Judicialis Rechtsprechung

1. Ist beim Abschluss von nicht der Bereichsausnahme des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG unterfallenden Personalkreditverträgen der Verbraucher trotz "Haustürsituation" gemäß § 5 Abs. 2 HWiG allein in den Anforderungen des § 7 VerbrKrG entsprechender Weise über ein Widerrufsrecht belehrt worden, so führt es nicht zum unbefristeten Widerrufsrechts des Verbrauchers nach dem HWiG, dass die Widerufsbelehrung nicht zugleich auch den Anforderungen des § 2 Abs. 1 HWiG a.F. entspricht. Weder der Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 ("Haustürgeschäfterichtlinie") noch dem Gebot einer widerspruchsfreien Interpretation des nationalen Rechts kann die Notwendigkeit entnommen werden, beim Abschluss derartiger Kreditverträge den Verbraucher zusätzlich in den Anforderungen des HWiG entsprechender Weise zu belehren.

2 . Der Annahme der Vereinbarung eines Disagio in einem Kreditvertrag steht nicht entgegen, dass zunächst das gesamte Darlehen tilgungsfrei ausgestaltet ist.

3. Zur Verwirkung des einem bei seinem Fondsbeitritt arglistig getäuschten Fondsgesellschafter nach den Grundsätzen über die fehlerhafte Gesellschaft zustehenden Kündigungsrechts.

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Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht Im Namen des Volkes Urteil

5 U 62/03

Verkündet am: 22. April 2004

In dem Rechtsstreit

hat der 5. Zivilsenat des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig auf die mündliche Verhandlung vom 4. März 2004 für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Klägerin wird unter ihrer Zurückweisung im übrigen das am 17. April 2003 verkündete Urteil des Einzelrichters der 12. Zivilkammer des Landgerichts Lübeck - 12 O 162/02 - wie folgt abgeändert:

Die Beklagten werden verurteilt, als Gesamtschuldner 28.214,58 € nebst 5 % Zinsen p. a. über dem Basiszinssatz hierauf seit dem 8. Dezember 2001, ferner 4 % Zinsen p. a. auf diesen Verzugszins seit dem 22. Juni 2002 sowie weitere 3,84 € verzinsliche Kosten nebst 4 % Zinsen p. a. hierauf seit dem 25. Mai 2002 zu zahlen.

Die weitergehende Klage und die Widerklage der Beklagten werden abgewiesen.

Die Kosten beider Rechtszüge fallen den Beklagten als Gesamtschuldnern zur Last.

Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Jedoch können die Beklagten die Vollstreckung der Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht zuvor die Klägerin Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:

Die Klägerin, eine Bank, nimmt die Beklagten auf Rückzahlung von Darlehen in Anspruch, mit welchen diese ihre Beteiligung an einer die Investition in eine Ostimmobilie betreffenden Publikumsgesellschaft finanziert haben. Die Beklagten verweigern die Rückzahlung unter Hinweis sowohl auf Falschberatung als auch erklärtem Widerruf nach dem Haustürwiderrufsgesetz und verlangen widerklagend Rückzahlung der erbrachten Zinszahlungen und Rückabtretung der aus Kapital- und Lebensversicherungen auf die Klägerin übertragenen Ansprüche, wobei sie zugleich die erworbene Fondsbeteiligung der Klägerin zur Verfügung stellen.

Die Beklagten wurden Ende Juni/Anfang Juli 1993 in ihrer Wohnung von dem für die H. Vermögens- und Anlagenberatungs GmbH tätigen Vermittler Hu. nach vorheriger telefonischer Kontaktaufnahme geworben, sich an dem für eine Immobilie in Dresden gebildeten geschlossenen Fonds Nr. 16 der G. Grundstücks- und Vermögensverwaltungsgesellschaft GbR (im Folgenden: G.-GbR) zu beteiligen. Initiatorin dieses Fonds war die D.-Bau Gesellschaft für Wohnungs- und Gewerbebau mbH (im Folgenden: D.-Bau GmbH) deren Geschäftsführern Wolfgang G. u. a. auch in dieser Sache wegen Kreditanlagebetruges strafrechtlich verurteilt worden ist. Das vorgesehene Gesamtkapital und zugleich der vorgesehene Gesamtaufwand betrug nach dem Vortrag der Beklagten 8,5 Mio. DM, von denen aufgrund unredlichen Verhaltens letztlich nur 3,5 Mio. DM investiert worden seien. Nach Darstellung der Beklagten warb der Vermittler Hu. u.a. mit den in Dresden zu erwartenden Miet- und Wertsteigerungen und der zu erwartenden Steuervorteile für den "Aufbau Ost", zwecks deren Ausschöpfung es auch zweckmäßig sei, die Darlehenstilgung über eine Lebensversicherung vorzunehmen.

Vor diesem Hintergrund - der genaue Ablauf der Ereignisse ist streitig - unterzeichneten die Beklagten nach dem Besuch des Vermittlers Hu. in ihrer Wohnung zum einen am 24. August 1993 eine Beitrittserklärung zum Fonds sowie zum anderen - und dies bereits am 14. Juli 1993 vor einem ihre Unterschriften beglaubigenden Notar - Darlehensverträge mit der Klägerin über ein Darlehen in Höhe von 42.500 DM zum Auszahlungskurs von 91 % bei angegebener effektiver anfänglicher Jahresverzinsung von 10,95 % und angegebenem Disagio von 3.825 DM, rückzahlbar bei Fälligkeit der abgetretenen Lebensversicherung, sowie über ein mittels gleichbleibender Raten zu tilgendes Darlehen von 16.488,76 DM zum Auszahlungskurs von 91 % bei angegebener effektiver anfänglicher Jahresverzinsung von 11,2 % und angegebenem Disagio von 1.4833,99 DM. Diese Darlehen wurden 1999 durch Neudarlehen zu günstigeren Zinskonditionen ersetzt. Sämtliche Vertragsurkunden enthielten Widerrufsbelehrungen, gegen deren Ende nach Belehrung über die Widerrufsfrist der Zusatz enthalten ist: "Hat der Darlehensnehmer das Darlehen empfangen, gilt der Widerruf als nicht erfolgt, wenn er das Darlehen nicht binnen zweier Wochen entweder nach Erklärung des Widerrufs oder nach Auszahlung des Darlehens zurückzahlt".

Nachdem die Beklagten bis zum Mai 2001 die Darlehen bedient hatten, wiederriefen sie am 8. November 2001 ihre Willenserklärungen vom 14. Juli 1993 und fochten außerdem diese sowie die Abtretung der Lebensversicherungen wegen arglistiger Täuschung an. Wenige Tage später- am 12. November 2001 - widerriefen sie außerdem ihre Fondsbeitrittserklärung unter Bezugnahme auf das Haustürwiderrufsgesetz und kündigten ihre Mitgliedschaft fristlos. Die Klägerin ihrerseits kündigte die betreffenden Darlehen nach mehrfachen Mahnungen mit Schreiben vom 5. November 2001 und stellte per 1. Dezember 2001 einen Gesamtsaldo von 28.214,58 € fällig.

Das Landgericht hat die auf Zahlung des Rückstandes gerichtete Klage abgewiesen und der Widerklage hinsichtlich der begehrten Rückübertragung der abgetretenen Rechte aus Lebensversicherungen, aber unter Abweisung des Begehrens auf Rückzahlung gezahlter Zinsen, stattgegeben. Die Beklagten hätten die in einer "Haustürsituation" abgeschlossenen Darlehensverträge wirksam widerrufen können, da die in den Darlehensverträgen enthaltenen Widerrufsbelehrungen nur den Anforderungen des Verbraucherkreditgesetzes entsprochen hätten, nicht aber denen des Haustürwiderrufsgesetzes. Da Fondsbeitritt und Darlehensfinanzierung ein verbundenes Geschäft im Sinne des § 9 VerbrKrG darstellten, könne die Klägerin die Rückerstattung der Darlehensvaluta nicht von den Beklagten verlangen, sondern nur von der Fondsgesellschaft. Demgegenüber könnten die Beklagten zwar grundsätzlich von der Klägerin die Rückgewähr der an diese geleisteten Zins- und Tilgungsleistungen beanspruchen, hätten diese aber nicht substantiiert darlegen können.

Die Berufung der Klägerin hatte im Wesentlichen Erfolg.

Gründe:

I.

Die Klägerin, eine Bank, nimmt die Beklagten auf Rückzahlung von Darlehen in Anspruch, mit welchen diese ihre Beteiligung an einer die Investition in eine Ostimmobilie betreffenden Publikumsgesellschaft finanziert haben. Die Beklagten verweigern die Rückzahlung unter Hinweis sowohl auf Falschberatung als auch erklärtem Widerruf nach dem Haustürwiderrufsgesetz und verlangen widerklagend Rückzahlung der erbrachten Zinszahlungen und Rückabtretung der aus Kapital- und Lebensversicherungen auf die Klägerin übertragenen Ansprüche, wobei sie zugleich die erworbene Fondsbeteiligung der Klägerin zur Verfügung stellen.

Die Beklagten wurden Ende Juni/Anfang Juli 1993 in ihrer damaligen und jetzigen Wohnung von dem für die H. Vermögens- und Anlagenberatungs GmbH tätigen Vermittler J. H. nach vorheriger telefonischer Kontaktaufnahme geworben, sich an dem geschlossenen Fonds Nr. 16 der G.-Grundstücks- und Vermögensverwaltungsgesellschaft GbR (im Folgenden: G.-GbR) zu beteiligen. Initiatorin dieses Fonds war die D.-Bau Gesellschaft für Wohnungs- und Gewerbebau mbH (im Folgenden: D.-Bau GmbH) deren Geschäftsführer, ein W. G., u. a. auch in dieser Sache durch rechtskräftiges Urteil des Landgerichts München II - W 5 KLs 63 Js 28029/95 - vom 7. Mai 1999 wegen Kreditanlagebetruges strafrechtlich verurteilt worden ist. Der Immobilienfonds 16 bezog sich auf das von der D.-Bau GmbH zu errichtende Neubauobjekt in Dresden, W. Straße. Das vorgesehene Gesamtkapital und zugleich der vorgesehene Gesamtaufwand betrug nach dem Vortrag der Beklagten 8,5 Mio. DM, von denen aufgrund unredlichen Verhaltens letztlich nur 3,5 Mio. DM investiert worden seien. Nach Darstellung der Beklagten warb der Vermittler H. diesen gegenüber damit, dass der Erwerb einer Beteiligung an einem D.-Bau-Fonds eine ausgezeichnete Kapitalanlage aufgrund der in Dresden zu erwartenden Miet- und Wertsteigerungen und der zu erwartenden Steuervorteile für den "Aufbau Ost" sei. Um die Steuervorteile voll auszuschöpfen sei es auch zweckmäßig, nicht eine laufende Tilgung zu vereinbaren, sondern den Kredit am Ende seiner Laufzeit mit aus abzuschließenden Lebensversicherungen zu erwartenden Beträgen zu tilgen.

Vor diesem Hintergrund - der genaue Ablauf der Ereignisse ist streitig - unterzeichneten die Beklagten nach dem Besuch des Vermittlers H. in ihrer Wohnung zum einen am 24. August 1993 eine Beitrittserklärung zum Fonds Nr. 16 (B 4) sowie eine Abtretung von Lebensversicherungsansprüchen an die Klägerin am 4. August 1993 (B 5, B 6) sowie zum anderen - und dies bereits am 14. Juli 1993 vor einem ihre Unterschriften beglaubigenden Notar - Darlehensverträge mit der Klägerin über ein Darlehen in Höhe von 42.500 DM zum Auszahlungskurs von 91 % bei angegebener effektiver anfänglicher Jahresverzinsung von 10,95 % und angegebenem Disagio von 3.825 DM, rückzahlbar bei Fälligkeit der abgetretenen Lebensversicherung (K 1, Bl. 9 f. d. A.) sowie ein Darlehen über 16.488,76 DM zum Auszahlungskurs von 91 % bei angegebener effektiver anfänglicher Jahresverzinsung von 11,2 % und angegebenem Disagio von 1.4833,99 DM, Rückzahlung in gleichbleibenden Raten für Zins und Tilgung von monatlich von 141,53 DM (K 2, Bl. 11 d. A.). Diese Darlehen wurden zum Zwecke der Konditionenanpassung am 30. Juni 1999/12. Juli 1999 durch ein Darlehen über 42.499,90 DM, Auszahlung 100 % bei effektivem anfänglichen Jahreszins von 5,46 %, zahlbar zum Ende der Laufzeit der Lebensversicherung (K 3, Bl. 13 f. d. A.) und durch ein weiteres Darlehen über 13.061,54 DM, Auszahlung von 100 %, anfänglicher effektiver Jahreszins 5,435 %, bei monatlicher Tilgung von 140 DM (K 4, Bl. 15 f. d. A.) ersetzt. Sämtliche Vertragsurkunden enthielten Widerrufsbelehrungen, gegen deren Ende nach Belehrung über die Widerrufsfrist der Zusatz enthalten ist: "Hat der Darlehensnehmer das Darlehen empfangen, gilt der Widerruf als nicht erfolgt, wenn er das Darlehen nicht binnen zweier Wochen entweder nach Erklärung des Widerrufs oder nach Auszahlung des Darlehens zurückzahlt".

Nachdem die Beklagten die Forderungen aus den Darlehen bis zum Mai 2001 bedient hatten, erklärten sie am 8. November 2001 durch ihren Prozessbevollmächtigten den Widerruf der Willenserklärungen der Beklagten vom 14. Juli 1993 sowie die Anfechtung der Darlehensverträge und der Abtretung der Lebensversicherungen wegen arglistiger Täuschung (K 8, Bl. 22 ff. d. A.). Mit Schreiben vom 12. November 2001 widerriefen die Beklagten gegenüber der G.-GbR außerdem ihre Beitrittserklärung nach dem Haustürwiderrufsgesetz sowie kündigten ihre Mitgliedschaft fristlos, hilfsweise zum nächst zulässigen Termin (K 9, Bl. 29 d.A.). Die Klägerin ihrerseits kündigte die betreffenden Darlehen nach mehrfachen Mahnungen mit Schreiben vom 5. November 2001 (K 5, Bl. 17 d. A.) und stellte per 1. Dezember 2001 einen Gesamtsaldo von 28.214,58 € laut Forderungsaufstellungen für das Konto Nr. 20070211 und das Konto Nr. 120070211 (Anlagen K 6, K 7, Bl. 18-20 d. A.) fällig. Die Beklagten behaupten, auf das Darlehenskonto Nr. 20070211 insgesamt 13.144,87 € und auf das Darlehenskonto Nr. 12007011 weitere 5.232,12 € gezahlt zu haben.

Das Landgericht hat die auf Zahlung des Rückstandes gerichtete Klage abgewiesen und der Widerklage hinsichtlich der begehrten Rückübertragung der abgetretenen Rechte aus Lebensversicherungen, aber unter Abweisung des Begehrens auf Rückzahlung gezahlter Zinsen, stattgegeben. In seinem Urteil, auf welches hinsichtlich weiterer Einzelheiten gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 2 ZPO verwiesen wird, ist das Landgericht von einem wirksamen Widerruf beider Darlehen nach dem Haustürwiderrufsgesetz ausgegangen. Eine "Haustürsituation" im Sinne des § 1 HWiG folge bereits daraus, dass unstreitig vor Abschluss der Darlehensverträge sich ein Vermittler der H. GmbH jedenfalls zu den Beklagten nach Hause begeben und sie dort über die Geldanlage Immobilien voraus beraten habe, was auf eine spätere Unterzeichnung wenigstens fortgewirkt habe. Auch seien die Rechtsbelehrungen in den Darlehensverträgen nicht ordnungsgemäß gewesen, da der Passus über die Fiktion der Nichtausübung des Widerrufs bei nicht erfolgter Darlehensrückzahlung, nicht den Anforderungen des Haustürwiderrufsgesetzes an eine Widerrufsbelehrung entspreche. Fondsbeitritt und Darlehensfinanzierung bildeten außerdem ein verbundenes Geschäft im Sinne des § 9 VerbrKrG, dessen Anwendung deshalb nicht ausgeschlossen sei, weil die Darlehen Personal- und nicht Realkredite darstellten. Aufgrund einer Anwendung des § 9 Abs. 2 S. 4 VerbrKrG könne daher die Klägerin die Rückerstattung der Darlehensvaluta nicht von den Beklagten verlangen, sondern nur von demjenigen, dem der Kreditbetrag zur Erfüllung seiner Forderungen ausgezahlt worden sei, also der Immobilienfondsgesellschaft. Demgegenüber könnten die Beklagten zwar grundsätzlich von der Klägerin die Rückgewähr der an diese geleisteten Zins- und Tilgungsleistungen beanspruchen. Gleichwohl seien zum einen die gezogenen Steuervorteile und Vorteile des Immobilienfonds abzuziehen. Zum anderen hätten die Beklagten sowohl den Empfang dieser Leistungen als auch die tatsächlichen Zahlungen substantiiert darlegen müssen, was unterblieben sei.

Gegen dieses der Klägerin am 2. Mai 2003 zugestellte Urteil hat diese am 27. Mai 2003 rechtzeitig Berufung eingelegt und diese nachfolgend form- und fristgerecht wie folgt begründet:

- Zu Unrecht habe das Landgericht bereits angenommen, dass tatsächlich eine Haustürsituation vorgelegen habe. Um zu einem derartigen Ergebnis zu kommen, hätte das Landgericht erst den angebotenen Beweisen nachgehen müssen.

- Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei auf die Darlehensverträge auch nicht das Haustürwiderrufsgesetz, sondern aufgrund der Konkurrenzklausel des § 5 Abs. 2 HWiG allein das Verbraucherkreditgesetz anwendbar. Nach diesen Vorschriften - insbesondere § 7 Abs. 3 VerbrKrG - sei jedoch wirksam belehrt worden. Jedenfalls sei aber ein Widerrufsrecht verwirkt, da die Beklagten noch im Jahre 1999 zum Zwecke der Konditionenanpassung neue Darlehensverträge mit der Klägerin geschlossen hätten, hier aber ohne jeden Hinweis auf die - wie die Beklagten vorgetragen haben - angebliche Unwirtschaftlichkeit der G.-Beteiligung bereits seit 1993.

- Entgegen der Auffassung des Landgerichts läge auch kein verbundenes Geschäft im Sinne des § 9 VerbrKrG vor.

- Ein Austrittsrecht aus der Fondsgesellschaft hätten die Beklagten verwirkt, dies insbesondere vor dem Hintergrund, dass bereits im Jahre 1995 Dr. Märker namens der Interessengemeinschaft D. Bau-Fonds alle Anleger von der Täuschung beim Beitritt und den Ermittlungen gegen den Initiator G. unterrichtet habe; nochmals sei dieser Umstand auf einer Anlegerversammlung im August 1996 diskutiert worden (Beweis: Zeugnis B.).

- Sei im Gefolge geänderter Rechtsprechung vom Darlehen gleichwohl das Abfindungsguthaben aus der Fonds-Mitgliedschaft in Abzug zu bringen, so betrage dies bezogen auf den Kündigungszeitpunkt 933,53 €: angesichts eines Leerstandes von 75 % der Wohnungen und einer Gesamtmieteinnahme von 15.870 € netto habe nämlich - da für die Wertberechnung maximal das 10-Fache der Jahresmiete zu veranschlagen sei - der Fonds-Gesamtwert seinerzeit nur158.700 € betragen, bei einem Volumen von 850 Anteilen je 10.000 SM 186,70 € je Anteil (Beweis: Zeugnis B., Schreiben der G. vom 14. Januar 2004, KB 2, Bl. 468 d.A., hilfsweise Sachverständigengutachten). Für die Anteile der Beklagten in Höhe von 50.000 DM errechne sich hieraus das erwähnte Guthaben.

Die Klägerin beantragt,

1. unter Abänderung des Urteils des Landgerichts die Beklagten zu verurteilen, als Gesamtschuldner 28.214,58 € nebst 5 % Zins p. a. über Basiszinssatz hierauf seit dem 1. Dezember 2001, ferner 4 % Zins p. a. auf den Verzugszins seit dem 1. Dezember 2001 sowie 3,84 € verzinsliche Kosten nebst 4 % Zins p. a. hierauf seit dem 25. Mai 2002 zu zahlen sowie die Widerklage insgesamt abzuweisen,

2. hilfsweise: unter Abänderung des am 17. April 2003 verkündeten und der Klägerin am 2. Mai 2003 zugestellten Urteils des Landgerichts Lübeck die Beklagten zu verurteilen,

a) als Gesamtschuldner die von ihnen an der Grundstücks-Vermögens- und Verwaltungs GbR W. Straße , Dresden (G. Fonds Nr. 16) gehaltene Beteiligung in Höhe von nominal DM 50,000 mit allen Rechten und Pflichten einschließlich dem Recht auf Verlangen eines Abfindungsguthabens an die Klägerin abzutreten und zu übertragen.

b) als Gesamtschuldner an die Klägerin € 27.281,05 € nebst 5 % Zins p.a. über Basiszinssatz hierauf seit dem 1. Dezember 2001, ferner 4 % Zins p.a. auf den Verzugszins seit dem 1. Dezember 2001 sowie € 3,84 verzinsliche Kosten nebst 4 % p.a. hierauf seit dem 25. Mai 2002 zu zahlen,

sowie ferner die Widerklage insgesamt abzuweisen,

3. wiederum hilfsweise:

unter Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils den Rechtsstreit an das LG Lübeck als I. Instanz zurückzuverweisen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Die Beklagten verteidigen das landgerichtliche Urteil, vertiefen ihr bisheriges Vorbringen in rechtlicher Hinsicht und haben erstmals mit in der mündlichen Verhandlung vom 04. März 2004 übergebenen Schriftsatz vom 25. November 2003 die fehlende Angabe des zu zahlenden Gesamtbetrages in einem der Kreditverträge gerügt.

Im Übrigen wird Bezug genommen auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und die jeweiligen Verweisungen auf Anlagen.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin hat im Wesentlichen Erfolg.

Zu Recht begehren die Klägerin von der Beklagten die Rückzahlung der offenen Salden in Höhe von insgesamt 28.214,58 € zuzüglich weiterer 3,48 € Rückbelastungskosten laut Forderungsaufstellungen für die Darlehenskonten Nr. 20070211 und Nr. 120070211 (Anlagen K 6, K 7, Bl. 18-20 d. A.)., nachdem die Klägerin wegen Zahlungsrückstandes der Beklagten mit Schreiben vom 5. November 2001 die betreffenden Darlehen unter Aufforderung zur Rückzahlung per 30. November 2001 gekündigt hatte (K 5, Bl. 17 d. A.) und die Beklagten weder die sachliche Berechtigung dieser Kündigung noch die geltend gemachten Debetsalden und Rückbelastungskosten als solche bestritten haben. Umgekehrt können jedoch die Beklagten nicht die bereits entrichteten - und überwiegend Zinsleistungen darstellenden - Raten sowie die abgetretenen Rechte aus Lebensversicherungen im Wege der Widerklage zurückverlangen, sodass das angefochtene Urteil insgesamt entsprechend abzuändern und unter Abweisung der Widerklage der Klage bis auf einen Teil des geltend gemachten Zinsschadens stattzugeben war.

Der Darlehensvertrag ist wirksam zustande gekommen (1.) und nicht durch die Beklagten wirksam nach dem Haustürwiderrufsgesetz widerrufen worden (2.). Dem Rückzahlungsanspruch der Klägerin gegenüber kann auch kein Schadensersatzanspruch der Beklagten wegen Beratungs- bzw. Aufklärungsverschuldens der Klägerin eingewendet werden (3.). Aber selbst über einen Einwendungsdurchgriff gemäß § 9 Abs. 3 VerbrKrG können die Beklagten der Klägerin nicht Einwendungen aus ihrer Beziehung zur G.-GbR bzw. deren Geschäftsführer W. G. entgegensetzen, und zwar insbesondere weder unter dem Aspekt eines wirksamen Widerrufs des Beitritts zur Fondsgesellschaft nach dem Haustürwiderrufsgesetz noch unter dem Aspekt möglicher Anfechtungsrechte bzw. deliktischer Ansprüche (4.). Daher können die Beklagten auch nicht umgekehrt die Rückgewähr der bereits an die Klägerin erbrachten Zahlungen und der abgetretenen Rechte aus den im Zusammenhang mit der Kreditaufnahme eingegangenen Kapitallebensversicherungen verlangen (5.).

1.

Die Darlehensverträge sind wirksam mit den aus ihnen ersichtlichen Inhalten zustande gekommen.

Anhaltspunkte für unzureichende oder unrichtige Angaben im Sinne des § 4 S. 4 Nr. 1 a) bis f) VerbrKrG mit der Folge einer Zinssatzermäßigung gemäß § 6 Abs. 2 S. 2 VerbrKrG liegen zwar insoweit vor, als die am 14. Juli 1993 abgeschlossenen Kreditverträge (K1, Bl. 9 f d.A., K2, Bl. 11 f. d.A.) zunächst Angaben über den zu zahlenden Gesamtbetrag nur hinsichtlich der vereinbarten Zinsbindungsperiode enthielten und auch der über eine Kapital- und Lebensversicherung zu tilgende Vertrag über nominal 42.500 DM in Ansehung der für diese zu entrichtenden Beiträge als Teilzahlungskredit im Sinne des § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 b) Satz 3 VerbrKrG in der seit 1. Mai 1993 geltenden Fassung angesehen werden kann, mit der Folge, dass auch für derartige Verträge trotz variabler Konditionen der vom Verbraucher zu zahlende Gesamtbetrag auf der Basis der ursprünglichen Konditionen anzugeben ist (BGH WM 2002 380, 382 f.). Gleichwohl besteht die Rechtsfolge lediglich in einem einredeweise geltend zu machenden Neuberechnungsanspruch der Beklagten (Staudinger-Kessal-Wulf (2001), Rn. 35 zu § 6 VerbrKrG). Mit ihrer insoweit - und auch nur beiläufig - erstmals in einem in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat überreichten Schriftsatz erhobenen Rüge können diese ungeachtet einer Verspätung gemäß §§ 530, 521 Abs. 2 ZPO jedoch schon deshalb nicht durchdringen, weil sie nicht glaubhaft gemacht haben, aus welchen Gründen sie dieses Verteidigungsmittel nicht bereits im ersten Rechtszug hätten vorbringen können (§ 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO; vgl. zu Einreden und Gestaltungsrechten auch Zöller-Gummer/Heßler, 24. Aufl., Rn. 31 zu § 531 ZPO). Aber auch Anhaltspunkte für ein Verstoß gegen das in § 248 Abs. 1 BGB enthaltene Zinseszinsverbot bestehen nicht. Diesem lässt sich gerade kein Verbot entnehmen, auch ein vereinbartes Disagio voll zu finanzieren, weil dieses ohne weiteres als Teil der Verzinsung des tatsächlich ausgezahlten Nettokreditbetrages begriffen werden kann (BGH NJW 2000, 352).

Die Darlehensverträge sind zudem auch nicht in Ansehung der mit Schreiben der Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 8. November 2001 (K 8, Bl. 22 ff. d. A.) erklärten Anfechtung wegen arglistiger Täuschung gemäß § 142 BGB als nichtig anzusehen:

Dies betrifft zunächst die von den Beklagten im Berufungsrechtszug ergänzend thematisierte vorgebliche Täuschung seitens der Klägerin über die Charakterisierung der nicht zur Auszahlung gebrachten Darlehensbeträge als - wie bereits erwähnt - Disagio, obgleich es sich insoweit tatsächlich nur um eine - nicht gleichermaßen steuergünstige - Teilstundung von Zinszahlungen gehandelt habe. Wie der Senat bereits in Parallelfällen näher ausgeführt hat (vgl. Senatsurteile vom 2. Oktober 2003 - 5 U 165/02 - und vom 18. März 2004 - 5 U 63/03 -), geht nämlich bereits die Annahme der Beklagten fehl, dass nach der Rechtsprechung der Finanzgerichte ein wie geschehen ausgestaltetes Disagio überhaupt nicht steuerwirksam sein könne. Denn zur Steuerwirksamkeit eines bei Darlehensauszahlung einbehaltenen "Disagios" oder "Damnums" ist vom Bundesfinanzhof in ständiger Rechtsprechung seit 1965 (Beschluss des Großen Senates vom 6. Dezember 1965 - BFHE 84, 399; bestätigend etwa BFHE 140, 440) anerkannt :

"Wird gemäß den Vereinbarungen der Vertragsparteien bei Auszahlung eines Tilgungsdarlehens ein Damnum einbehalten, so ist dies in der Regel im Zeitpunkt der Auszahlung des Kapitals vom Schuldner eine Ausgabe im Sinne des § 11 Abs. 2 EStG. "

Hierbei ist die steuerliche Wirksamkeit keinesfalls auf Fälle von Tilgungsdarlehen beschränkt, sondern erstreckt sich auch auf - wie vorliegend - zunächst tilgungsfreie Darlehen. Dem steht auch die Entscheidung des Bundesfinanzhofs vom 16. November 1974 (BStBl. 1974 II, 330) nicht entgegen, da sich diese Entscheidung mit dem anders gelagerten Fall beschäftigt, ob und wann eine derartige steuerliche Wirksamkeit auch dann eintritt, wenn das Damnum oder Disagio nicht - wie vorliegend vereinbart - unmittelbar bei Darlehensauszahlung in Abzug gebracht wird, sondern der Darlehensnehmer zur Ablösung desselben ein eigenes zusätzliches Darlehen aufnimmt. Ungeachtet dessen ist weder von den Beklagten vorgetragen noch den schriftlichen Darlehensverträgen zu entnehmen, dass die Klägerin den Beklagten die konkrete Realisierbarkeit bestimmter steuerlicher Effekte infolge einer gewählten zivilrechtlichen Konstruktion ausdrücklich zugesichert oder umgekehrt eine ihr definitiv bekannte Nichtrealisierbarkeit verschwiegen hätte.

Soweit weiter als Anfechtungsgrund eine arglistige Täuschung der Beklagten durch die D.-Bau GmbH selbst oder durch den für die H. Vermögens- und Anlagenberatungs GmbH tätig gewordenen Vermittler H. in Betracht kommt, kann das Verhalten dieses nicht als Mitarbeiter der Klägerin aufgetretenen Vermittlers, dieser allenfalls zugerechnet werden, wenn die Klägerin selbst Täuschungshandlungen dieses Vermittlers oder Täuschungshandlungen der D.-Bau GmbH gegenüber den Beklagten gekannt hatte oder hätte kennen müssen (§ 123 Abs. 2 BGB). Hiervon kann jedoch keine Rede sein, weil selbst bei berechtigtem Misstrauen gegenüber dem verwendeten Prospektmaterial sich diesem keinesfalls entnehmen ließ, dass entgegen dem dort beigefügten Kostenplan und den korrespondierenden Angaben im Treuhandvertrag später gegenüber den Anlegern noch zusätzliche "weiche Kosten" geltend gemacht werden würden. Vergleichbar verhält es sich auch, soweit der Vermittler H. den Beklagten gegenüber Falschangaben hinsichtlich der wirtschaftlichen und insbesondere steuerlichen Rentierlichkeit der Anlage getätigt haben sollte. Denn auch insoweit war der Vermittler H. weder als Vertreter der Klägerin noch überhaupt in deren Pflichtenkreis tätig, sondern lediglich "Dritter" im Sinne des § 123 Abs. 2 BGB.

Überhaupt keine Ansatzpunkte bestehen schließlich für die Annahme einer Unwirksamkeit gemäß § 138 BGB, und dies weder für die am 14. Juli 1993 vereinbarten Verträge noch für die Juni/Juli 1999 zu veränderten Konditionen geschlossenen Anschlussverträge. Denn sowohl die Konditionen der 1993 abgeschlossenen Verträge (effektive Jahreszinsen von 10,95 % und 11,2 %) als auch die 1999 vereinbarten Konditionen (5,406 % und 5,435 %) lagen jeweils deutlich unter etwa den jeweiligen marktüblichen Durchschnittszinssätzen von 14,68 % für Ratenkredite von 36 bis 60 Monaten von 5.000 bis 15.000 € für Juli 1993 und dem entsprechenden Durchschnittswert von 10,5 % für Juli 1999 (jeweils Angaben nach www.bundesbank.de/stat/zeitreihen).

2. Die Darlehensverträge sind aber auch nicht wirksam durch die Beklagten gemäß Schreibens ihres Prozessbevollmächtigten vom 8. November 2001 (K 8, Bl. 22 f. d. A.) widerrufen worden.

a) Was zunächst einen Widerruf nach § 7 VerbrKrG anbelangt, wurden die Beklagten unstreitig sowohl 1993 als auch 1999 jeweils gemäß § 7 VerbrKrG über ihr entsprechendes Widerrufsrecht belehrt, ohne dass sie hiervon Gebrauch gemacht hätten. Anders liegt es auch nicht deshalb, weil die Klägerin den Beklagten entgegen § 9 Abs. 2 S. 1 und 2 VerbrKrG nicht über die Rechtsfolgen eines verbundenen Geschäfts belehrt hatte. Denn auch insoweit gilt § 7 Abs. 2 VerbrKrG (vgl. Staudinger-Kessal-Wulf (2001), Rn. 48 zu § 9 VerbrKrG) mit der Folge, dass binnen Jahresfrist nach Darlehensauszahlung ein etwaiges Widerrufsrecht erlöschen musste. Damit kam der mit Schreiben vom 8. November 2001 erklärte Widerruf aber in jedem Fall zu spät.

b) Günstiger liegt es auch nicht, soweit die Beklagten sich schon in dem erwähnten Schreiben auf ein Widerrufsrecht wegen Abschluss der Darlehensverträge in einer "Haustürsituation" berufen haben. Zwar vertritt der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs derzeit die Auffassung, dass eine den Anforderungen von § 7 VerbrKrG entsprechende Widerrufsbelehrung nicht den Anforderungen von § 2 Abs. 1 HWiG a.F. entspreche, und dies sowohl hinsichtlich der - auch im konkreten Fall nicht gegebenen - drucktechnischen Selbständigkeit der Belehrung als auch hinsichtlich des Unterbleibens inhaltlicher Zusätze, nämlich der gemäß § 7 Abs. 2 VerbrKrG zusätzlichen Belehrung über den aus § 7 Abs. 3 VerbrKrG folgenden Fortfall des Widerrufsrechts bei nicht rechtzeitiger Rückzahlung des Darlehens (BGH ZIP 2003, 22, 25). Doch haben die Beklagten die Voraussetzungen eines entsprechenden Widerrufsrechts nach dem Haustürwiderrufsgesetz - nämlich die Bestimmung zum Abschluss der Darlehensverträge durch eine "Haustürsituation" ebenso wenig hinreichend dargelegt, wie die Klägerin selbst bei europarechtskonformer Auslegung des § 5 Abs. 2 HWiG überhaupt zusätzlich zu einer den Anforderungen des § 7 VerbrKrG entsprechender Belehrung in den Anforderungen des § 2 HWiG a. F. in entsprechender Weise verpflichtet gewesen war.

aa) Zwar ist nach den - insoweit auch nicht etwa durch einen Tatbestandsberichtigungsantrag der Klägerin angegriffenen - Feststellungen des Landgerichts unstreitig, dass "Ende Juni/Anfang Juli 1993" der für die Firma H. Vermögens- und Anlageberatungs GmbH tätige Vermittler Jan Hunold nach durch diesen angebahnter telefonischer Kontaktaufnahme die Beklagten in ihrer Wohnung zu einem ersten Informationsgespräch aufgesucht hatte. Ebenso unstreitig ist jedoch, dass die Beklagten die Darlehensverträge erst nach Unterzeichnung der Fondsbeitrittserklärungen am 14. Juli 1993 vor einem - die Unterschrift beglaubigenden - Notar unterzeichnet hatten. Hierbei haben die Beklagten eine einigermaßen exakte zeitliche Einordnung der Geschehnisse bereits im ersten Rechtszug nicht vortragen können und diesem Versäumnis auch im zweiten Rechtszug - in welchem sie ohnehin nicht zu Tatsachen weiter vorgetragen haben - nicht abgeholfen.

Mag zwar eine zeitliche Distanz grundsätzlich dem Fortwirken einer "Haustürsituation" ebenso wenig entgegenstehen wie der Annahme eines Fortwirkens der Tätigkeit des Vermittlers H. gerade auch für das Zustandekommen der Darlehensverträge selbst, so ist doch Voraussetzung für ein Widerrufsrecht nach § 1 HWiG., dass die Beklagten gerade durch die Haustürsituation selbst zur Abgabe der Willenserklärungen "bestimmt" wurden. In anderen Worten: Maßgebend ist noch nicht die bloße Ursächlichkeit des Vermittlers für die Darlehensverträge - von dieser wird ohne weiteres ausgegangen werden dürfen -, sondern, ob beim Abschluss der Darlehensverträge am 14. Juli 1993 gerade noch die spezifische Haustürsituation - nämlich der Informationsaustausch in der Wohnung der Beklagten unter der dort bestehenden Gefahr ihrer Überrumpelung - fortgewirkt hatte. Nicht nur die Haustürsituation als solche, sondern gerade auch diesen Zurechnungszusammenhang haben die Beklagten darzulegen und zu beweisen, was ihnen mit ihrer bisher nur unscharfen Darlegung nach Auffassung des Senats nicht gelungen ist.

bb) Selbst wenn mit dem Landgericht eine die Beklagten mangels hinreichender Widerrufsbelehrung und vollständigen Leistungsaustausches auch heute noch zu einem Widerruf berechtigende Haustürsituation anzunehmen wäre, stände der Annahme eines berechtigten Widerrrufs doch § 5 Abs. 2 HWiG entgegen, welcher Vorschrift zufolge bei gleichzeitiger Anwendbarkeit der Vorschriften des Verbraucherkreditgesetzes - dies ist bei den abgeschlossenen Darlehensverträgen gemäß §§ 1, 3 VerbrKrG ohne weiteres der Fall - ausschließlich dessen Vorschriften anzuwenden sind.

Die Anwendung allein von § 7 VerbrKrG und nicht auch von § 2 HWiG a.F. widerspricht auch nicht dem grundsätzlichen Erfordernis einer an einer effektiven Umsetzung der "Richtlinien des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffenden Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen" (85/577/EWG) orientierten und daher ggf. restriktiv-europarechtskonformen Auslegung des § 5 Abs. 2 HWiG. Zu vom Normwortlaut des § 5 Abs. 2 HWiG abweichenden Ergebnissen muss eine derartige Auslegung nämlich nur bei in einer Haustürsituation vereinbarten Realkrediten führen, weil und soweit anderenfalls das Zusammenwirken von § 5 Abs. 2 HWiG mit der aus § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG folgenden Unanwendbarkeit des in § 7 VerbrKrG geregelten Widerrufsrechts auf Realkredite ein Widerrufsrecht für diese Kreditverträge entgegen dem Regelungsprogramm der erwähnten EU-Richtlinie gänzlich ausschließen würde (BGH WM 2002, 1181 ff. im Anschluss an die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes, EuGH WM 2001, 24, 34 ff. - "Fall Heininger" -). Im Falle der - hier vorliegenden - Personalkredite besteht diese Erforderlichkeit jedoch nicht in gleicher Weise, weil Art. 4 und Art. 5 der erwähnten EU-Richtlinie lediglich die Belehrung über ein innerhalb von mindestens 7 Tagen auszuübendes Widerrufsrecht verlangen und eine Belehrung nach § 7 VerbrKrG zwar nicht den in § 2 HWiG a.F. geregelten weitergehenden Anforderungen des nationalen Rechts, wohl aber doch diesen Mindestanforderungen der EU-Richtlinie entspricht. Dies gilt auch hinsichtlich der gemäß § 7 Abs. 2 VerbrKrG erforderlichen Belehrung über die Erlöschensfiktion des ausgeübten Widerrufs bei nicht rechtzeitiger Darlehensrückzahlung nach § 7 Abs. 3 VerbrKrG, weil die Rechtsfolgen des Widerrufs der nationale Gesetzgeber nach Art. 7 der EU-Richtlinie frei regeln kann.

An dieser Form der richtlinienkonformen Interpretation des § 5 Abs. 2 HWiG sieht der Senat sich auch nicht durch die bereits erwähnte Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 12. November 2002 (BGH ZIP 2003, 22, 24 f.) gehindert. So hatte der BGH dort schon nicht über den Fall einer Widerrufsbelehrung bei Personalkrediten, sondern lediglich im Falle eines Realkredits zu entscheiden, in welcher Konstellation allein - wie erörtert - das nationale Recht über das Zusammenwirken des § 5 Abs. 2 HWiG und des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG zum völligen Ausschluss eines Widerrufsrechts des Verbrauchers führt. Zudem hat der BGH in jener Entscheidung die Unzulänglichkeit einer nach § 7 VerbrkrG erfolgten Belehrung in einer Haustürsituation nicht unmittelbar aus einer Anwendung der EU-Richtlinie selbst, sondern aus der Diskrepanz einer derartigen Belehrung zu den Vorgaben des Haustürwiderrufsgesetzes abgeleitet, welches allerdings bei Vorliegen einer Haustürsituation hinsichtlich der Vorgaben für eine Widerrufsbelehrung in richtlinienkonformer Interpretation des § 5 Abs. 2 HWiG allein anzuwenden sei.

Der Senat hegt bereits Zweifel, ob die auf diese Weise bewirkte Erweiterung des Anwendungsbereichs des § 2 HWiG a.F. über den durch die EU-Richtlinie bei Realkrediten erzeugten Umsetzungsbedarf hinaus noch mit einer lediglich richtlinienkonformen Auslegung des § 5 Abs. 2 HWiG zu vereinbaren ist, droht doch auf diese Weise der in § 5 Abs. 2 HWiG enthaltene Normbefehl des grundsätzlichen Vorrangs des Verbraucherkreditgesetzes im Falle einer Haustürsituation in sein Gegenteil verkehrt zu werden. Selbst wenn schließlich für eine derartige Interpretation noch der § 5 Abs. 2 HWiG zu entnehmende Topos des Vorrangs des sachnäheren Rechts deshalb sprechen könnte, weil § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG selbst ein Widerrufsrecht nach § 7 VerbrKrG ausschließt, verhält es sich im hier zu beurteilenden Fall der Vereinbarung von Personalkrediten jedoch anders: denn die Anwendbarkeit von § 7 VerbrKrG ist für diese Kredite durch § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG gerade nicht ausgeschlossen. Dann aber gebieten weder richtlinienkonforme Auslegung noch das Gebot einer systemkonformen Interpretation des nationalen Rechts eine Gleichbehandlung von Personal- und Realkrediten schon hinsichtlich der Gestaltung der Widerrufsbelehrungen, sollen im Anschluss an den BGH beim Abschluss von Realkrediten erteilte Widerrufsbelehrungen den Anforderungen des § 2 HWiG a.F. unterstellt werden. Nur hinzu kommt, dass die Klägerin anderenfalls aufgrund des insoweit eindeutigen Wortlauts des § 5 Abs. 2 HWiG nicht von einer Belehrung nach § 7 VerbrKrG hätte absehen dürfen, sondern zu einer doppelten Belehrung sowohl nach § 7 VerbrKrG als auch nach § 2 HWiG gezwungen gewesen wäre und damit ein Ergebnis erzielt würde, welches nicht nur § 5 Abs. 2 HWiG als Kollisionsnorm gerade vermeiden will, sondern welches auch eindeutig der notwendigen Transparenz des Verbraucherschutzes widerspricht (ebenso Peters/Ivanova, WM 2003, 55, 57; Edelmann/Krümmel, BKR 2003, 99, 101; vgl. auch bereits Senatsurteil vom 8. Mai 2003 - 5 U 142/02 -).

Abweichendes folgt auch nicht vom Bundesgerichtshof bereits in seiner Entscheidung vom 9. April 2002 (WM 2002, 1181, 1184) zu Recht betonten Notwendigkeit, Wertungswidersprüche in den Rechtsfolgen der Behandlung von Personalkrediten und Realkrediten zu vermeiden. Denn trotz der hier befürworteten Interpretation kann der nach § 5 Abs. 2 HWiG angeordnete Vorrang des Verbraucherkreditgesetzes insoweit gegenständlich eingeschränkt werden, wie die erwähnte EU-Richtlinie dem Verbraucher eine im Vergleich zum Verbraucherkreditgesetz günstigere Rechtsposition gewährt; so liegt es etwa bei dem in § 7 Abs. 2 VerbrKrG geregelten Erlöschen des Widerrufsrechts spätestens ein Jahr nach Abschluss des Kreditvertrages. Der Regelungsinhalt des § 7 Abs. 2 VerbrKrG steht zwar im Widerspruch zur erwähnten EU-Richtlinie (EuGH WM 2002, 31, 34 f.) und darf deshalb bei richtlinienkonformer Interpretation des § 5 Abs. 2 HWiG nicht angewendet werden. Andererseits steht er mit einer den Anforderungen allein der Art. 4 und 5 der erwähnten EU-Richtlinie genügenden Widerrufsbelehrung nicht in einem notwendigen inhaltlichen Zusammenhang.

3. Aber auch eine im Wege einer Aufrechnung oder als Einrede einwendbares eigenes Beratungs- oder Aufklärungsverschulden der Klägerin kommt nicht in Betracht.

Es entspricht ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, aber auch des Senats, dass eine kreditgebende Bank grundsätzlich keine Veranlassung hat, den Kreditnehmer über die Zweckmäßigkeit der Verwendung des Darlehens für den vorgesehenen Zweck und insbesondere Rentabilitätserwartungen - nicht zuletzt auch in steuerlicher Hinsicht - zu beraten, sofern nicht ein schwerwiegender Interessenkonflikt zu Lasten des Anlegers besteht, die Bank einen speziellen Gefährdungstatbestand schafft, die Bank ihre Rolle als Kreditgeberin überschreitet, indem sie sich z. B. aktiv in die Planung, Durchführung oder Vermarktung des Projekts einschaltet oder sofern nicht die Bank für sie selbst erkennbar einen konkreten Wissensvorsprung über spezielle Risiken des Projektes hat (vgl. nur BGH WM 2003, 1710, 1713; BGH WM 1999, 678, 679; BGH WM 1992, 901, 905; vgl. auch Senatsurteile vom 30. März 2000 - 5 U 181/98 -, WM 2000, 1381, 1385 f., vom 23. März 2000 - 5 U 80/98 -, vom 6. Juni 2002 - 5 193/00 -, vom 11. Juli 2002 - 5 U 154/01 -, OLGR 2002, 475 f., vom 8. Mai 2003 - 5 U 142/03 -).

Da die Klägerin die Fondsbeteiligung auch nicht etwa selbst, im Rahmen einer Anlageberatung, aktiv beworben hat, kommt von diesen sich teilweise überschneidenden Fallgruppen lediglich die Alternative eines denkbaren Wissensvorsprungs in Betracht. Aber auch hiervon kann nicht ernsthaft die Rede sein, weil die Klägerin voraussetzen durfte und musste, dass die Beklagten das Prospektmaterial nicht nur erhalten, sondern auch gelesen hatten, die Rentabilitätsbeurteilung von Anlagen in einem geschlossenen Immobilienfonds nicht nur vom eingesetzten Kapital und den erwarteten Mieterträgen, sondern auch von dem - von der jeweiligen Einkommenssituation abhängigen - möglichen steuerlichen Vorteilen und der Erwartung eines mittel- bis langfristigen Wertzuwachses geprägt ist und entsprechende Falschangaben des Anlagevermittlers nach dem bisherigen Sachvortrag nicht mit der Vermittlung eines Darlehensvertrages zwischen den Parteien dieses Rechtsstreits im Zusammenhang stehen konnten, sondern allein in Zusammenhang mit einer Beratung über die Sinnhaftigkeit der Anlage selbst, welche aber keinesfalls Sache der finanzierenden Bank ist.

Was eine denkbare Finanzierungsfalschberatung betrifft, hinsichtlich deren Verantwortlichkeit sich die Klägerin auch nicht durch Einschaltung unabhängiger Vermittler freizeichnen kann (Senatsurteil vom 13. Juni 2002 - 5 U 78/01 -, ZIP 2002, 1244, 1246; BGH WM 1998, 1673, 1674; BGH NJW 2001, 358; OLG Frankfurt WM 2002, 545, 547 f.), kommt der Sache nach eine Falschberatung hinsichtlich der Vereinbarung eines Disagios als solchem schon deshalb nicht in Betracht, weil Bedeutung und wirtschaftliche Funktion eines Disagios im Vergleich zur Vollauszahlung eines Darlehens mit höherer Verzinsung für den Darlehensnehmer weder von vornherein nachteilig noch in interessierten Kreisen wirklich unbekannt sind. Auch wurde bereits erwähnt, dass es ohnehin nicht Sache der Klägerin war, die Beklagten im Sinne eines Anspruchs auf Richtigkeitsgewähr über die konkret erzielbaren steuerlichen Vorteile eines Disagios zu informieren. Zudem bestände selbst bei Annahme eines entsprechenden Beratungsverschuldens allenfalls eine Verpflichtung der Klägerin, die Beklagten so zu stellen, als wenn kein Disagio vereinbart worden wäre (ebenso OLG Köln WM 2000, 2139, 2142). Damit wäre allenfalls ein denkbarer Differenzschaden ersatzfähig, den die Beklagten nicht dargetan haben und dessen Ersatz sie auch nicht erstreben. Vergleichbar verhält es sich, soweit - wie zum Teil vereinbart - die Tilgung der Darlehen nicht ratierlich, sondern erst bei Laufzeitende der Kapitallebensversicherungen erfolgen sollte und über die spezifischen Risiken dieser besonderen Finanzierungsform grundsätzlich aufzuklären ist (Senatsurteil vom 30. März 2000 - 5 U 181/98 -, WM 2000, 1381, 1387); auch hier wäre allenfalls ein - von den Beklagten nicht dargetaner - Differenzschaden ersatzfähig (Senatsurteil a. a. O.; ebenso für eine vergleichbare Fallkonstellation jetzt auch BGH ZIP 2003, 1240, 1243).

4. Kommt es damit für die Entscheidung des Rechtsstreits darauf an, ob und in welchem Umfang die Beklagten über den in § 9 Abs. 3 VerbrKrG geregelten "Einwendungsdurchgriff" dem Darlehensrückzahlungsanspruch der Klägerin Einwendungen aus ihrer Beziehung zur Fondsgesellschaft bzw. zu deren Initiatoren entgegensetzen können, verbleibt der Senat bei seiner bereits dem erwähnten Senatsurteil vom 23. März 2000 - 5 U 80/98 -, Entscheidungsgründe II. 2. - näher ausgeführten und zwischenzeitlich auch durch den II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs dem Grunde nach gebilligten Auffassung (BGH ZIP 2003, 1592 ff. = WM 2003, 1762 ff.), dass sowohl nach dem in den Darlehensverträgen angegebenen Verwendungszweck "Erwerb BGB-Anteile Fonds 16, W. Straße, Dresden" als auch angesichts der Vermittlung der Darlehensverträge durch den als Vertriebsbeauftragten der Fondsgesellschaft eingesetzten Vermittler H. gemäß § 9 Abs. 1 S. 2 VerbrKrG unwiderleglich eine wirtschaftliche Einheit des Beitritts der Beklagten zu dem Immobilienfonds und dessen Finanzierung durch die Darlehensverträge zu vermuten ist. Gleichwohl können die Beklagten der Klägerin Einwendungen, die sie aus dem verbundenen Vertrag gegenüber der Fondsgesellschaft bzw. den Initiatoren "zur Verweigerung der von ihnen selbst zu erbringenden Leistungen berechtigen würden" (§ 9 Abs. 3 S. 1 VerbrKrG), letztlich nicht mit Erfolg entgegenhalten:

a) Dies betrifft zunächst die Einwendung eines Rückgewähranspruchs gemäß § 3 Abs. 1 HWiG a. F. Zwar enthält die von den Beklagten unterzeichnete "Beitrittserklärung" zur Fondsgesellschaft bereits eine - integrierte und damit nicht textlich selbständige - Widerrufsbelehrung im Sinne des § 2 HWiG a. F. Selbst wenn aber den Beklagten deshalb ein Widerrufsrecht bis zum Ablauf eines Monats nach beiderseits vollständigem Leistungsaustausch zugestanden haben sollte (§ 2 HWiG a. F.), wäre dieses zum Zeitpunkt seiner Ausübung gegenüber der G.-GbR mit Schreiben vom 12. November 2001 (K 9, Bl. 29 d.A.) schon aufgrund seinerzeit längst abgeschlossenen Leistungsaustausches im Verhältnis der Beklagten zur Fondsgesellschaft erloschen.

Denn anders als etwa in vergleichbaren und bisher von der Rechtsprechung zu beurteilenden Sachverhalten (vgl. BGH WM 2001, 1464, 1464; OLG Rostock ZIP 2001, 1009, 1010) hatten die Beklagten ihre Einlage bereits durch die Auskehrung des Darlehens an den Treuhänder und die G.-GbR seitens der Klägerin als finanzierender Bank erbracht. Auch bestand die von der Fondsgesellschaft zu erbringende Gegenleistung im bereits erhaltenen Gesellschaftsanteil, nicht aber erst in den noch vorzunehmenden Ausschüttungen oder im Erwerb gesamthänderisch gebundenen Grundeigentums, die beide jeweils erst Folgen der gesellschaftsrechtlichen Beteiligung darstellen. Der insoweit abweichenden Auffassung des OLG Karlsruhe in dessen Entscheidung vom 16. Mai 2002 (OLGR 2002, 272, 275) vermag der Senat - ebenso wie zwischenzeitlich das OLG München (ZIP 2003, 338, 341) - schon deshalb nicht zu folgen, weil - wie bereits in den Senatsurteilen vom 6. Juni 2002 (5 U 193/00) und vom 12. September 2002 (5 U 70/01) jeweils näher ausgeführt sowie in den Senatsurteilen vom 8. Mai 2003 (5 U 142/02) und vom 2. Oktober 2003 (5 U 165/02) bekräftigt - die vom OLG Karlsruhe insoweit zur Stützung seiner Position zitierten Entscheidungen BGH NJW 1997, 169 und OLG Celle ZIP 1996, 1874 sich auf Time-Sharing-Feriendauerwohnrechte im Genossenschaftsmodell beziehen, Konstellationen also, die letztlich einem mietrechtlichen Dauerschuldverhältnis nahe kommen, während der Erwerb von Beteiligungen am Immobilienfonds dem Erwerb einer Eigentumswohnung selbst ähnelt und daher einem mietrechtlichen Dauerschuldverhältnis in keiner Weise vergleichbar ist.

b) Was mögliche Ansprüche gemäß §§ 823 Abs. 2 BGB, 263 StGB § 826 BGB oder einen bereicherungsrechtlichen Rückgewähranspruch wegen erfolgter Anfechtung des Formbeitritts gemäß § 123 BGB gegenüber der Fondsgesellschaft bzw. der Gründungsgesellschaft anbelangt, scheitern diese Ansprüche entweder an deliktischer Verjährung (§ 852 BGB) oder an der Verfristung des zugrunde liegenden Gestaltungsrechts (§ 124 BGB).

Die Beklagten sind nämlich im Berufungsrechtszug nicht der klägerischen Darstellung entgegengetreten, dass sie bereits im Jahre 1995 durch einen Dr. Märker namens einer "Interessengemeinschaft D.-Bau-Fonds" - also einer Geschädigten-Initiative - von der Täuschung beim Beitritt und den Ermittlungen gegen den Initiator G. unterrichtet worden seien und diese Umstände nochmals auf einer Anlegerversammlung im August 1996 diskutiert worden sei. Waren aber diese bedeutsamen Informationen den Beklagten folglich bereits seinerzeit bekannt, muss es zu ihren Lasten gehen, wenn sie in der Folgezeit bis zum November 2001 offensichtlich nichts unternommen hatten, um im Verhältnis zur Fondsgesellschaft bzw. zu deren Gründungsgesellschaft die Beitrittserklärungen anzufechten bzw. den Eintritt der Verjährung zu verhindern. Dann handelte es sich aber bei derartigen Einwendungen nicht mehr um solche, die im Sinne des § 9 Abs. 3 S. 1 VerbrKrG "gegenüber dem Verkäufer zur Verweigerung seiner Leistung berechtigen würden".

c) Unabhängig von einer derartigen Anfechtung oder Geltendmachung deliktischer Ansprüche haben die Beklagten als Mitgesellschafter der Fondsgesellschaft jedoch grundsätzlich das Recht, im Wege der außerordentlichen Kündigung aus der Gesellschaft auszuscheiden, wenn - und dies liegt hier nahe - ihr Beitritt durch Falschangaben der Initiatoren und Gründungsgesellschafter veranlasst und damit - etwa im Sinne eines Verschuldens bei Vertragsschluss - fehlerhaft erfolgt ist (so ausdrücklich auch BGH WM 2000, 1685, 1686 f.; BGH WM 2000, 1687, 1689; BGH WM 2001, 1464, 1465 f.; BGH ZIP 2003, 1592, 1593 f.). Durch diese gesellschaftsrechtliche Wertung wird zugleich der grundsätzlich denkbare Schadensersatzanspruch aus culpa in contrahendo überlagert (BGH WM 2000, 1685, 1686 f.), sodass die Beklagten nicht unmittelbar die gezahlte Einlage zurückverlangen, sondern lediglich ein Auseinandersetzungsguthaben geltend machen könnten (BGH WM 2001, 1464, 1465 f.; BGH ZIP 2003, 1592, 1595), welches - wie es die Klägerin im Berufungsrechtszug nach Hinweis des Senats auch getan hat - von dem seinen Darlehensrückzahlungsanspruch einklagenden Kreditinstitut unmittelbar mit seiner Rückzahlungsforderung zu saldieren ist (BGH ZIP 2003, 1592, 1595).

Allerdings können die Beklagten als Gesellschafter schon nach allgemeinen Grundsätzen ein derartiges Kündigungsrecht nicht ohne jede zeitliche Beschränkung geltend machen. Soweit der Bundesgerichtshof wiederholt von einem "jederzeitigen" Kündigungsrecht gesprochen hat (BGH WM 2000, 1685, 1687; BGH ZIP 2003, 1592, 1593), darf dies nicht dahin missverstanden werden, dass trotz Kenntnis des Kündigungsgrundes der zur Kündigung berechtigte Gesellschafter in aller Ruhe die Entwicklung abwarten, weiterhin Vorteile aus der Gesellschaft ziehen und zu einem ihm geeignet erscheinenden Zeitpunkt von seinem Kündigungsrecht zu Lasten der dann noch verbleibenden Gesellschafter Gebrauch machen kann. Vielmehr ist das Kündigungsrecht - wie es nunmehr der Bundesgerichtshof formuliert hat (BGH ZIP 2003, 1592, 1594 f.) - verwirkt, "wenn sich die Gesellschaft wegen der Untätigkeit des getäuschten Anlegers über einen gewissen Zeitraum hinweg ("Zeitmoment") bei objektiver Beurteilung darauf einrichten durfte und eingerichtet hat, dieser werde von seinem Recht nicht mehr Gebrauch machen ("Umstandsmoment"), und die verspätete Geltendmachung daher gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstieße. So lag es ohne Zweifel im vom Bundesgerichtshof entschiedenen Sachverhalt keinesfalls, da der dort arglistig Getäuschte von der Täuschung frühestens ab Ausbleiben der Mieteinnahmen im Sommer 2000 Kenntnis haben konnte und deshalb die im April 2001 erfolgte Kündigung zweifelsfrei nicht verwirkt sein konnte (BGH a. a. O., 1595).

Im vorliegenden Fall ist jedoch nicht nur von einer Kenntnis der zur Kündigung berechtigenden Umstände durch die Beklagten seit 1995/1996 auszugehen, ohne dass die Beklagten nach bisherige Darlegung vor ihrem Schreiben vom 12. November 2001 der G.-GbR oder auch nur der Klägerin gegenüber einen entsprechenden Willen zur Beendigung der Gesellschafterstellung offenbart hätten. Dies wäre um so mehr zu erwarten gewesen, als die Beklagten nach eigener Darstellung in der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung vom 30. Januar 2003 (Bl. 238-240 d. A.) nur ein Jahr die ihm vom Vermittler H. ausgerechneten Ausschüttungen erhalten hatten und sie die mangelnde Rentabilität folglich schnell hatten feststellen können und müssen. Vielmehr beteiligten die Beklagten zum Zwecke der Konditionsanpassung sich stattdessen noch am 30. Juni 1999/12. Juni 1999 gegenüber der Klägerin am Neuabschluss von Darlehensverträgen, ohne wenigstens anlässlich dieser Gelegenheit der Klägerin oder der G.-GbR gegenüber einen Lösungswillen kundzutun oder gar - in eine Kündigung ersetzender Weise (BGH ZIP 2003, 1592, 1595) - eine Übernahme des Gesellschaftsanteils anzubieten.

d) Letztlich vergleichbar verhält es sich, soweit Mängel zum Beitritt der Gesellschaft selbst oder die Nichterfüllung von dem Beklagten als Gesellschaftern zukommenden Ansprüchen etwa auf Erwerb von gesamthänderisch gebundenen Grundeigentum denkbar sind. Auch derartige Mängel würden zu Schadensersatzansprüchen im Verhältnis zu den Gesellschaftern oder zu Kündigungsmöglichkeiten nach den Grundsätzen über die fehlerhafte Gesellschaft führen (BGH NJW 1988, 1321, 1323; NJW 1992, 1501, 1502), weil und soweit die Gesellschaft zwischenzeitlich in Verzug gesetzt worden ist. Wiederum wäre nach Auffassung des Senats die Ausübung eines derart begründeten Kündigungsrechts gut 8 Jahre nach Beitritt zur Gesellschaft jedoch als unzulässig anzusehen (vgl. näher auch bereits Senatsurteile vom 21. Februar 2002 - 5 U 196/00, 6. Juni 2002 - 5 U 193/00 - und vom 8. Mai 2003 - 5 U 142/02 -).

5. War damit in Abänderung des angefochtenen Urteils der Klage zzgl. weiterer Verzugszinsen gemäß §§ 284 Abs. 2 S. 1 BGB a. F., 11 VerbrKrG, 289 S. 2, 284 Abs. 3 BGB a. F im Wesentlichen stattzugeben und sie lediglich hinsichtlich der geltend gemachten Zinsen insoweit abzuweisen, als gemäß Art. 229 § 5 EGBGB auf den Beginn der Verzugsverzinsung noch § 284 Abs. 3 BGB a.F. anzuwenden ist, so mussten außerdem die Widerklaganträge der Beklagten vollumfänglich abgewiesen werden.

Da der Darlehensvertrag wirksam ist und auch mit dauerhaften Einwendungen gemäß § 9 Abs. 3 VerbrKrG nicht behaftet ist, können die Beklagten nicht Rückzahlung der bereits gezahlten Darlehenszinsen beanspruchen. Aber auch die Rückabtretung der als Sicherheit für die Darlehensforderung übertragenden Kapitallebensversicherung können die Beklagten derzeit noch nicht beanspruchen, weil jedenfalls die den Anlass für die Besicherung stellende Forderungen aus den Darlehensverträgen bis zu deren Erlöschen wirksam besichert worden sind.

Der Senat hat die Revision anders als in den zuvor von ihm entschiedenen Parallelrechtsstreitigkeiten nicht zugelassen, weil nach der Entscheidung des II. Zivilsenats vom 21. Juli 2003 - II ZR 387/02 - (BGH ZIP 2003, 1592 ff.) die grundsätzlichen Fragen der Rückabwicklung eines fehlerhaften Beitritts zu einem Immobilienfonds und seiner Auswirkungen auf die Darlehensrückzahlung als geklärt anzusehen sind und der Senat sich auch hinsichtlich der Anwendung des § 5 Abs. 2 HWiG auf Personalkreditverträge nicht im Widerspruch zur Entscheidung des XI. Zivilsenats des BGH vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01 - (ZIP 2003, 22 ff.) sieht. Dann aber liegen keine Zulassungsgründe im Sinne des § 543 Abs. 2 ZPO vor.

Die übrigen Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 91 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Ende der Entscheidung