahlung bis zur fristlosen Kündigung als Masseverbindlichkeit, mit welcher aufgerechnet werden könne, zustehe. Weitergehende Gehaltsansprüche ständen dem Beklagten nicht zu, da dessen fristlose Kündigung als Geschäftsführer durch sein Verhalten gerechtfertigt gewesen sei.

Gegen dieses dem Beklagten am 18. März 2002 und dem Kläger am 20. März 2002 zugestellte Urteil haben der Beklagte am 28. März 2002 und der Kläger am 19. April 2002 jeweils rechtzeitig Berufung eingelegt und diese nachfolgend form- und fristgerecht begründet.

Der Beklagte trägt insoweit vor:

- Zur Überprüfung werde bereits gestellt, ob nicht das Landgericht das vom Kläger aufgestellte Eventualverhältnis von Anspruchsgrundlagen missachtet habe.

- Auch habe das Landgericht bei der Wertung des Verhaltens als nicht mehr mit den Anforderungen an eine ordentliche Kaufmannschaft vereinbar nicht berücksichtigt, dass er tatsächlich für die Insolvenzschuldnerin nur 447.549,49 DM eingenommen und aus seinem eigenen Vermögen 250.963,52 DM zugesetzt habe, um den Geschäftsbetrieb aufrechterhalten und fortführen zu können. Allein darum sei es ihm aber gegangen, was nicht als pflichtwidrig angesehen werden könne.

- Auch könne nicht hingenommen werden, dass ihm aufgrund einer nicht haltbaren fristlosen Kündigung weitere 131.150 DM Gehaltsansprüche - insoweit verweist der Beklagte auf seine Aufstellung auf S. 4 aus seinem erstinstanzlichen Schriftsatz vom 17. Dezember 2001 (Bl. 153 d. A.) - vorenthalten würden.

Der Beklagte beantragt,

unter gleichzeitiger Zurückweisung der Berufung des Klägers das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage vollends abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

1. das angefochtene Urteil zu ändern und den Beklagten zu verurteilen, gemäß dem landgerichtlichen Tenor; jedoch ohne den vom Landgericht zu Gunsten des Beklagten ausgesprochenen Vorbehalt der Verfolgung eines Gegenanspruchs gegen den Kläger in der Höhe von bis zu 179.610,01 €;

2. die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

Der Kläger macht geltend:

- Entgegen seinem erstinstanzlichen Vorbringen habe das Landgericht außerhalb einer Anwendung des § 64 GmbHG sich den übrigen Anspruchsgrundlagen überhaupt nicht gewidmet. Insoweit fehlten dem Urteil die erforderlichen Entscheidungsgründe.

- Im Übrigen habe das Landgericht zwar zutreffend herausgearbeitet, dass es der Beklagte im Rahmen einer Anwendung des § 64 Abs. 2 GmbHG an der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes habe fehlen lassen. Unzutreffenderweise sei jedoch dem Beklagten ein Vorbehalt bis zur Höhe von 179.610,01 € (351.586,65 DM) eingeräumt worden. Denn unrichtigerweise habe das Landgericht bei der Berechnung dieses Vorbehalts die Summe von den gemäß § 135 InsO anfechtbaren Beträgen in Höhe von 347.226,37 DM von den geleisteten Zahlungen in Höhe von insgesamt 698.513,01 DM abgezogen. Richtigerweise hätte die sog. Unterdeckung auf dem Konto in Höhe von 246.710,15 DM nicht zu Lasten der Insolvenzschuldnerin berücksichtigt werden dürfen, sondern die Summe der nach § 135 InsO anfechtbaren Zahlungen von der Summe der eingezogenen Forderungen, nämlich 447.549,49 DM, abgezogen werden müssen, dies mit der Folge einer Differenz allein von 100.323,12 DM (51.294,40 €), hinsichtlich derer allenfalls ein Vorbehalt zu Gunsten des Beklagten in das Urteil aufgenommen werden hätte dürfen.

- Letztlich hätte es zu einem Vorbehalt überhaupt nicht kommen dürfen, weil das Landgericht nicht nur § 133 InsO, sondern die weiter geltend gemachten Anspruchsgrundlagen entweder unrichtig oder überhaupt nicht angewandt habe.

Im Übrigen wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze einschließlich der jeweiligen Bezugnahmen verwiesen.

II.

Die wechselseitigen Berufungen sind zulässig und haben in der Sache jeweils zum Teil Erfolg, so dass insoweit das landgerichtliche Urteil abgeändert werden musste.

Überwiegend zu Recht hat das Landgericht den Beklagten zur Zurückzahlung derjenigen Beträge zuzüglich Verzugszinsen zur Insolvenzmasse verurteilt, welche der Beklagte von Schuldnern der späteren Insolvenzschuldnerin A. Verlags GmbH in der Zeit vom 28. Juni 2001 bis 20. Juni 2001 auf ein im Namen des von ihm betriebenen J.Verlags eingerichtetes Bankkonto eingezogen hatte. Dies folgt sowohl aus einer Haftung des Beklagten gemäß § 64 Abs. 2 GmbHG (1.) als auch aus erfolgreicher Insolvenzanfechtung (2.), wobei allerdings im Unterschied zum Landgericht im größeren Umfang eine wirksame Aufrechnung des Beklagten mit Restgehaltsforderungen zu berücksichtigen war (3.) und im Verhältnis zum landgerichtlichen Urteil im geringeren Umfang dem Beklagten vorzubehalten war, nach Zahlung des ausgeurteilten Betrages seinen Gegenanspruch, der sich nach Rang und Höhe mit dem Betrag deckt, den die begünstigten Gesellschafter im Insolvenzverfahren erhalten hätten, gegen den Insolvenzverwalter geltend zu machen.

1.

Zutreffend hat das Landgericht zunächst die Voraussetzungen einer Haftung des Beklagten nach § 64 Abs. 2 GmbHG angenommen.

Denn zum einen war die spätere Insolvenzschuldnerin am 29. Mai 2001 in einem Maße überschuldet, dass - bei Verschuldung allein zu Gunsten der Hauptgläubigerin in Höhe von 2 Mio. DM - eine Fortführungsprognose nur dann hätte positiv ausfallen können, wenn diese Hauptgläubigerin - wozu sie nicht verpflichtet war - auf einen Großteil ihrer Forderungen gegenüber der A. Verlags GmbH verzichtet hätte. Zum anderen dürfte zu diesem Zeitpunkt nach Pfändung der Geschäftskonten die A. GmbH praktisch zahlungsunfähig gewesen sein, wenn nicht sogar letztlich ein Großteil der Zahlungen bereits eingestellt worden war. In einer derartigen Situation können mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns zwar noch gewisse Auszahlungen der Gesellschaft verantwortet werden, etwa in dem Umfang, in dem auch ein vorläufiger Insolvenzverwalter gemäß § 22 InsO verfahren darf (vgl. Karsten Schmidt in Scholz, 9. Auflage, Rn. 27 zu § 64 GmbHG), also Zahlungen, die etwa die Begleichung laufender Gehälter, der Strom- und Wasserrechnung oder von Mietzahlungen betreffen. Die bevorzugte Befriedigung eines Teils kleinerer Gesellschaftsgläubiger zu Lasten eines Großgläubigers - und nichts anderes wurde in der Folgezeit vom Beklagten veranlasst - gehört hierzu aber eindeutig nicht. Soweit schließlich § 64 Abs. 2 GmbHG einen der Gesellschaft zurechenbaren Zahlungsvorgang voraussetzt, so liegt dieser unschwer in der Ermächtigung zur Einziehung von Kundenforderungen verbunden mit der Auflage, die anderweitigen Gläubiger zu befriedigen, weil und soweit diese Befriedigung ersichtlich mit Wirkung für die Gesellschaft aus sonst dieser zur Verfügung stehenden Mittel erfolgte. Dass der Beklagte bei der Befriedigung dieser anderweitigen Gläubiger nicht allein die aus Kundenforderungen der Gesellschaft stammenden Mittel benutzte, sondern - und dies mit der Folge einer Eigenhaftung - darüber hinaus im Umfang der zum 20. Juni 2001 vorhandenen kontenmäßigen Unterdeckung in Höhe von 246.710,15 DM einen Kontokorrentkredit in Anspruch nahm, ändert hieran nichts.

Ebenso im Grundsatz zu Recht hat das Landgericht zugleich mit der Verurteilung des Beklagten zur Zurückzahlung dieser Gelder an den Kläger als Insolvenzverwalter dem Beklagten vorbehalten, die den begünstigten Gesellschaftsgläubigern zukommende Insolvenzquote zu realisieren. Dies entspricht der Rechtsprechung des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes (BGH ZIP 2001, 235), welcher auch der Senat folgt, und dient dazu, eine ungerechtfertigte Bereicherung der Masse zu vermeiden. Allerdings hat die Berufung des Klägers insoweit Erfolg, als dieser Vorbehalt gegenständlich allein auf die aus Gesellschaftsmitteln erfolgten Zahlungen an zur Insolvenztabelle berechtigte Gläubiger zu erstrecken, aber auch auf diese zu beschränken ist. Anders als es das Landgericht vorgenommen hat, ist der Umfang des einzuräumenden Vorbehalts damit nicht an den geleisteten Zahlungen in Höhe von insgesamt 698.513,01 DM zu orientieren, sondern allein an der Summe der zuvor zum Zwecke der späteren Gläubigerbefriedigung eingezogenen Gesellschaftsforderungen, nämlich 447.549,49 DM.

Von diesem Betrag sind allerdings - was das Landgericht von seinem anders gearteten Ausgangspunkt ebenfalls vorgenommen hat - Beträge in Höhe von insgesamt 347.271,37 DM abzuziehen, die der Beklagte für die Rückführung kapitalersetzender Eigenleistungen in Höhe rückständiger Pachtzinsen in Höhe von 125.000,00 DM, in Höhe von 155.883,17 DM für Darlehenseinlösungen und in Höhe von 66.388,20 DM für "ABO-Erstattung" verwendet hat, aber in der Krise der Insolvenzschuldnerin unter dem Aspekt des Eigenkapitalersatzes gemäß §§ 135 InsO, 32a, 32b GmbHG ersichtlich nicht zu beanspruchen hatte. Denn dass die Krise der Insolvenzschuldnerin - unter Zugrundelegung des Berichts des Klägers vom 28. August 2001 (A 11, Bl. 67 ff. d. A.) - angesichts des schon 1998 aufgetretenen Bilanzverlustes (nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag in Höhe von 192.000,00 DM; für 1999 nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag in Höhe von 1.069.000,00 DM) schon seit längerem andauerte und wenigstens die Zuführung von Eigenkapital erfordert hätte, musste auch für den Beklagten offensichtlich sein. Zwar bedeutet die auszusprechende Verpflichtung des Beklagten zur Rückzahlung der erwähnten Beträge nicht, dass dieser nicht befugt wäre, seine entsprechenden Ansprüche im Insolvenzverfahren als - wenn auch gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO nachrangiger - Insolvenzgläubiger zu verfolgen. Jedoch war dies - selbst in Form eines Vorbehalts - nicht mehr gesondert auszusprechen, weil diese Möglichkeit bereits von Gesetzes wegen besteht, wie § 32a Abs. 1 GmbHG für Darlehen ausdrücklich zum Ausdruck bringt und auch von § 32b GmbHG für die Regressansprüche eines als Sicherungsgeber in Anspruch genommenen Gesellschafters vorausgesetzt wird (Karsten Schmidt in Scholz, 9. Auflage, Rn. 175 zu §§ 32a, 32b GmbHG). Hingegen folgt eine weitere Reduzierung des auszusprechenden Vorbehalts auch nicht aus wirksamer Aufrechnung des Beklagten mit einer Restgehaltsforderung (dazu noch unter 3.). Denn insoweit ist die dem Grunde nach bestehende Klagforderung nur unter Einsatz von dem Beklagten zustehenden Vermögenswerten erloschen.

Folglich hat die Berufung des Klägers insoweit Erfolg, als unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils dem Kläger lediglich die Verfolgung von Ansprüchen in Höhe von 447.549,49 DM abzgl. 347.271,37 DM, also in Höhe von 51.271,39 € (100.278,12 DM) vorzubehalten war.

2.

Abweichendes folgt auch nicht aus einer Anwendung insolvenzanfechtungsrechtlicher Vorschriften oder einer deliktischen Haftung des Beklagten.

Insoweit beanstandet der Kläger zwar nicht zu Unrecht, dass sich das Landgericht mit derartigen weiteren Haftungstatbeständen neben der angenommenen Haftung aus § 64 Abs. 2 GmbHG lediglich im Hinblick auf §§ 135 InsO, 32 a, 32 b GmbHG auseinandergesetzt hat. Denn selbst wenn die Geltendmachung einer Insolvenzanfechtung zunächst nur eine andersgeartete rechtliche Begründung desselben prozessualen Anspruchs darstellt und im Verhältnis zum Beklagten als früherem Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin sich auch nicht das Problem des Verhältnisses seiner Haftung gemäß § 64 Abs. 2 GmbHG zur insolvenzanfechtungsrechtlichen Inanspruchnahme von Gesellschaftsgläubigern stellt (vgl. dazu BGH ZIP 1996, 420 ff.), so ändert dies doch nichts an der Notwendigkeit, den zur Anspruchsbegründung vom Kläger vorgetragenen Sachverhalt jeweils anhand der seinem Begehren günstigsten Anspruchsgrundlage zu beurteilen, mithin auch anhand von Anspruchsgrundlagen, die entsprechend seinem Begehren eine Verurteilung des Beklagten ohne gleichzeitigem Ausspruch eines Vorbehalts ermöglichen würden.

Jedoch sind derartige Anspruchsgrundlagen nicht ersichtlich. Denn mag auch die Umleitung von der Insolvenzschuldnerin und damit der Gläubigergesamtheit unmittelbar zustehenden Erlösen aus eingezogenen Forderungen auf ein gesellschaftsfremdes Konto ohne weiteres eine Absichtsanfechtung gemäß § 133 Abs. 1 InsO oder grundsätzlich auch eine deliktische Haftung rechtfertigen, weil und insoweit der Beklagte in gläubigerbenachteiligender Absicht sowohl auf Seiten der Insolvenzschuldnerin als auch auf Seiten des Kontoinhabers - mithin des "anderen Teils" im Sinne des § 133 Abs. 1 S. 1 InsO - handeln konnte, so darf doch auch in rechtlicher Hinsicht nicht übersehen werden, dass die Verwendung der Erlöse zugleich die Insolvenzmasse zumindest zum Teil von der Belastung mit Verbindlichkeiten weiterer Gläubiger befreit hat.

a)

Zwar hat die Rechtsprechung bisher auf den konkurs- bzw. insolvenzrechtlichen Rückgewähranspruch gemäß § 37 KO bzw. heute § 143 InsO die schadensersatzrechtlichen Grundsätze der Vorteilsausgleichung nicht anwenden wollen (RGZ 100, 87, 90; BGH LM Nr. 1 zu § 30 KO; BGH WM 1960, 377, 379; BGH NJW 1986, 1496, 1498; BGH NJW 1995, 1093, 1095). Hintergrund war zum einen die Deutung des anfechtungsrechtlichen Rückgewähranspruchs als eines reinen Restitutionsanspruchs und nicht etwa Schadensersatzanspruches (so bereits RGZ 100, 87, 90) und zum anderen das Ziel einer möglichst raschen Auffüllung der Konkursmasse und damit einer raschen und gleichmäßigen Befriedigung aller Konkursgläubiger, welchem die praktischen Schwierigkeiten einer anderenfalls vorzunehmenden Saldierung von Vermögensabflüssen mit zugeflossenen Vorteilen entgegengestanden hätten (BGH LM Nr. 1 zu § 30 KO), schließlich aber auch die Möglichkeit, bei zugeflossenen Vorteilen bereits das Vorliegen einer Gläubigerbenachteiligung zu verneinen (BGH WM 1960, 377, 379; vgl. auch hierzu Kirchhof in Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung, Rn. 84 zu § 143 InsO).

Abweichend wurde und wird die Anwendung der Grundsätze der Vorteilsausgleichung dann für möglich gehalten, wenn angesichts des Verlustes der zurückzuerstattenden Vermögensgegenstände der Rückgewährschuldner nach schadensersatzrechtlichen Gesichtspunkten Wertersatz zu leisten hat, heute gemäß §§ 143 Abs. 1 S. 2 InsO, 819, 818 Abs. 4, 292 Abs. 2, 989 BGB (i.E. bereits RGZ 150, 42, 44 ff.; ebenso auch Kirchhof a. a. O.), soweit nicht der Schutzzweck der Norm die Anwendung der Grundsätze der Vorteilsausgleichung ausschließt (hierzu Jaeger/Henckel, 9. Aufl., Rn. 135 zu § 37 KO). Insbesondere aber wird zu berücksichtigen sein, dass im Anschluss an die bereits angesprochene Rechtsprechung des II. Zivilsenats des BGH auch der auf § 64 Abs. 2 GmbHG gestützte Rückforderungsanspruch keine Schadensersatznorm, sondern einen "Ersatzanspruch eigener Art" darstellt, mit dem Ziel, im Interesse der Gesamtheit der Gesellschaftsgläubiger eine bevorzugte Befriedigung einzelner Gläubiger zu verhindern (BGH ZIP 2000, 184, 185; BGH ZIP 2001, 235, 239). Wird jedoch bei § 64 Abs. 2 GmbHG zur Abwehr einer ungerechtfertigten Bereicherung der Gesellschaft der Ausspruch eines derartigen Vorbehalts nicht nur zugelassen, sondern auch für notwendig erachtet (BGH ZIP 2001, 235, 239), so stellt sich zwangsläufig die Frage nach einer notwendigen Harmonisierung der Rechtsfolgen einer Inanspruchnahme eines GmbH-Geschäftsführers einerseits nach § 64 Abs. 2 GmbHG und andererseits nach Insolvenzanfechtungsrecht.

Nach Auffassung des Senats bestehen keine Bedenken, die vom II. Zivilsenat des BGH zu § 64 Abs. 2 GmbHG entwickelten Grundsätze auf einen konkurrierenden Insolvenzanfechtungsanspruch zu übertragen. Zunächst schuldet nämlich auch der Beklagte dem Kläger nicht mehr Rückgewähr der auf ihn "umgeleiteten" Erlöse aus den der späteren Insolvenzschuldnerin zustehenden Forderungen, sondern - nachdem diese zur Erfüllung von Gesellschaftsverbindlichkeiten eingesetzt worden sind - gemäß § 143 Abs. 1 S. 2 InsO i. V. m. §§ 818 Abs. 4, 819, 292, 989 BGB Wertersatz, sodass auch nach traditioneller Sichtweise eine schadensersatzrechtliche Vorteilsausgleichung nicht von vornherein ausgeschlossen ist. Ungeachtet dessen ist die Einräumung eines dem Rückzahlungsschuldner die Verfolgung von Gegenansprüchen ermöglichenden Vorbehalts ein geeignetes Mittel, um - jedenfalls im Falle einer unmittelbaren Anspruchskonkurrenz mit einem Anspruch aus § 64 Abs. 2 GmbHG - die gemeinsame Zielsetzung sowohl der insolvenzrechtlichen als auch gesellschaftsrechtlichen Restitutionsansprüche sowohl zu erreichen, als aber auch nicht zu verfehlen. Denn diese besteht nicht in der Pönalisierung des normwidrigen Verhaltens eines GmbH-Geschäftsführers, sondern in der Wiederauffüllung der durch dessen Handeln unzulässigerweise geschmälerten Insolvenzmasse. Vor diesem Hintergrund sind nicht gerechtfertigte Bereicherungen der Insolvenzmasse genauso zu vermeiden wie eine Risikoverlagerung auf den Insolvenzverwalter bzw. die Gesamtgläubigerschaft. Ebenso wie eine unverzügliche Rückführung der der Masse entzogenen bzw. vorenthaltenen Vermögensgegenstände oder ihres Wertes zu erfolgen hat, ist daher andererseits dem Rückzahlungsschuldner die Möglichkeit einzuräumen, eine Überzahlung zu seinen Lasten zu vermeiden, sofern dies unter Vermeidung von ungerechtfertigten Risiken für die Masse möglich ist.

Diesen Aspekten vermag eine im Rahmen der Bemessung des Rückforderungsbegehrens vorzunehmende Vorteilsausgleichung deshalb nicht gerecht zu werden, weil sie die Parteien entweder mit einem Prognoserisiko hinsichtlich des Ausganges des Insolvenzverfahrens belastet oder - bei Aussetzung des Verfahrens bis zum vorläufigen Abschluss des Insolvenzverfahrens - einen raschen wirklichen Ausgleich verhindert. Demgegenüber ermöglicht es das vom II. Zivilsenat des BGH zu § 64 Abs. 2 GmbHG entwickelte Vorbehaltsmodell in einer Kombination bereicherungsrechtlicher Wertungen mit dem in § 255 BGB zum Ausdruck kommenden Gedanken einer abgestuften Inanspruchnahme, dass der Geschädigte seinen konkreten Schaden zugleich beim Schädiger liquidieren kann, diesem aber letztlich diejenigen Ansprüche zur Verfolgung auf eigenes Risiko abzutreten sind, deren Realisierung erst zur abschließenden Vermögenszuordnung führt.

b)

Was eine konkurrierende deliktische Haftung anbelangt, stellt sich die aufgeworfene Problematik bereits schon deshalb nicht, weil Anhaltspunkte für eine gegenständlich über den das den Tatbestand der Absichtsanfechtung erfüllende Geschehen hinausgehende derartige Haftung letztlich nicht vorliegen, im Verhältnis zum allgemeinen Schadensersatzrecht insoweit aber die Anfechtungsvorschriften traditionell als abschließende Sonderregelungen angesehen werden (vgl. nur BGH NJW 2000, 3138, 3138 f.; BGH NJW 1995, 2846, 2849, jeweils mit weiteren Nachweisen).

Ungeachtet dessen hätte der Senat auch keine Bedenken, die bisher dargestellten Erwägungen grundsätzlich auf konkurrierende Schadensersatzansprüche zu erstrecken, weil und soweit nicht - wie es etwa § 843 Abs. 4 BGB zum Ausdruck bringt - eine Schadensersatzleistung nach ihrem spezifischen Zweck dem Geschädigten ungeschmälert zugute kommen soll. An einer derartigen Situation dürfte es unter Zugrundelegung insolvenzrechtlicher Wertungen jedoch fehlen.

3.

Die ausgeurteilte Zahlungsverpflichtung des Beklagten war jedoch infolge wirksamer Aufrechnung um seine berechtigten Gehaltsansprüche zu kürzen, allerdings - wenn auch in etwas größerem Umfange, als vom Landgericht angenommen - nur in Höhe von 20.833,33 DM auf insgesamt 218.176,51 € (426.716,16 DM).

Denn entgegen der Auffassung des Beklagten ist die vom Kläger am 12. Juli 2001 ausgesprochene fristlose Kündigung wirksam. So ist durch § 113 InsO nicht das Recht auf außerordentliche Kündigung gemäß § 626 BGB dispensiert. Auch ist der Beklagte nicht dem dahingehenden Inhalt des Kündigungsschreibens vom 12. Juli 2001 (K 24, Bl. 120 ff. d. A.) entgegengetreten, dass im Hinblick auf die gemäß § 626 Abs. 2 BGB einzuhaltende Frist die eine Haftung nach § 64 Abs. 2 GmbHG begründenden Umstände dem Kläger als Insolvenzverwalter erst kurz zuvor und nicht bereits unmittelbar nach Insolvenzeröffnung am 21. Juni 2001 zur Kenntnis gelangt waren. Schließlich steht für den Senat außer Zweifel, dass es grundsätzlich in schwerwiegendem Maße gegen die Pflichten eines GmbH-Geschäftsführers verstößt, in der Krise unter Schädigung weiterer Gläubiger bestimmte Gläubiger selektiv zu befriedigen, anstatt das Unternehmen zur gleichmäßigen Befriedigung aller Gläubiger in die Insolvenz zu führen. Soweit der Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat seine Handlungsweise damit verteidigt hat, er habe geglaubt, die Hauptgläubigerin noch zu einem Einlenken zu bewegen, hat dies letztlich nicht überzeugen können. Der Beklagte hat nämlich nicht plausibel darlegen können, auf welcher Grundlage er seinerzeit - nach dem Scheitern intensiver Verhandlungen mit der Hauptgläubigerin - geglaubt haben will, mit dieser noch eine Einigung erzielen zu können.

Steht dem Beklagten daher zwar entgegen seiner Auffassung nicht der von ihm geltend gemachte Restgehaltsanspruch in Höhe von insgesamt 131.150 DM zu, so kann der Beklagte - ausgehend von einem Monatsgehalt von 25.000 DM - jedoch sowohl Restgehalt für den Zeitraum vom 21. Juni bis 30. Juni 2001 in Höhe von 8.833,33 DM als auch Restgehalt für 15 Tage im Juli 2001, also 12.500 DM, zusammen 20.833,33 DM, verlangen. Dieser Anspruch ist gegenüber dem Rückforderungsbegehren des Klägers ohne Berücksichtigung der §§ 94 ff. InsO bereits deshalb nach den allgemeinen Vorschriften aufrechenbar, weil er als Masseverbindlichkeit vom Insolvenzverwalter gemäß §§ 53, 61 InsO "vorab" zu erfüllen ist. § 393 BGB steht insoweit nicht entgegen, wie - wie oben bereits ausgeführt - nicht über die eine Absichtsanfechtung begründenden Umstände hinaus weitere Umstände die Annahme einer deliktischen Handlung begründen (BGH LM Nr. 1 zu § 393 BGB).

Demgegenüber kann der Beklagte nicht mit einem weiteren Anspruch auf 24.000 DM Abfindung gemäß § 8 des Arbeitsvertrages vom 2. Mai 1991 (B 3, Bl. 155 ff. d. A.) aufrechnen. Zwar spricht nach der Formulierung der erwähnten vertraglichen Regelung viel dafür, dass dem Beklagten ein derartiger Anspruch als Bestandteil der Gesamtvergütung selbst bei fristloser Kündigung zustehen sollte. Gleichwohl wäre der Anspruch auf eine derartige Abfindung selbst dann keine Masseverbindlichkeit, wenn er - wie vorliegend der Fall - erst durch die vom Insolvenzverwalter vorgenommene Kündigung ausgelöst worden ist. Denn mag auch eine derartige Abfindung anders als etwa ein Anspruch auf Weihnachtsgeld nicht bereits von der Natur seiner Sache nach auch auf die vor der Insolvenz liegende Beschäftigungszeit umgelegt werden müssen, so beruht der Anspruch auf Abfindung doch auf einer bereits vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens getroffenen Vereinbarung mit der Folge, dass der Abfindungsanspruch zum Zeitpunkt der Eröffnung bereits aufschiebend bedingt entstanden war und deshalb der Anspruchsberechtigte nur Insolvenzgläubiger sein kann (ebenso Hefermehl in Münchner Kommentar zur Insolvenzordnung, Rn. 181 zu § 55 InsO). Wäre damit aber eine Aufrechnung nur unter Beachtung von § 95 InsO zulässig, so scheitert die Aufrechnung gemäß § 95 Abs. 1 S. 3 InsO aber daran, dass die Klagforderung, gegen welche mit dem Abfindungsanspruch aufgerechnet würde, bereits fällig war, bevor die Aufrechnung erfolgen kann, es also der Kläger als Insolvenzverwalter in der Hand gehabt hätte, seinen Rückforderungsanspruch gegenüber dem Beklagten durchzusetzen, bevor dieser überhaupt seinen Abfindungsanspruch hätte geltend machen können.

Der Senat hat die Revision des Klägers zugelassen, weil die Frage des Verhältnisses zwischen Haftung nach § 64 Abs. 2 GmbHG und Insolvenzanfechtung im Hinblick auf den zur Vermeidung einer Massebereicherung auszusprechenden Vorbehalt bisher noch nicht höchstrichterlich geklärt ist und deshalb der Rechtsstreit grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO).

Die übrigen Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 97 Abs. 1, 91 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Ende der Entscheidung

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