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Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberlandesgericht Schleswig
Beschluss verkündet am 15.10.2007
Aktenzeichen: 5 W 50/07
Rechtsgebiete: AktG, UmwG


Vorschriften:

AktG § 140
AktG § 141
AktG § 243
UmwG § 16
UmwG § 65
UmwG § 198
1. Bei dem Beschluss der Hauptversammlung einer AG über die Umwandlung in eine KGaA haben die Inhaber stimmrechtsloser Vorzugsaktien jedenfalls dann kein Stimmrecht, wenn kein Fall der §§ 140 Abs. 2 S. 1, 141 Abs. 1 und 2 AktG vorliegt.

2. In dem Umstand, dass das Gewicht des künftig nach § 140 Abs. 2 S. 1 AktG möglicherweise entstehenden Stimmrechts der Vorzugsaktionäre rechtsformbedingt in der KGaA geringer ist, liegt keine Beschränkung des Vorzugs.


5 W 50/07

Beschluss

In dem Rechtsstreit

hat der 5. Zivilsenat des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig am 15. Oktober 2007 beschlossen:

Tenor:

Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss der Kammer für Handelssachen I des Landgerichts Lübeck vom 7. August 2007 wird zurückgewiesen.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens nach einem Gegenstandswert von 200.000 €.

Gründe:

I.

Die Hauptversammlung der Antragstellerin, einer börsennotierten Aktiengesellschaft, beschloss am 11. Mai 2007 die formwechselnde Umwandlung der Antragstellerin in die Rechtsform der Kommanditgesellschaft auf Aktien. Gegen diesen Beschluss hat die Antragsgegnerin am 11. Juni 2007 zu dem Aktenzeichen 8 O 73/07 LG Lübeck Anfechtungs-, hilfsweise Nichtigkeitsklage eingereicht, über die noch nicht entschieden ist. Im vorliegenden Verfahren hat die Antragstellerin - die Beklagte in dem genannten Klagverfahren - am 9. Juli 2007 einen Antrag im Freigabeverfahren gemäß §§ 198 Abs. 3, 16 Abs. 3 Satz 1 UmwG mit dem Antrag eingereicht, festzustellen, dass die Erhebung der Klage gegen die Wirksamkeit des Beschlusses der Hauptversammlung der Antragstellerin vom 11. Mai 2007 über den Formwechsel der Gesellschaft in die Rechtsform der Kommanditgesellschaft auf Aktien unter Beitritt der X. AG und über die Feststellung der Satzung der Eintragung des Formwechsels in das Handelsregister nicht entgegensteht. Zur Begründung hat sie ausgeführt, die Klage der Antragsgegnerin im Hauptsacheverfahren sei offensichtlich unbegründet.

Die Antragsgegnerin ist diesem Begehren entgegengetreten.

Hinsichtlich des Vorbringens der Beteiligten im vorliegenden Verfahren wird auf die Gründe I des angefochtenen Beschlusses Bezug genommen.

Das Landgericht hat dem Antrag stattgegeben und ausgeführt, die Voraussetzungen für den Freigabebeschluss nach den §§ 198 Abs. 3, 16 Abs. 3 Satz 1 UmwG seien gegeben, weil weder ein Anfechtungsgrund im Sinne von § 243 AktG noch ein Nichtigkeitsgrund im Sinne von § 241 AktG vorliege, die Klage im Hauptsacheverfahren deshalb voraussichtlich abzuweisen sei und auch in der Berufungs- und Revisionsinstanz keine Erfolgsaussicht biete.

Der Beschluss der Hauptversammlung der Antragstellerin vom 11. Mai 2007 verletzte nicht das Gesetz im Sinne von § 243 Abs. 1 AktG, weil er unter Missachtung eines Sonderstimmrechts der Inhaber von Vorzugsaktien - solche Aktien hält nach ihrem Vortrag auch die Antragsgegnerin - zustande gekommen sei. Ein solches Sonderstimmrecht habe den Vorzugsaktionären im Zusammenhang mit diesem Beschluss nicht zugestanden. Das ergebe sich aus den §§ 240 Abs. 1, 65 Abs. 2 UmwG, wonach stimmrechtslose Aktien an der Entscheidung grundsätzlich nicht beteiligt seien. Soweit sich Ausnahmen aus den §§ 140 Abs. 2, 141 Abs. 1 AktG ergeben würden, lägen die Voraussetzungen dieser Normen nicht vor. Ob das Sonderstimmrecht der Vorzugsaktionäre aus § 140 Abs. 2 AktG überhaupt einen Vorzug im Sinne von § 139 Abs. 1 AktG darstelle, könne dahinstehen, weil ein solches Recht gem. § 278 Abs. 3 AktG auch in der Kommanditgesellschaft auf Aktien für die Vorzugsaktionäre weiterhin bestehen würde. Ob sich der Einfluss der Vorzugsaktionäre durch den Umwandlungsbeschluss tatsächlich verringert habe, könne ebenfalls offen bleiben, weil die Einflussmöglichkeit von Vorzugsaktionären auf die Geschäftsführung nicht zu den Vorzügen stimmrechtloser Aktien im Sinne von § 139 Abs. 1 AktG gehöre.

Die Antragsgegnerin sei auch nicht zur Anfechtung gem. § 243 Abs. 2 AktG unter dem von ihr vorgetragenen Gesichtspunkt berechtigt, dass ein Aktionär mit der Ausübung des Stimmrechts für sich oder einen Dritten Sondervorteile zum Schaden der Gesellschaft oder der anderen Aktionäre zu erlangen versuche. Insoweit gelte nämlich, dass die Aktionäre rechtsformbedingte Minderungen ihrer Stimmkraft hinnehmen müssten, weil solches von dem Gesetzgeber mit der Schaffung des Umwandlungsgesetzes in Kauf genommen worden sei. Anhaltspunkte für eine gezielte Beeinträchtigung von Minderheiten im Sinne eines treuwidrigen Verhaltens lägen nicht vor. Der Umwandlungsbericht habe als Grund für die Umwandlung die Notwendigkeit zur Kapitalerhöhung angegeben. Es sei nicht ersichtlich, dass diese Umwandlung auf die Schwächung der Rechte der Vorzugsaktionäre abziele. Auch ihnen komme die Kapitalbeschaffung letztlich zugute, weil sie Unternehmenswachstum und Erzielung größerer Gewinne ermögliche.

Die Antragsgegnerin sei schließlich auch nicht zur Anfechtung gem. § 243 Abs. 4 Satz 1 AktG unter dem von ihr geltend gemachten Gesichtspunkt berechtigt, vor dem Hauptversammlungsbeschluss unrichtige bzw. unvollständige Informationen erhalten zu haben. Der Umwandlungsbericht gem. § 192 UmwG entspreche den insoweit bestehenden Pflichten der Antragstellerin. Dort würden die Einflussmöglichkeiten von Aufsichtsrat und Hauptversammlung in der Kommanditgesellschaft auf Aktien mit denen der Aktiengesellschaft verglichen. Zutreffend würde dort festgestellt, dass der Einfluss der Gesamtheit der Kommanditaktionäre über die Hauptversammlung auf die Gesellschaft als geringer im Vergleich zur Rechtsform der Aktiengesellschaft einzuschätzen sei. Die weitere Feststellung des Umwandlungsberichtes, dass sich diese im Grundsatz nachteilige Änderung auf außenstehende Vorzugsaktionäre derzeit wegen der faktischen Verhältnisse tatsächlich nicht nachteilig auswirke, sei ebenfalls richtig.

Die Antragstellerin habe auch ihre Pflicht gem. § 194 Abs. 1 Nr. 7 UmwG erfüllt, wonach der Umwandlungsbeschluss die Folgen des Formwechsel für die Arbeitnehmer und ihre Vertretungen sowie die insoweit vorgesehenen Maßnahmen erörtern müsse.

Schließlich habe der Vorstandsvorsitzende der Antragstellerin, Herr A., in seiner Rede auf der Hauptversammlung vom 11. Mai 2007 seine Pflicht zur Erläuterung des Umwandlungsberichtes nicht verletzt und keine unrichtigen Informationen hinsichtlich des Umwandlungsbeschlusses erteilt. Auch insoweit liege ein Anfechtungsgrund im Sinne von § 243 AktG nicht vor. Den schriftlichen Aufzeichnungen der Rede seien sachliche Erläuterungen zum Umwandlungsbericht nicht zu entnehmen. Der Vorstandsvorsitzende habe aber darauf hingewiesen, dass die ausführliche Begründung des Formwechsels durch den Finanzvorstand Herrn B. erfolgen werde. In dem von der Antragstellerin eingereichten Redemanuskript des Herrn B. seien Erläuterungen auch enthalten, weise dieser insbesondere auf die Änderungen der Kompetenzen des Aufsichtsrates hin. Die Antragsgegnerin selbst habe in der Hauptversammlung keine Fragen zu der geplanten Umwandlung gestellt.

Auch ein Nichtigkeitsgrund im Sinne von § 241 AktG liege nicht vor. Ein solcher sei nicht ersichtlich und von der Antragsgegnerin auch nicht vorgetragen.

Gegen diesen ihr am 9. August 2007 zugestellten Beschluss richtet sich die am 23. August 2007 eingegangene sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin.

Die Antragsgegnerin macht geltend:

Sie halte weiter an ihrer Auffassung fest, dass die Klärung der anliegenden Fragen nicht im Rahmen eines Freigabeverfahrens erfolgen könne, weil einerseits eine schwierige Rechtsfrage zu beantworten sei - nämlich die Frage, ob den Vorzugsaktionären bei Formumwandlungsbeschlüssen ein Stimmrecht zukomme - und andererseits bei korrekter Beurteilung der Angelegenheit im Hauptsacheverfahren eine Beweisaufnahme erforderlich werde. Sie habe nämlich unter Beweisantritt vorgetragen, dass der Vorstandsvorsitzende der Antragstellerin die Aktionäre auf der Hauptversammlung über die Auswirkungen des Formwechsels getäuscht habe. Der Vorstandsvorsitzende habe im Rahmen der Hauptverhandlung ausdrücklich und wiederholt erklärt, der Formwechsel führe zu keiner Rechtsbeeinträchtigung der Aktionäre und eine Schlechterstellung der Aktionäre sei nicht zu befürchten. Dies sei evident falsch. Die Antragsgegnerin halte auch daran fest, dass der Umwandlungsbericht selbst in sich widersprüchlich und fehlerhaft sei.

In einem weiteren Schriftsatz vom 3. September 2007 macht die Antragsgegnerin zusätzlich geltend, das Landgericht habe es entgegen § 16 Abs. 3 Satz 3 UmwG versäumt, die Sache im Rahmen einer mündlichen Verhandlung zu erörtern. Ein dringender Fall, wo ein Freigabebeschluss ausnahmsweise ohne mündliche Verhandlung erfolgen könne, liege nicht vor und sei von der Antragstellerin auch nicht vorgetragen worden. Die mündliche Verhandlung sei im Rahmen des Beschwerdeverfahrens nachzuholen.

Die Antragsgegnerin beantragt sinngemäß,

unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses den Antrag der Antragstellerin vom 6. Juli 2007 auf Freigabe gem. §§ 198 Abs. 3, 16 Abs. 3 Satz 1 Umwandlungsgesetz zurückzuweisen,

sowie für den Fall der Zurückweisung der sofortigen Beschwerde die Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof zuzulassen.

Die Antragstellerin beantragt,

die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin einschließlich ihres Antrags auf Zulassung der Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof zurückzuweisen.

Die Antragstellerin macht geltend:

Eine offene Rechtsfrage liege entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin im Hinblick auf das von ihr vorgebrachte Problem des fehlenden Sonderbeschlusses der Vorzugsaktionäre nicht vor. Sofern die Antragsgegnerin einen solchen Beschluss für notwendig halte, würden ihre Argumente nahezu ausschließlich auf Fehlzitaten beruhen, wie die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 14. August 2007 im Hauptsacheverfahren im Einzelnen dargelegt habe.

Auch in tatsächlicher Hinsicht bestehe in der Hauptsache kein Aufklärungsbedarf. Eine Beweisaufnahme zum Inhalt der Ausführungen des Vorstandsvorsitzenden Herrn A. sei nicht geboten. Der Sachvortrag der Antragsgegnerin sei insoweit unsubstantiiert, aus dem selbst vorgelegten Redemanuskript ergebe sich die unterstellte Äußerung nicht. Sofern die Antragsgegnerin auf Zulassung der Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof antrage, stünde dem § 16 Abs. 3 Satz 7 UmwG entgegen.

Die beantragte mündliche Verhandlung zweiter Instanz sehe das Gesetz nicht vor, wie sich auch aus der entsprechenden Regierungsbegründung zum UMAG ergebe. Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung erster Instanz hätte zu keiner anderen Sachentscheidung geführt, weil letztlich nur Rechtsfragen im Raum gestanden hätten, die ausdiskutiert worden seien. Auch in der Beschwerdeinstanz wäre von einer etwaigen mündlichen Verhandlung keine weitere Aufklärung zu erwarten. Die Antragstellerin habe aber ein wirtschaftliches Interesse an einer schnellen Freigabeentscheidung, weil mit dem beschlossenen Formwechsel eine neue Börsenzulassung erforderlich werde und dies zwingend mit der Veröffentlichung eines von der BaFin gebilligten Wertpapierprospektes verbunden sei. Das Börsenzulassungsverfahren sei durch die Anfechtungsklage zur Zeit auf Eis gelegt. Jede weitere Verzögerung der Entscheidung löse aber einen personalaufwendigen Aktualisierungsbedarf des Börsenzulassungsprospektes aus.

II.

Die gemäß den §§ 198 Abs. 3, 16 Abs. 3 Satz 6 UmwG zulässige sofortige Beschwerde hat keinen Erfolg. Denn das Landgericht hat zutreffend nach den §§ 198 Abs. 3, 16 Abs. 3 Satz 1 UmwG dahin entschieden, dass die gegen den Umwandlungsbeschluss der Hauptversammlung der Antragstellerin vom 11. Mai 2007 gerichtete Klage der Antragsgegnerin zu dem Aktenzeichen 8 O 73/07 LG Lübeck dem Eintrag des Formwechsels in das Handelsregister nicht entgegen steht.

1.

Allerdings sehen die §§ 198 Abs. 3, 16 Abs. 3 Satz 3 UmwG vor, dass der Beschluss im Freigabeverfahren nach § 16 Abs. 3 Satz 1 UmwG (nur) in dringenden Fällen ohne mündliche Verhandlung ergehen kann. Ein solches dringendes Erfordernis ist erstinstanzlich nicht dargelegt worden und ergibt sich ersichtlich auch nicht aus dem Vorbringen der Antragstellerin im Beschwerdeverfahren, sie müsse den offenbar bereits konzipierten Wertpapierprospekt arbeitsaufwendig aktualisieren, wenn ein rechtskräftiger Freigabebeschluss nicht bis spätestens Ende Oktober 2007 vorliege. Dieser Zeitpunkt liegt schon jenseits der für die erste Instanz geltenden 3-Monats-Frist des § 16 Abs. 3 S. 4 UmwG und stand dort einer mündlichen Verhandlung mithin nicht entgegen. Aus dem zitierten Wortlaut des Gesetzes folgt, dass im Regelfall erstinstanzlich mündlich verhandelt werden muss (vgl. etwa Borg in Lutter, Umwandlungsgesetz, § 16 Rn. 26). Um einen solchen Regelfall hat es sich hier gehandelt, obwohl keiner der Beteiligten - insbesondere auch nicht die Antragsgegnerin - erstinstanzlich ausdrücklich auf eine mündliche Verhandlung gedrängt hat.

Der Verfahrensfehler führt allerdings nicht zur Notwendigkeit, die Sache aufzuheben und zur erneuten Verhandlung an das Landgericht zurückzuverweisen oder aber jedenfalls zweiter Instanz die mündliche Verhandlung nachzuholen. Eine mündliche Verhandlung im sofortigen Beschwerdeverfahren nach § 16 Abs. 3 Satz 6 UmwG ist grundsätzlich nicht vorgesehen (so auch die Regierungsbegründung BT-Drs. 15/5092, S. 28 a. E.). Indem § 16 Abs. 3 Satz 6 UmwG die Möglichkeit der sofortigen Beschwerde eröffnet, ist für das Verfahren mangels abweichender Regelungen im übrigen auf § 572 ZPO zurückzugreifen. Im sofortigen Beschwerdeverfahren nach § 572 ZPO kann das Berufungsgericht aber auch bei gravierenden Verfahrensmängeln erster Instanz selbst entscheiden, wenn dies zweckmäßig erscheint (Zöller/Gummer, ZPO, 26. Aufl. 2007, § 572 Rn. 27 und Musielak/Ball, ZPO, 4. Aufl. 2005, § 572 Rn. 16; vgl. auch OLG Düsseldorf WM 2005, 1948 bei Juris Rz. 39).

Eine im sofortigen Beschwerdeverfahren zwar mögliche (§ 128 Abs. 4 ZPO), aber nicht geforderte mündliche Verhandlung ist auch angesichts des insoweit festzustellenden Verfahrensfehlers erster Instanz nicht notwendig. Denn die im Regelfall bestehende Notwendigkeit einer mündlichen Verhandlung erster Instanz ist vom Gesetzgeber nach § 16 Abs. 3 Satz 3 UmwG deshalb vorgegeben worden, um dem Antragsgegner auf jeden Fall rechtliches Gehör zu gewähren (vgl. Lutter/Borg, aaO.). Der Anspruch der Antragsgegnerin auf rechtliches Gehör ist aber bereits erster Instanz nicht in entscheidungserheblicher Weise (vgl. § 321 a Abs. 1 Ziff. 2 ZPO) verletzt worden. Dies macht die Antragsgegnerin auch selbst nicht geltend. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Durchführung einer mündlichen Verhandlung für die Antragsgegnerin zweiter Instanz zur umfassenden Gewährung rechtlichen Gehörs erforderlich wäre. Vielmehr sind im vorliegenden Verfahren und ergänzend in den bislang eingereichten Schriftsätzen im Hauptsacheverfahren 8 O 73/07 LG Lübeck - die Akte ist beigezogen - die maßgeblichen für die Entscheidung im Freigabeverfahren nach § 16 Abs. 3 Satz 1 UmwG wichtigen Argumente umfassend wechselseitig vorgetragen worden, einschließlich einer erschöpfenden Auswertung der insoweit einschlägigen Literatur und Rechtsprechung. Auch der Senat sieht - wie die folgenden Ausführungen zeigen werden - keine zusätzlichen Argumente, die von den Parteien nicht bereits diskutiert worden wären und deshalb eine weitere Erörterung etwa in einer mündlichen Verhandlung erforderlich machen würden.

War der Verfahrensfehler erster Instanz mithin nicht entscheidungserheblich, steht er einer Entscheidung des Senats zu Lasten der Antragsgegnerin auch ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung nicht entgegen.

2.

Der Freigabebeschluss nach den §§ 198 Abs. 3, 16 Abs. 3 Satz 1 UmwG ist in der Sache nicht zu beanstanden, weil das Landgericht zutreffend ausführlich begründet hat, dass die gegen den Umwandlungsbeschluss der Hauptversammlung der Antragstellerin vom 11. Mai 2007 gerichtete Anfechtungs- bzw. hilfsweise Nichtigkeitsklage der Antragsgegnerin offensichtlich unbegründet im Sinne von § 16 Abs. 3 Satz 2 UmwG ist.

Offensichtlich unbegründet ist eine Klage im Sinne dieser Norm nicht nur dann, wenn sich die Unbegründetheit auf den ersten Blick ergibt. Maßgeblich ist vielmehr, dass sich diese Unbegründetheit der Klage mit großer Sicherheit voraussagen lässt. Es muss sich - ggf. nach umfassender rechtlicher Prüfung - ergeben, dass die Klage voraussichtlich abzuweisen ist und auch im Berufungs- oder Revisionsrechtszug keine Erfolgsaussicht bietet (OLG Karlsruhe ZIP 2007, 270, 271 mwN).

a)

Diese Voraussetzungen liegen hier auch insoweit vor, als die Antragsgegnerin im sofortigen Beschwerdeverfahren in erster Linie geltend macht, für den Antrag auf Umwandlung der Aktiengesellschaft in eine Kommanditgesellschaft auf Aktien habe ein von der Hauptversammlung nicht beachtetes Stimmrecht der Vorzugsaktionäre bzw. eine Pflicht zum Sonderbeschluss der Vorzugsaktionäre bestanden. Es kann dahinstehen, ob ein etwa übergangenes Erfordernis eines Sonderbeschlusses überhaupt einen geeigneten Anfechtungsgrund im Sinne des § 243 AktG gegen den auf der Hauptversammlung gefassten Beschluss über den Formwechsel darstellt, was die Antragstellerin in Abrede nimmt. Maßgeblich ist vielmehr, dass ein ausnahmsweises Stimmrecht der Inhaber stimmrechtsloser Vorzugsaktien für die vorliegende Konstellation einer Umwandlung der Aktiengesellschaft in eine Kommanditgesellschaft auf Aktien nach der Gesetzeslage nicht durchgreift und Abweichendes entgegen den Darlegungen der Antragsgegnerin auch in Rechtsprechung und Literatur nicht vertreten wird. Soweit überhaupt in Einzelheiten über ein ausnahmsweise bestehendes Stimmrecht dieser Aktionäre Streit herrscht, betrifft dieser Streit nicht die vorliegende Fallgestaltung. Streitentscheidend ist hier mithin nicht etwa eine zweifelhafte Rechtsfrage, die im Grundsatz einer - im vorliegenden Verfahren nach § 16 Abs. 3 Satz 7 UmwG ausgeschlossenen - höchstrichterlichen Entscheidung zugeführt werden müsste.

Für den Beschluss der Versammlung der Anteilsinhaber betreffend den Formwechsel in eine Kapitalgesellschaft anderer Rechtsform verlangt § 240 Abs. 1 Satz 1 UmwG eine Mehrheit von mindestens 3/4 des bei der Beschlussfassung einer Aktiengesellschaft vertretenen Grundkapitals und verweist im Übrigen auf die entsprechende Anwendung von § 65 Abs. 2 UmwG. Nach § 65 Abs. 2 Satz 1 UmwG bedarf der Beschluss der Hauptversammlung, wenn mehrere Gattungen von Aktien vorhanden sind, zu seiner Wirksamkeit der Zustimmung der stimmberechtigten Aktionäre jeder Gattung. Angesichts dieses Wortlautes wird vertreten, dass es einer Zustimmung von Inhabern stimmrechtsloser Vorzugsaktien bei dem Umwandlungsbeschluss grundsätzlich nicht bedürfe, weil § 65 Abs. 2 UmwG als speziellere Norm den Zustimmungsregelungen in § 141 Abs. 1 AktG vorgehe (so etwa Münchener Kommentar zum Aktiengesetz/Volhard, 2. Aufl. 2004, § 141 Rn. 20 und Großkommentar zum Aktiengesetz/Bezzenberger, 4. Aufl. 1999, § 141 Rn. 25). Demgegenüber vertreten allerdings andere Autoren die Auffassung, dass § 65 Abs. 2 UmwG keine abschließende Regelungen darüber treffe, wann einer Aktiengattung eine Stimmberechtigung zukomme, sondern lediglich klarstellend deutlich mache, dass es in den Fällen, in denen einer Aktiengattung kein Stimmrecht zustehe, auch keines Sonderbeschlusses dieser Gattung bedürfe. So ausgelegt würde sich aus der zitierten Norm nur ergeben, dass Aktiengattungen bei der Beschlussfassung über eine Verschmelzung bzw. Umwandlung nicht anders zu behandeln wäre als bei jeder sonstigen Beschlussfassung auch. Dann aber wären die besonderen Normen über eine ausnahmsweise Mitentscheidung der Vorzugsaktionäre (§§ 140 Abs. 2, 141 Abs. 1 und 2, 179 Abs. 3 AktG) auch für die Frage heranzuziehen, ob den Vorzugsaktionären, die grundsätzlich nach § 139 Abs. 1 AktG kein Stimmrecht haben, bei dem Beschluss über die Umwandlung ausnahmsweise ein Stimmrecht zukommt (diese Auffassung vertreten Brause, Stimmrechtslose Vorzugsaktien bei Umwandlungen, 2002, S. 83 für eine Verschmelzung einer AG auf eine KGaA, allgemein dortselbst S. 115 - 120, und S. 121 für den Formwechsel einer AG in eine KGaA; Kiem, ZIP 1997, 1627 - 1630; Lutter/Happ, Umwandlungsgesetz, 3. Aufl. 2004, § 240 Rn. 9; Bermel in Goutier, Kommentar zum Umwandlungsrecht, § 65 UmwG Rn. 19; offengelassen bei Schmitt/Hörtnagl/Stratz, Umwandlungsgesetz, 3. Aufl. 2001, § 1 Rn. 4; ebenso offen bei Heidel/Roth, Aktienrecht, 2. Aufl. 2007, § 141 AktG Rn. 23).

Der aufgezeigte Streit braucht im vorliegenden Fall nicht entschieden zu werden. Denn selbst wenn man in § 65 Abs. 2 UmwG keine abschließende Spezialregelung sehen will, entsteht doch die Notwendigkeit eines Sonderbeschlusses nur dann, wenn die stimmrechtslosen Vorzugsaktien dem Vorzugsaktionär nach den genannten Vorschriften des Aktiengesetzes ausnahmsweise ein Stimmrecht gewähren. Dieser Fall liegt hier jedoch nicht vor:

aa)

Gem. § 140 Abs. 2 Satz 1 AktG haben die Vorzugsaktionäre das Stimmrecht, wenn der Vorzugsbetrag in einem Jahr nicht oder nicht vollständig gezahlt und der Rückstand im nächsten Jahr nicht neben dem vollen Vorzug dieses Jahres nachgezahlt wird. Dieser Fall liegt hier nicht vor und ist seit dem Börsengang der Antragstellerin 1979 und der Ausgabe nicht stimmberechtigter Vorzugsaktien nach ihrem nicht bestrittenen Vortrag bisher auch nie eingetreten.

bb)

Nach § 141 Abs. 2 Satz 1 AktG bedarf ein Beschluss über die Ausgabe von Vorzugsaktien, die bei der Verteilung des Gewinns oder des Gesellschaftsvermögens den Vorzugsaktien ohne Stimmrecht vorgehen oder gleichstehen, gleichfalls der Zustimmung der Vorzugsaktionäre. Auch dieser Sonderfall liegt hier nicht vor.

cc)

Schließlich bedarf nach § 141 Abs. 1 AktG ein Beschluss, durch den der Vorzug aufgehoben oder beschränkt wird, zu seiner Wirksamkeit der Zustimmung der Vorzugsaktionäre. Bei der Auslegung dieser Vorschrift herrscht allerdings Einigkeit insoweit, dass einerseits gerade der Vorzug selbst ausgeschlossen oder beeinträchtigt worden sein muss und nicht etwa der Eingriff in allgemeine Aktionärsrechte ausreicht. Andererseits muss diese Beeinträchtigung des Vorzugs unmittelbar geschehen und genügt eine nur mittelbare Beeinträchtigung nicht (vgl. etwa Hüffer, Aktiengesetz, 6. Aufl. 2004, § 141 Rn. 3 f; Heidel/Roth, aaO., § 141 Rn. 3 f; Münchener Kommentar zum Aktiengesetz/Volhard, aaO., § 141 Rn. 3 - 7). An beiden Voraussetzungen fehlt es hier.

Hinsichtlich der Aufhebung und Beschränkung des Vorzugs ist allerdings streitig, was im Einzelnen von dem Vorzug im Sinne des § 141 Abs. 1 AktG erfasst wird. Nach der engeren Meinung werden nur die zwingenden Vorzugsrechte gemäß § 139 Abs. 1 AktG - nämlich der eigentliche Gewinnvorzug einerseits und der Nachzahlungsanspruch andererseits - erfasst (so etwa Münchener Kommentar zum Aktiengesetz/Volhard, aaO., § 141 Rn. 3; Großkommentar zum Aktiengesetz/Bezzenberger, aaO., § 141 Rn. 10 f und Heidel/Roth, aaO., § 141 Rn. 3). Nach anderer Auffassung unterfallen auch die fakultativ durch Satzung geschaffenen zusätzlichen Vorrechte - Liquidationsvorzug, Mehrdividende - § 141 Abs. 1 AktG und richtet sich die Notwendigkeit eines Sonderbeschlusses deshalb nach dieser Norm und nicht etwa nur nach der allgemeineren Regelung des § 179 Abs. 3 AktG (etwa Hüffer, aaO., § 141 Rn. 3; für die Anwendung von § 179 Abs. 3 AktG sprechen sich etwa aus Heidel/Roth, aaO. und Brause aaO., S. 118). Auch dieser Streit kann aber im vorliegenden Fall ersichtlich unentschieden bleiben. Denn selbst nach der weiten Auffassung wird durch den hier angegriffenen Umwandlungsbeschluss - Umwandlung der Antragstellerin von einer Aktiengesellschaft in eine KGaA - nicht in den Vorzug eingegriffen. Die Antragstellerin hat in der Klagerwiderung des Hauptsacheverfahrens zutreffend - und in keiner Weise von der Antragsgegnerin angegriffen - darauf hingewiesen, dass der Vorzug unverändert bleibt, wie sich auch aus dem Vergleich der entsprechenden Satzungsregelungen in den §§ 15 Abs. 1, 16 Abs. 2 - 5 der Antragstellerin (Bl. 213 f d.A.) mit den §§ 30 Abs. 1, 34 Abs. 2 - 5 der beschlossenen Satzung der C. AG & Co. KGaA (Bl. 201, 203 f d.A.) ergibt.

Die Antragsgegnerin greift im Kern an, dass aber die Vorzugsaktionäre für den Fall, dass ihr Vorzug nicht bezahlt werde, keine Möglichkeit hätten, über die sodann erwachsenen Stimmrechte die Geschäftsleitung in der neuen Gesellschaftsform, nämlich der KGaA, zu kontrollieren. Hierin sieht sie die eigentliche Beschränkung ihrer Rechte durch den Formwechsel. Eine Beschränkung des Vorzugs im Sinne der §§ 139 Abs. 1, 141 Abs. 1 AktG ist dies aber nicht. Denn zum Einen handelt es sich bei dem in einem solchen Fall - der bislang seit dem Börsengang der Antragstellerin nicht aufgetreten ist - entstehenden Stimmrecht der Vorzugsaktionäre um ein allgemeines Aktionärsrecht und nicht um den Vorzug im Sinne des § 141 Abs. 1 AktG selbst. Zum Anderen liegt jedenfalls kein unmittelbarer Eingriff durch den Umwandlungsbeschluss vor. Denn nach § 278 Abs. 3 AkG gelten für das Verhältnis der Aktionäre - auch der Vorzugsaktionäre - zur Gesellschaft die Vorschriften des ersten Buches über die Aktiengesellschaft und mithin gerade auch weiterhin die §§ 140 Abs. 2, 141 Abs. 1 und 2 AktG (vgl. nur etwa Brause, aaO., S 121). Wird also der Vorzug in einem Jahr nicht oder nicht vollständig gezahlt und der Rückstand auch im nächsten Jahr nicht neben dem vollen Vorzug nachgezahlt, dann lebt auch in der KGaA das Stimmrecht der Vorzugsaktionäre auf und gilt im Übrigen gleiches auch für die Sonderfälle des § 141 Abs. 1 und 2 AktG. Lediglich mittelbar wird durch die Umwandlung das Gewicht dieses in den genannten Sonderfällen entstehenden Stimmrechts der Vorzugsaktionäre deshalb zwangsläufig getroffen, weil rechtsformbedingt die Stellung des Aufsichtsrates der KGaA gegenüber dem Aufsichtsrat der AG schwächer ausgestaltet ist und die Einflussmöglichkeiten der Aktionäre über ihr Stimmrecht in der Hauptversammlung und über den gewählten Aufsichtsrat auf die Geschäftsleitung in der KGaA eingeschränkt sind. Von zentraler Bedeutung ist dabei, dass der Aufsichtsrat in der KGaA nicht das Geschäftsführungsorgan der Gesellschaft bestellt, weil die persönlich haftende Gesellschafterin geborenes Geschäftsführungsorgan ist. Ihm fehlt auch die Kompetenz zum Erlass einer Geschäftsordnung für die Geschäftsführung und er kann schließlich nicht den Jahresabschluss feststellen (vgl. zu den Unterschieden zwischen dem Aufsichtsrat der AG und jenem der KGaA etwa Münchner Handbuch des Gesellschaftsrechts Band IV, 3. Auflage 2006, § 77 Rn. 46 - 48).

Fehlt es aber mithin bei der hier fraglichen Umwandlung der Antragstellerin durch den Beschluss der Hauptversammlung vom 11. Mai 2007 in eine KGaA an einer Beschränkung oder gar Aufhebung des Vorzugs und fehlt es erst recht an einem unmittelbaren Eingriff, dann bedarf es keiner Zustimmung der Vorzugsaktionäre und insoweit keines Sonderbeschlusses. Diese Auffassung ist nicht streitig und wird ausdrücklich gerade auch für den Formwechsel in eine KGaA in der von der Antragsgegnerin herangezogenen Arbeit von Brause (aaO, S. 121 unter Verweis auch auf die entsprechende Lage bei einer Verschmelzung einer AG auf eine KGaA S. 83) vertreten. Auch in dem von der Antragsgegnerin weiter herangezogenen Aufsatz von Kiem (ZIP 1997, 1627, 1630) wird ausdrücklich ausgeführt, dass eine Stimmberechtigung der Vorzugsaktionäre bei einem Formwechsel nur dann in Betracht komme, wenn durch den Formwechsel unmittelbar in das Vorzugsrecht eingegriffen werde, was hier aber wie aufgezeigt gerade nicht der Fall ist.

b)

Zu Unrecht ist die Antragsgegnerin der Auffassung, ihre Anfechtung des Hauptversammlungsbeschlusses sei aber jedenfalls unter dem Gesichtspunkt des § 243 Abs. 4 Satz 1 AktienG aussichtsreich. Danach kann wegen unrichtiger, unvollständiger oder verweigerter Erteilung von Informationen nur angefochten werden, wenn ein objektiv urteilender Aktionär die Erteilung der Information als wesentliche Voraussetzung für die sachgerechte Wahrnehmung seiner Teilnahme- und Mitgliedschaftsrechte angesehen hätte.

Die Antragsgegnerin verweist darauf, sie habe im Hauptsacheverfahren unter Beweisantritt vorgebracht, dass der Vorstandsvorsitzende der Antragstellerin, Herr A., die Aktionäre falsch informiert habe, weil er im Rahmen seiner Rede auf der Hauptversammlung ausdrücklich und wiederholt hervorgehoben habe, dass der Formwechsel zu keiner Rechtsbeeinträchtigung der Aktionäre führe und eine Schlechterstellung der Aktionäre nicht zu befürchten sei (Bl. 330 der beigezogenen Akte 8 O 73/07). Die Antragsgegnerin argumentiert im vorliegenden Verfahren, es sei jedenfalls wegen dieses - dort streitigen - Vortrags für die Entscheidung ihrer Anfechtungsklage eine Beweisaufnahme erforderlich, weshalb die entscheidende Voraussetzung für einen Freigabebeschluss nach § 16 Abs. 3 Satz 2 UmwG - nämlich die offensichtliche Unbegründetheit der Klage gegen den Formwechselbeschluss - nicht vorliegen könne. Dieser Auffassung ist das Landgericht im Ergebnis zu Recht nicht gefolgt, auch wenn es sich nicht im Einzelnen mit der fraglichen streitigen Behauptung auseinandergesetzt hat.

Das Landgericht hat zunächst zutreffend hervorgehoben, dass sich allerdings in der von der Antragsgegnerin in ihrer Eigenschaft als Klägerin des Verfahrens 8 O 73/07 selbst zur Akte gereichten schriftlichen Fassung der Rede des Vorstandsvorsitzenden vor der Hauptversammlung - Anlage K 2 - eine derartige Äußerung nicht findet und dort auf S. 8 vielmehr nur allgemein (zutreffend) auf die Verbesserung der Handlungsoptionen der Gesellschaft durch den Formwechsel hingewiesen worden ist, insbesondere auf die größere Flexibilität hinsichtlich der Eigenkapitalzufuhr.

Wird allerdings im Folgenden unterstellt, dass der Vorstandsvorsitzende abweichend von diesem Redetext und abweichend von den im vorliegenden Verfahren von der Antragstellerin eingereichten Versicherungen an Eides statt des Herrn E. und der Frau F. (wonach nämlich Herr A. von diesem Redemanuskript nicht abgewichen sein soll) unterstellt, dass der Vorstandsvorsitzende auf der Hauptversammlung tatsächlich ausgeführt hat, der Formwechsel führe zu keiner Rechtsbeeinträchtigung der Aktionäre und keiner Schlechterstellung für diese, so wäre diese Information allerdings teilweise unrichtig, weil - in Bezug auf die Vorzugsaktionäre - zwar der Vorzug erhalten bleibt und ebenso auch die Möglichkeit des Auflebens eines Stimmrechtes, dieses etwaige Stimmrecht jedoch inhaltlich gegenüber der Situation in der AG formwechselbedingt eingeschränkt wäre.

Insoweit ist aber zu beachten, dass - nicht im Streit - der Vorstandsvorsitzende entsprechend seinem Redemanuskript S. 8 (Bl. 72 der beigezogenen Akte) jedenfalls darauf hingewiesen hat, dass die Einzelheiten des Formwechsels durch den Finanzvorstand Herrn B. im weiteren Verlauf der Hauptversammlung ausführlich begründet würden. Das ist auch - ebenso unstreitig - tatsächlich erfolgt. Aus dem in der Sache 8 O 73/07 von der Antragstellerin als Anlage B 3 (Anlagenband) eingereichten Redemanuskript des Vorstandsmitglieds B. ergibt sich, dass dieser auf die rechtsformspezifisch geringeren Kompetenzen des Aufsichtsrats einer KGaA mit ihren entscheidenden Komponenten - der Aufsichtsrat kann den Komplementär oder dessen Vorstand nicht bestellen und keinen Katalog von Geschäftsführungsmaßnahmen festsetzen, zu denen der Komplementär der Zustimmung des Aufsichtsrats bedarf - hingewiesen hat. Das Landgericht hat zutreffend ausgeführt, dass es bei der Erläuterung der rechtlichen und wirtschaftlichen Folgen, insbesondere der qualitativen Änderungen der Mitgliedschaftsrechte und -pflichten durch den Vorstand in der Hauptversammlung nach § 232 Abs. 2 UmwG, nicht erforderlich ist, alle Einzelheiten, die in dem Umwandlungsbericht selbst enthalten sind, aufzuführen. Vielmehr kann sich der Vorstand auf eine mündliche Zusammenfassung des Umwandlungsberichtes beschränken, zumal der zentrale Sinn der durch das Gesetz angeordneten mündlichen Erläuterung gerade auch darin liegt, die in dem schriftlichen Umwandlungsbericht enthaltenen Ausführungen zu aktualisieren (Schmitt/Hörtnagl/Stratz, aaO., § 232 Rn. 2). Darüber hinaus ist es nicht erforderlich, dass die mündliche Erläuterung gerade durch den Vorstandsvorsitzenden selbst erfolgt.

Vor diesem Hintergrund ist aber nicht nur die mündliche Erläuterung zu dem genannten Punkt durch das Vorstandsmitglied B. ausreichend, sondern liegen überdies in Bezug auf die unterstellten fehlerhaften Ausführungen des Vorstandsvorsitzenden die weiteren Voraussetzungen des § 243 Abs. 4 Satz 1 AktG nicht vor. Denn einem objektiv urteilenden Aktionär kann nicht entgangen sein, dass der Vorstandsvorsitzende gerade für die Einzelheiten des Formwechsels und seine Auswirkungen auf den nachfolgenden Beitrag des Vorstandsmitglieds B. hingewiesen hat und dass das Vorstandsmitglied B. sich tatsächlich auch mit den Auswirkungen des Formwechsels, insbesondere den deutlich eingeschränkten Rechten des Aufsichtsrates mit den sich mittelbar dadurch aber ergebenden Einschränkungen für die Wirkung des Stimmrechts der Aktionäre hingewiesen hat. Die verkürzte und für sich genommen nicht zutreffende Darstellung des Vorstandsvorsitzenden A. nach der allerdings streitigen Behauptung der Antragsgegnerin - die ausreichende Substantiierung ihrer Behauptung kann hier dahinstehen - wäre mithin an dem von dem Vorstandsvorsitzenden selbst angegebenen Ort, nämlich der ausführlichen Erläuterung durch das Vorstandsmitglied B., in ausreichender Weise korrigiert worden.

Dieses Ergebnis wird auch dadurch unterstrichen, dass im übrigen der zentrale Umwandlungsbericht gem. § 192 AktG keine unrichtigen und unvollständigen Informationen im Sinne des § 243 Abs. 4 Satz 1 AktG enthält und dieser sowie der Umwandlungsbeschluss selbst die Auswirkungen der Umwandlung für die Vorzugsaktionäre und die Arbeitnehmer der Beklagten zutreffend und unmissverständlich beschreibt. Insoweit kann auf die zutreffende Darstellung des Landgerichts in dem angegriffenen Beschluss S. 11 - 14 Bezug genommen werden, die sich der Senat zu Eigen macht. Die sofortige Beschwerde zeigt nicht auf, dass und warum diese Ausführungen falsch sein sollten.

c)

Das Landgericht hat in dem angefochtenen Beschluss zutreffend ausgeführt, dass auch ein Anfechtungsgrund nach § 243 Abs. 2 AktG nicht vorliegt, insbesondere keine Hinweise erkennbar sind, wonach die Familie A. oder der Vorstandsvorsitzende A. aus der Umwandlung einen Sondervorteil zu Lasten der übrigen Aktionäre ziehen wollen. Die rechtsformbedingten Änderungen in Bezug auf die Geschäftsführungs- und Überwachungsorgane sind von den zukünftigen Kommanditisten dagegen hinzunehmen (vgl. BGH WM 2005, 1462 ff, bei Juris Rn. 14 bis 23) und kein Grund zur Anfechtung nach der genannten Norm. Das greift die sofortige Beschwerde ebenso wie die zutreffende Feststellung des Landgerichts nicht an, dass ein Nichtigkeitsgrund im Sinne von § 241 AktG nicht vorliegt.

3.

Dem Antrag der Antragsgegnerin auf Zulassung der Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof kann nicht stattgegeben werden, denn die Rechtsbeschwerde ist nach den §§ 198 Abs. 3, 16 Abs. 3 Satz 7 UmwG ausgeschlossen. Die fragliche Norm ist durch das zweite Gesetz zur Änderung des Umwandlungsgesetzes vom 19. April 2007 (BGBl I 542) eingeführt worden und tritt nach Art. 6 dieses Gesetzes am Tage nach der Verkündigung im Bundesgesetzblatt, mithin am 25. April 2007, in Kraft. Diese Vorschrift ist deshalb im vorliegenden Fall anzuwenden. Es kommt nicht darauf an, dass auch die Voraussetzungen für die Zulassung einer Rechtsbeschwerde nach § 574 ZPO nicht vorliegen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Der Gegenstandswert ist nach dem geschätzten Interesse der Antragstellerin an der Aufhebung der Registersperre festgesetzt worden.

Ende der Entscheidung


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