Judicialis Rechtsprechung

Mit der integrierten Volltextsuche, die vom Suchmaschinenhersteller "Google" zur Verfügung gestellt wird, lassen sich alle Entscheidungen durchsuchen. Dabei können Sie Sonderzeichen und spezielle Wörter verwenden, um genauere Suchergebnisse zu erhalten:

Zurück

Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberlandesgericht Schleswig
Urteil verkündet am 09.01.2001
Aktenzeichen: 6 U 41/00
Rechtsgebiete: UWG, ZPO


Vorschriften:

UWG § 1
UWG § 3
ZPO § 91
ZPO § 546 Abs. 2
ZPO § 708 Nr. 10
ZPO § 711
ZPO § 713
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht Im Namen des Volkes Urteil

6 U 41/00

Verkündet am: 09.01.2001

In dem Rechtsstreit

hat der 6. Zivilsenat des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig auf die mündliche Verhandlung vom 5. Dezember 2000 durch den Präsidenten des Oberlandesgerichts Mett und die Richter am Oberlandesgericht Hanf und Dr. Krönert für Recht erkannt:

Tenor:

Das Versäumnisurteil des Senats vom 29. August 2000 wird aufrechterhalten.

Die Klägerin trägt auch die weiteren Kosten des Berufungsrechtszuges.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 8.000,00 DM abwenden, sofern nicht die Beklagte ihrerseits vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Der Wert der Beschwer beträgt für die Klägerin 100.000 DM.

Tatbestand:

Die Klägerin wendet sich dagegen, dass die Beklagte mit dem Hinweis auf das Ergebnis eines auch ihr Produkt "Allergocover" betreffenden niederländischen Warentests wirbt.

Die Beklagte vertreibt ebenso wie die Klägerin im gesamten Bundesgebiet seit Jahren antiallergene Produkte. Dazu gehört auch Spezialbettwäsche für Allergiker und Asthmatiker. Unter anderem produziert und vertreibt sie unter der Bezeichnung "Allergocover" seit längerem eine allergenabweisende Matratzenhülle (engl.: encasing), die sie Krankenhäusern, Privatpatienten und Sanitätshäusern anbietet. Seit spätestens 20. November 1999 gibt sie zu diesem Zweck eine 18seitige Werbebroschüre in großer Stückzahl heraus, die auf Seite 8 einen grafisch und farblich von dem übrigen Text abgehobenen Hinweis enthält, der sich wie folgt darstellt:

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Broschüre in Hülle Blatt 11 d.A. Bezug genommen.

Der in der Überschrift bezeichnete Consumentenbond, NL, bei dem es sich um eine Verbraucherorganisation in den Niederlanden handelt, hatte das Produkt der Beklagten zusammen mit 7 Konkurrenzprodukten getestet und die Ergebnisse in seiner Zeitschrift Consumentengids im Oktoberheft 1998 veröffentlicht. Dabei hatte Allergocover das Prädikat "bester Kauf" erhalten. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Testbericht Bl. 43-48 d.A. sowie die deutsche Übersetzung Bl. 49-54 d.A. Bezug genommen.

Die Klägerin hat behauptet,

bei einem 1999 durchgeführten Kongress seien sich die dort anwesenden Wissenschaftler einig gewesen, dass wesentliches Kriterium für die Beurteilung der Qualität eines encasings das Partikelrückhaltevermögen des verwendeten Stoffes sei.

Nach den auch der Beklagten bekannten Untersuchungen des Hygiene-instituts Gelsenkirchen sei das Rückhaltevermögen des von der Beklagten verwendeten Stoffes gegenüber den Stoffen der im Test des Instituts befindlichen anderen vier Mitbewerber am schlechtesten gewesen.

Auch die von Kainka/Umbach/Müsken durchgeführte und 1997 in der Zeitschrift Pneumologie veröffentlichte Untersuchung habe, was unstreitig ist, ein nur unbefriedigendes Partikelrückhaltevermögen des von der Beklagten verwendeten Stoffes ergeben. Wegen der Einzelheiten des Berichts wird auf Bl. 16-23 d.A. Bezug genommen.

Wissenschaftliche Tests hätten ferner ergeben, dass Allergocover wegen seines synthetischen Materials negative Effekte wie mangelnde Saugfähigkeit, Rascheln, Knäuelbildung und Kälte mit sich bringe.

Der niederländische Consumentenbond, dessen Testergebnis inzwischen überholt sein dürfte, habe nicht die erforderliche Sachkunde besessen, die für die Durchführung des Tests erforderlich sei.

Der deutsche Verbraucher könne sich den Test des Consumentenbond im übrigen nicht leicht beschaffen. Weder am Kiosk noch über das Internet sei er zu erhalten.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten,

die Werbung der Beklagten verstoße gegen §§ 1, 3 UWG. Die vergleichende Testwerbung sei unzulässig und irreführend.

Mit der Wiedergabe des Testurteils "bester Kauf" maße die Beklagte sich nämlich eine Spitzen- bzw. Alleinstellung an, die ihr angesichts der genannten negativen Untersuchungsergebnisse nicht zukomme.

Die Werbung sei irreführend, weil das Testergebnis nicht erkennen lasse, wer den angeblichen Test nach welchen Kriterien gegenüber welchen Konkurrenzprodukten und in Bezug auf welchen Kundenkreis durchgeführt habe.

Die Werbung sei auch deshalb unzulässig, weil der deutsche Verbraucher den niederländischen Test nur unter erheblichem Zeit- und Kostenaufwand beschaffen könne und infolge seiner Abfassung in der niederländischen Sprache gar nicht verstehen könne. Ihm sei es daher kaum möglich, sich über die genauen Entscheidungskriterien zu informieren. Außerdem sei der Test überholt und schon deswegen der Testhinweis irreführend.

Schließlich sei die Werbung auch deshalb irreführend, weil die Beklagte den Testvergleich nur unvollständig, insbesondere unter Beschränkung auf die ihr günstigen Textpassagen wiedergegeben habe.

Die Klägerin hat beantragt,

der Beklagten bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 500.000,00 DM, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Wiederholungsfall Ordnungshaft bis zu 2 Jahren, zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs in der an Endverbraucher gerichteten Werbung, insbesondere der Werbung mit Broschüren und Zeitungsannoncen, für den Verkauf von Waren des angebotenen Sortiments an antiallergenen Produkten mit ausländischen Warentesturteilen zu werben, insbesondere zu werben mit dem Hinweis.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat behauptet,

einen Kongress im November 1999 habe es nicht gegeben. Dagegen sei im Rahmen eines - unstreitig - am 22. Oktober 1999 in München durchgeführten Kongresses, an dem auch wissenschaftliche Mitarbeiter der Beklagten teilgenommen hätten, festgestellt worden, dass es für die Beurteilung des Partikelrückhaltevermögens auf das komplette encasing und nicht nur auf den verwendeten Bezugsstoff ankomme. Das weise das Protokoll des Workshops "Bewertungskriterien für Encasingbezüge" aus. Wegen der weiteren Einzelheiten des Protokolls wird auf Bl. 68-72 d. A. Bezug genommen.

Eine von ihr durchgeführte klinische Untersuchung habe außerdem ergeben, dass es durch den Einsatz von Allergocover signifikante Verbesserungen gegeben habe. Die Untersuchung sei - was unstreitig ist - in der Zeitschrift "Allergologie" im November 1998 veröffentlicht worden (Bl. 56-67 d.A.).

Der Consumentenbond sei die wichtigste Verbraucherorganisation in den Niederlanden, was die STIFTUNG WARENTEST in einem Schreiben vom 11. Februar 2000 - was unstreitig ist - bestätigt habe. Auf das Schreiben Bl. 55 d.A. wird Bezug genommen.

Allergocover sei seit Veröffentlichung des Tests technisch nicht verändert worden. Weitere, vergleichbare Verbraucherwarentests habe es bisher nicht gegeben. Im Zeitpunkt der Werbung seien die Beurteilungskriterien des Consumentenbond noch aktuell gewesen.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten,

trotz des schlechten Ergebnisses der Untersuchung von Kainka/Umbach/ Müsken habe sie sich auf das Testergebnis des Consumentenbond beziehen können. Dieses könne nicht als falsch angesehen werden. Zwar sei der Stoff von Allergocover hinsichtlich des Partikelrückhaltevermögens von Kainka/Umbach/Müsken als unbefriedigend angesehen worden. Davon gehe aber auch der Test des Consumentenbond aus. Andererseits hätten sowohl Kainka/Umbach/Müsken als auch der Consumentenbond die Wasserdampfdurchlässigkeit als sehr gut bewertet. Und das Rückhaltevermögen der Verschlüsse von Allergocover habe der Consumentenbond mit gut bezeichnet. Nehme man daher alle relevanten Faktoren in den Blick, sei das Testurteil nicht zu beanstanden.

Eine vergleichende Werbung liege im übrigen nicht vor, weil der Test nicht auf Waren bestimmter Mitbewerber Bezug nehme.

Mit seinem am 7. März 2000 verkündeten Urteil hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Wegen des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien und der Begründung der angefochtenen Entscheidung wird auf den Tatbestand des Urteils sowie auf die Entscheidungsgründe verwiesen (Bl. 99-102 d.A.).

Gegen das der Klägerin am 29. März 2000 zugestellte Urteil hat sie am 25. April 2000 Berufung eingelegt und diese am 25. Mai 2000 begründet.

Die Klägerin meint,

nach den vom BGH in seiner Entscheidung vom 21. März 1991 (I ZR 151/89) aufgestellten Kriterien sei für die Zulässigkeit der Testhinweiswerbung der Beklagten vorauszusetzen, dass sich der Verbraucher den Test relativ leicht beschaffen könne. Davon könne hier nicht ausgegangen werden, weil die Fundstelle im Kleinstdruck angegeben worden sei, die Beschaffung in Deutschland große Schwierigkeiten bereite und die Kenntnisnahme des Inhalts erhebliche Probleme bereite, da der Verbraucher den in der niederländischen Sprache verfassten Text erst übersetzen bzw. übersetzen lassen müsse. Der Werbung mit ausländischen Testurteilen seien in Deutschland daher enge Grenzen gesetzt. Die Beklagte dürfe damit nur in der Weise werben, dass sie die deutsche Übersetzung des Tests für die Kunden bereithalte.

Die Werbung sei außerdem wettbewerbswidrig, weil die Aufmachung eine Verwechslung mit der STIFTUNG WARENTEST zulasse. Die Beklagte maße sich eine ihr nicht zukommende Allein- bzw. Spitzenstellung an. Und schließlich sei die Werbung irreführend, weil der weiterhin verwendete Test aus Oktober 1998 inzwischen überholt sei.

Die Klägerin hat ursprünglich angekündigt, den Antrag aus erster Instanz stellen zu wollen. In der mündlichen Verhandlung vom 29. August 2000 hat sie jedoch keinen Antrag gestellt. Mit Versäumnisurteil vom 29. August 2000 hat der Senat daher auf Antrag der Beklagten die Berufung zurückgewiesen. Gegen das am 31. August 2000 zugestellte Versäumnisurteil hat die Klägerin am 13. September 2000 Einspruch eingelegt. Mit der Einspruchsbegründung hat sie unter anderem die vom Senat in seinem Urteil im einstweiligen Verfügungsverfahren vertretene Auffassung, das Testheft könne über eine größere Buchhandlung bestellt werden, als reine Mutmaßung bezeichnet.

Die Klägerin beantragt nunmehr,

das Versäumnisurteil aufzuheben, das angefochtene Urteil zu ändern und die Beklagte bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs in der an Endverbraucher gerichteten Werbung, insbesondere der Werbung mit Broschüren und Zeitungsannoncen, für den Verkauf von Waren des angebotenen Sortiments an antiallergenen Produkten mit ausländischen Warentesturteilen zu werben, insbesondere mit dem Hinweis zu werben:

Die Beklagte beantragt,

das Versäumnisurteil des Senats vom 29. August 2000 aufrechtzuerhalten.

Sie meint,

die Entscheidung des Bundesgerichtshofs betreffe einen hier nicht vorliegenden Sonderfall. Der Testhinweis enthalte im übrigen eine Fundstelle. Außerdem sei der verständige Verbraucher unschwer in der Lage, sich den Test zu beschaffen und ihn zu verstehen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf die Berufungsbegründung, die Berufungserwiderung und die Einspruchsbegründung Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

I.

Die angegriffene Werbung verstößt nicht gegen § 1 UWG.

Ein Verstoß unter dem Gesichtspunkt kritisierender vergleichender Werbung scheidet aus, da schon tatbestandlich keine vergleichende Werbung vorliegt. Daran fehlt es, weil der Testhinweis der Beklagten keine individuell gezielte Bezugnahme auf Waren bestimmter Mitbewerber enthält, die im Test schlechter abgeschnitten haben. Mit der bloßen Wiedergabe des für die Beklagte günstigen Gesamtergebnisses "bester Kauf" hat diese keine Testaussagen über die Waren der Mitbewerber in die eigene Werbung aufgenommen. Daß der Verbraucher diese Informationen aus dem anderweitig veröffentlichten Testinhalt erfahren kann, ändert daran nichts. Denn die beim Verbraucher hervorgerufene Vergleichswirkung ist nur eine Nebenwirkung eines bereits vorgenommenen Vergleichs, auf den lediglich aufmerksam gemacht wird (vgl. Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 21. Auflage, § 1 UWG Rn 338, 420; Großkommentar/Brandner/Bergmann, Stand: Oktober 1999, § 1 UWG Rn A 168).

Als sogenannte Testhinweiswerbung ist die Werbung der Beklagten im Sinne von § 1 UWG unbedenklich, wenn (1.) es sich um einen Test handelt, der von einem anerkannten, neutralen Testinstitut in einem einwandfreien Verfahren ermittelt worden ist und dem Verbraucher mit genauen Entscheidungskriterien ein sachlich richtiges Gesamtbild vermittelt (vgl. Baumbach/Hefermehl, a.a.O., § 1 UWG Rn 420; Köhler/Piper, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 1995, § 1 UWG Rn 414) und (2.) der Test mit Hilfe der in der Werbung angegebenen Fundstelle einfach und leicht nachprüfbar ist (vgl. BGH, Urteil vom 21. März 1991, GRUR 1991, S. 679 f.).

1.

Die Werbung der Beklagten genügt den allgemeinen Anforderungen, die an eine Testhinweiswerbung zu stellen sind.

a)

Der Consumentenbond als Veranstalter des Tests besitzt die erforderliche Neutralität, ohne die der Test und damit auch der Hinweis auf ihn wegen Irreführung des Publikums wettbewerbsrechtlich unzulässig wäre. Anderenfalls würde das Publikum nämlich in der Erwartung getäuscht, dass der Testveranstalter die gegenüber Produktion und Handel notwendige Unabhängigkeit besitzt, um ein unbeeinflusstes, objektives Urteil über die von ihm getesteten Waren abgeben zu können (vgl. Baumbach/Hefermehl, a.a.O., § 1 UWG Rn 408).

Nach der Mitteilung der STIFTUNG WARENTEST im Schreiben vom 11. Februar 2000 ist davon auszugehen, dass es sich bei dem Consumentenbond um die wichtigste und einzige umfassend arbeitende Verbraucherorganisation der Niederlande handelt, die mit der STIFTUNG WARENTEST in Deutschland vergleichbar ist. Soweit die Klägerin dies in erster Instanz zunächst noch vorsorglich bestritten hat, ist sie darauf weder in erster noch in zweiter Instanz mehr eingegangen, nachdem die Beklagte das Schreiben der STIFTUNG WARENTEST mit der Klageerwiderung vorgelegt hat. Dem Vorbringen der Klägerin ist daher weder ausdrücklich noch konkludent zu entnehmen, dass sie den mit dem Schreiben vorgetragenen Sachverhalt bestreiten will (§ 138 Abs. 3 ZPO).

Für eine Verbraucherorganisation, wie sie der Consumentenbond darstellt, kann aber grundsätzlich davon ausgegangen werden, dass sie neutral ist (vgl. Großkommentar/Brandner/Bergmann, § 1 UWG Rn A 156). Irgendwelche Anhaltspunkte, die dieser Annahme entgegenstehen, sind im übrigen weder vorgetragen worden noch sonst ersichtlich.

b)

Der Test muß objektiv erfolgt sein. Das bedeutet, dass er von dem Bemühen um Richtigkeit getragen und sachkundig durchgeführt sein muß.

An der erforderlichen Eignung und Zuverlässigkeit des Consumentenbond, Waren- und Leistungstests durchzuführen, hat der Senat keine Zweifel. Das ergibt sich schon daraus, dass der Consumentenbond nach Auffassung der STIFTUNG WARENTEST mit ihr direkt vergleichbar ist. Die Eignung und Zuverlässigkeit der STIFTUNG WARENTEST zur sachkundigen Durchführung von Tests steht aber außer Frage (vgl. Baumbach/ Hefermehl, a.a.O., § 1 UWG Rn 411 m.w.N.).

Die Klägerin hat hinsichtlich des hier in Rede stehenden Tests auch nichts Konkretes vorgetragen, das insoweit Anlaß zu Zweifeln geben könnte. Vielmehr sprechen die Übereinstimmungen zwischen den Ergebnissen der von Kainka/Umbach/Müsken einerseits und den vom Consumentenbond andererseits vorgenommenen Untersuchungen für eine ausreichende Sachkunde des Testveranstalters. Beide Untersuchungen sind zu dem Ergebnis gekommen, dass das Partikelrückhaltevermögen des bei Allergocover verwendeten Stoffes unbefriedigend ist (Bl. 21 und 46/50 <unter der Überschrift Blockade, vorletzter Absatz> und Bl. 53 d.A.) Außerdem haben beide Untersuchungen zu der Feststellung geführt, dass das Produkt der Beklagten eine sehr gute Wasserdampfdurchlässigkeit aufweist (Bl. 22 und Bl. 46/52, 53 d. A.). In der Untersuchung des Consumentenbond hat die Wasserdampfdurchlässigkeit bei der Beurteilung des Schlafkomforts eine Rolle gespielt. So heißt es auf Seite 31 des Testberichts (Bl. 47, Übersetzung Bl. 52 d. A.) in der mittleren Spalte: "Beim Schlafkomfort steht es entweder Ž(sehr) gutŽ oder ŽungenügendŽ. Letzteres beruht, wie bereits erwähnt, auf mangelnder Ventilation. Vor allem Menschen, die nachts eher zum Schwitzen neigen, soll hiermit Rechnung getragen werden."

Tragfähige Argumente gegen die Sachkunde des Consumentenbond hinsichtlich des Tests von antiallergenen Matratzenhüllen ergeben sich auch nicht aus dem Hinweis der Klägerin, Maßstab für die Beurteilung der Qualität von encasings könne nur das Partikelrückhaltevermögen des verwendeten Stoffes sein. Beide Parteien tragen nämlich übereinstimmend vor, dass derzeit wissenschaftlich nicht eindeutig zu belegen ist, nach welchen Kriterien ein encasing als geeignet oder gar gut einzustufen ist (Bl. 5, 38 und 134 d. A.). Daß es keine festen Kriterien gibt, zeigt auch das Protokoll des Workshops "Bewertungskriterien für Encasingbezüge" vom 22. Oktober 1999 (Bl. 69 ff. d. A.). Der Bericht taugt als Beleg insbesondere deshalb, weil an dem Workshop Vertreter verschiedener Auffassungen teilgenommen haben, unter anderem auch der Mitverfasser der von der Klägerin vorgelegten Untersuchung aus dem Jahre 1997, Dr. med. H. Müsken. Im Rahmen des Workshops wurden verschiedene Standpunkte zu den Bewertungskriterien eingenommen, auch der von der Beklagten in Anspruch genommene, dass es auf das Partikelrückhaltevermögen des gesamten encasings ankomme (Ziffer 5). Der Bericht belegt daher, dass für die Beurteilung eine Reihe verschiedener Kriterien für wichtig gehalten wurden, eine monokausale Betrachtung 1999 also nicht mehr dem Stand der Wissenschaft entsprach. Und eben das hat der Consumentenbond berücksichtigt. Denn er hat seinen Test auf verschiedene, in dem Bericht genannte Kriterien erstreckt, unter anderem auch auf das für ein Hauptkriterium gehaltene Partikelrückhaltevermögen des verwendeten Stoffes, aber auch des gesamten encasings (Verschlüsse). Es spricht daher nichts dafür, der Consumentenbond habe den Test ohne die nötige Sachkunde durchgeführt.

c)

Die von der Klägerin vorsorglich bestrittene Richtigkeit des Tests folgt auch nicht aus einer fehlerhaften Darstellung der Testergebnisse (vgl. Baumbach/Hefermehl, a.a.O., § 1 UWG Rn 414). Der Bericht nennt den Testveranstalter und die Testmethode (Kasten auf Seite 30 des Berichts links = Bl. 46, 54 d.A.). Er erstreckt sich auf alle für die Beurteilung wesentlichen Eigenschaften. Die Ergebnisse werden erläutert und in einer Übersicht nachvollziehbar dargestellt. Der Testbericht vermittelt damit ein sachlich richtiges, für die angesprochenen Verkehrskreise verständliches Gesamtbild.

2.

Die Werbung ist auch nicht mangels Fundstellennachweises wettbewerbswidrig. Denn eine Fundstelle, mit der der Test gefunden werden kann, enthält die Werbung (Zeitschrift "Consumentengids" NL, 10/98). Sie ist in dem drucktechnisch herausgehobenen Kästchen auch so aufgeführt, dass man sie erkennen kann und nicht überlesen muß.

Der an dem Produkt der Beklagten Interessierte wird also nicht schon durch das Fehlen der Fundstellenangabe vor erhebliche Schwierigkeiten gestellt, die Einzelheiten des in der Werbung mitgeteilten Testes zu erfahren (vgl. BGH GRUR 1991, 679).

Die Klägerin hält die Werbung unter Berufung auf die in dem Urteil des BGH vom 21. März 1991 genannten Grundsätze aber trotzdem für wettbewerbswidrig, weil trotz der vorhandenen Fundstellenangabe die Beschaffung des Tests und - infolge seiner Abfassung in der niederländischen Sprache - auch sein Verstehen dem deutschen Verbraucher so große Mühe bereite, dass er auf die Beschaffung verzichte mit der Folge, dass ungeprüfte und unüberprüfbare Erwägungen bei der Kaufentscheidung eine Rolle spielen können.

Das beurteilt der Senat anders. Er geht dabei von den im dem Urteil des BGH vom 21. März 1991 genannten Grundsätzen aus. Mit der Berufung ist er der Ansicht, dass die in dem Urteil genannte, von ihm geteilte Rechtsauffassung nicht auf Fälle irreführender Werbung zu beschränken ist, sondern in Fällen der Testhinweiswerbung generell zu gelten hat. Der Grund dafür, die Ziffer 3. der Empfehlungen der STIFTUNG WARENTEST zur "Werbung mit Testergebnissen" vom Oktober 1982 (vgl. dazu Baumbach/ Hefermehl, a. a. O., § 1 UWG Rn 425) zum Maßstab der Beurteilung der Sittenwidrigkeit im Sinne von § 1 UWG zu machen, besteht nach Auffassung des BGH darin, dass die Nichtbeachtung der Empfehlung zu Ziffer 3 (Fundstellenangabe) geeignet ist, relevante Teile des Verkehrs von einer Beschaffung des Tests abzuhalten. Damit entsteht die Gefahr, dass ungeprüfte oder unüberprüfbare Erwägungen bei dem angesprochenen Publikum gefördert werden. Diese Gefahr besteht aber unabhängig davon, ob die Testhinweiswerbung auch noch irreführend ist.

Aus den vorstehenden Überlegungen folgt aber auch, dass die vom BGH für möglich gehaltene Gefahr Maßstab für die Beantwortung der Frage sein muß, wie leicht die Beschaffung und Kenntnisnahme eines in einem anderen Mitgliedsstaat der Europäischen Union durchgeführten Tests sein muß, auf den in einer deutschen Werbung hingewiesen wird.

Diese Gefahr besteht nicht immer in derselben Weise. Sie hängt vielmehr davon ab, (a) welche Verbraucherkreise angesprochen werden, (b) um welches Produkt es geht und (c) von wem der Test durchgeführt wurde. Die Auffassung der Klägerin, alle ausländischen Testergebnisse müssten dem deutschen Verbraucher ebenso leicht und einfach zugänglich sein wie Testergebnisse der STIFTUNG WARENTEST teilt der Senat in dieser Absolutheit daher nicht.

a)

Die Beklagte will mit ihrer Werbung Krankenkassen, Privatpatienten und Sanitätshäuser erreichen.

Soweit Krankenkassen und Sanitätshäuser angesprochen werden, ist davon auszugehen, dass diese ihre Entscheidung zugunsten des Produktes der Beklagten in Anbetracht der damit verbundenen wirtschaftlichen Bedeutung nicht allein auf der Grundlage der Werbebroschüre und des darin enthaltenen Testhinweises treffen, sondern Vergleiche mit anderen Produkten anstellen und sich der Mühe unterziehen, den Test des Consumentenbond zu beschaffen und übersetzen zu lassen.

Für die ebenfalls angesprochenen privaten Verbraucher gilt das, wenn auch aus anderen Gründen, ebenso. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und des BGH ist grundsätzlich von einem durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher auszugehen (vgl. EuGH, EuZW 1998, 526, Rn 31 Gut Springenheide; EuGH NJW 2000, 1173 <1174>; BGH WRP 2000, 517 <519 f.>). Dieses Verbraucherleitbild darf jedoch nicht auf den nur in seinem jeweiligen Wohnsitzland als Kunde auftretenden Verbraucher beschränkt werden. Denn die neuen Kommunikationstechnologien bieten dem Verbraucher einen erleichterten Zugang zu den Vertriebssystemen anderer Mitgliedsstaaten der Europäischen Union. Nach den Erwägungen zu Ziffer (4) der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 (ABl. 07.07.1999, L 171/12) kommt dem Verbraucher, der die Vorzüge des Binnenmarktes dadurch nützen möchte, dass er sich Waren in einem anderen Mitgliedsstaat als in seinem Wohnsitzland beschafft, eine fundamentale Aufgabe bei der Vollendung des Binnenmarktes zu. Dem muß das Verbraucherleitbild Rechnung tragen. Dieses wird auch dadurch geprägt, dass der Verbraucher seine Nachfrage nach Waren und Leistungen, damit aber auch sein Informationsbedürfnis nicht mehr auf sein Wohnsitzland beschränkt, sondern auf den europäischen Binnenmarkt ausdehnt. Von einem solchen Verbraucher ist aber zu erwarten, dass er die mit der Beschaffung und Kenntnisnahme von Testergebnissen anderer EU-Mitgliedsstaaten verbundenen Schwierigkeiten, insbesondere Sprachschwierigkeiten, kennt und sich darauf einstellt, weil er auf der anderen Seite die für ihn mit der Erweiterung des Marktes verbundenen Vorteile nutzen kann und nutzen soll. Bei einem solchen Verbraucher sind die von der Klägerin ins Feld geführten Schwierigkeiten aber nicht ohne weiteres geeignet, ihn davon abzuhalten, den Test zu beschaffen und zur Kenntnis zu nehmen.

Zu berücksichtigen ist des weiteren der speziell angesprochene Verbraucherkreis. Es handelt sich dabei um Menschen mit einer Allergie gegen Milbenkot. Die davon Betroffenen werden aufgrund des mit ihrer Erkrankung verbundenen Leidensdruckes, der nicht selten erfolglosen Suche nach Linderungsmöglichkeiten und den mit der Anschaffung des Produktes der Beklagten nicht unerheblichen Kosten sehr viel eher bereit sein, größere Anstrengungen zu unternehmen, um sich über die Qualität des Produktes und darüber, ob es ihnen wirklich helfen kann, zu informieren. In Anbetracht der erheblichen Probleme, die mit der Vermeidung und Behandlung von Allergien verbunden sind, werden die relevanten Verbraucherkreise nach Auffassung des Senats daher nicht auf die Beschaffung des Tests verzichten und vor allem das Produkt nicht allein wegen des mitgeteilten positiven Testergebnisses kaufen.

Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Beschaffungsschwierigkeiten geringer sind, als die Klägerin meint. Nach der Rechtsprechung des BGH reicht es für eine einfache und leichte Nachprüfbarkeit des Testergebnisses der STIFTUNG WARENTEST aus, dass in der Werbung die Fundstelle angegeben wird. Mit Hilfe der Fundstelle wird sich der Verbraucher das entsprechende Testheft aber nicht an einem Kiosk beschaffen können. Es liegt auf der Hand, dass dort nicht sämtliche Testhefte vorrätig sind. Er muß das Heft also über die STIFTUNG WARENTEST direkt oder über eine Buchhandlung bestellen. Für die Beschaffung des Tests des Consumentenbond gilt aber nichts anderes. Die vom Senat in seinem Urteil zum einstweiligen Verfügungsverfahren vom 12. September 2000 (6 U 40/00) angesprochene Möglichkeit, das Heft über eine Buchhandlung bestellen zu können, hat die Klägerin zwar als bloße Vermutung abgetan. Es wäre von ihr aber substantiiert darzulegen gewesen, dass eine solche Möglichkeit tatsächlich nicht besteht.

Damit kann nur der Umstand, dass der Test in niederländischer Sprache abgefasst ist, die Annahme rechtfertigen, dass die relevanten Verbraucherkreise seine Beschaffung und Kenntnisnahme scheuen. Dieser Umstand reicht nach der oben dargestellten Auffassung des Senats für eine solche Annahme aber nicht aus.

b)

Die von der Klägerin gesehene Gefahr ist auch deshalb zu verneinen, weil es sich bei dem beworbenen Produkt um eine Ware handelt, die besonderen Bedürfnissen dient und von der der Kunde nicht erwartet, dass sie ebenso häufig wie Gegenstände des täglichen Bedarfs von Verbraucherorganisationen getestet werden. Der Hinweis auf den niederländischen Test wird ihm zusätzlich signalisieren, dass es vergleichbare, vor allem vergleichbare deutsche Verbrauchertests nicht gibt. Da er auf andere Tests nicht zurückgreifen kann, wird er daher eher bereit sein, den einzig erreichbaren Test zu beschaffen, auch wenn dies mit Schwierigkeiten verbunden ist.

c)

Schließlich ist zu berücksichtigen, dass der BGH in seiner Entscheidung vom 21. März 1991 auf die besondere Akzeptanz und das besondere Interesse deutscher Verbraucher an den Testergebnissen der STIFTUNG WARENTEST abgestellt hat (BGH GRUR 1991, 679 <680>). Dahinter dürfte die Überlegung stehen, dass der deutsche Verbraucher dem Testurteil der STIFTUNG WARENTEST eine für seine Kaufentscheidung hohe Bedeutung allein deshalb beimisst, weil ihm das hohe Ansehen dieser Verbraucherorganisation bekannt ist. Der BGH sieht es daher als unvereinbar mit den guten kaufmännischen Sitten an, dem Verbraucher die Nachprüfbarkeit dieses für die Kaufentscheidung so wichtigen Kriteriums nicht durch Angabe der Fundstelle zu erleichtern. Das Ansehen, das die STIFTUNG WARENTEST für sich in Anspruch nehmen kann, kommt ausländischen Verbraucherorganisationen in Deutschland nicht in demselben Maße zu. Denn diese sind dem deutschen Verbraucher in der Regel unbekannt. Damit hat das Testurteil einer solchen Organisation aber deutlich weniger Einfluß auf die Kaufentscheidung. Denn die mit ihm verbürgte Qualität kann der deutsche Verbraucher nicht einschätzen, weil er über die Zuverlässigkeit und Eignung der dahinter stehenden Organisation nichts weiß. Er wird daher seine Kaufentscheidung entweder nicht auf das Testurteil stützen oder Anlaß sehen, das Urteil näher zu prüfen, indem er sich den Test beschafft.

Unter den genannten Umständen hält es der Senat daher nicht für unvereinbar mit den guten kaufmännischen Sitten, dass die Beklagte nur die Fundstelle des Testberichts nennt und diesen nicht in einer bereits ins Deutsche übersetzten Fassung bereithält und den Kunden anbietet.

II.

Die Werbung verstößt auch nicht gegen § 3 UWG.

1.

Die Beklagte hat sich auf die bloße Wiedergabe des Gesamtergebnisses und der Anzahl der mitgeprüften Konkurrenzprodukte beschränkt. Andere, aus dem Zusammenhang gelöste Angaben, die den Testbericht zugunsten der Beklagten unvollständig und damit unrichtig wiedergeben, enthält der Hinweis nicht.

Mit der Angabe "bester Kauf" maßt sich die Beklagte auch keine Spitzen- oder Alleinstellung an (vgl. Baumbach/Hefermehl, a. a. O., § 1 UWG Rn 423). Entscheidend ist nicht die sprachliche oder grammatikalische Form, sondern der Sinngehalt der Angabe, so wie ihn das Publikum auffasst (vgl. BGH: GRUR 1957, 600 <602>; GRUR 1970, 425 <426>; 1973, 78 <80>). Aus dem Hinweis auf den Test mit insgesamt 8 Produkten wird trotz des Superlativs ersichtlich, dass sich die Beurteilung "bester Kauf" nur auf diese miteinander verglichenen Produkte bezieht. Eine Spitzenstellung im Hinblick auf alle auf dem Markt vertriebenen encasings nimmt die Beklagte damit erkennbar nicht in Anspruch. Daß es mehr als 8 Produkte auf dem europäischen Markt gibt, wird der Verbraucher unterstellen. Und dass alle von deutschen Herstellern vertriebenen Produkte an dem niederländischen Test teilgenommen haben mit der Folge, dass jedenfalls eine Spitzenstellung für den deutschen Markt behauptet werden soll, wird der Verbraucher angesichts der geringen Zahl der Produkte und im Hinblick darauf, dass es um einen niederländischen Test geht, auch nicht annehmen.

Im Hinblick auf die getesteten Produkte ist die behauptete Spitzenstellung im Übrigen wahr.

2.

Eine Verwechslungsgefahr mit der STIFTUNG WARENTEST besteht nicht. Schon von der Aufmachung unterscheiden sich die zur Mitteilung von Testergebnissen verwendeten Kästchen beider Organisationen. Das Kästchen der STIFTUNG WARENTEST ist an den Ecken abgerundet, das des Consumentenbond ist dagegen eckig. Die STIFTUNG WARENTEST hebt das klein geschriebene Wort "test" hervor, der Consumentenbond verwendet dagegen das Wort "WARENTEST" und schreibt dabei alle Buchstaben groß. Außerdem befindet sich unter dem Wort Warentest das Wort "CONSUMENTENBOND, NL", das beim Lesen sofort ins Auge fällt und so ungewöhnlich ist, dass der Leser darauf sogleich aufmerksam wird.

3.

Die Werbung ist auch nicht irreführend, weil der Test im Zeitpunkt des Erscheinens der Werbung bereits 15 Monate alt war. Werbung mit älteren Testergebnissen ist zulässig, wenn der Zeitpunkt der Testveröffentlichung erkennbar gemacht wird und die angebotenen Waren mit den seinerzeit getesteten identisch und technisch nicht durch neuere Entwicklungen überholt sind und für die Waren keine neuen Prüfergebnisse vorliegen (Köhler/Piper, a.a.O., § 1 UWG Rn 415; OLG Frankfurt am Main, NJWE-WettbR 1996, 54; Baumbach/Hefermehl, a.a.O., § 1 UWG Rn 424).

Der Zeitpunkt der ersten Veröffentlichung des Tests ist von der Beklagten offengelegt worden.

Sie hat außerdem behauptet, dass die getesteten Bezüge seither keine technischen oder qualitativen Veränderungen erfahren hätten. Diese negative Tatsache hätte die Klägerin substantiiert nur dadurch bestreiten können, dass sie positiv vorgetragen hätte, welche Veränderungen es seither gegeben hat. Denn wer etwas Negatives bestreitet, der behauptet, das Positive zu kennen. Im Rahmen des auch im Prozessrecht geltenden Grundsatzes von Treu und Glauben wäre die Klägerin daher verpflichtet gewesen, solche positiven Tatsachen vorzutragen. Das hat sie nicht getan. In erster Instanz hat sie nur allgemein ausgeführt, dass innovative Produkte wie das der Beklagten ständig neuen Entwicklungen unterliegen würden. Etwas Konkretes zu den getesteten Produkten enthalten ihre Ausführungen nicht. Und in zweiter Instanz hat sie sich nur noch darauf gestützt, dass es neuere Untersuchungen gegeben habe.

Aber auch von dem Vorliegen neuerer Testergebnisse und/oder Bewertungskriterien kann nicht ausgegangen werden. Soweit sich die Klägerin auf die Untersuchung von Kainka/Umbach/Müsken beruft, stammt diese aus dem Jahre 1997. Mit ihr kann daher schon rein zeitlich nicht belegt werden, dass es bei Erscheinen der Werbung neue Untersuchungen und/oder Beurteilungskriterien gab.

Die Klägerin hat auch nicht hinreichend substantiiert, dass bei einem Kongress im November 1999 in der Fachwelt Einigkeit darüber erzielt worden sei, dass es für die Bewertung von encasings nur auf das Partikelrückhaltevermögen des verwendeten Stoffes ankomme. Das aber wäre angesichts des substantiierten Bestreitens der Beklagten erforderlich gewesen. Diese hat nämlich vorgetragen, dass es nach ihrem Kenntnisstand keinen Kongress im November, sondern nur einen am 22. Oktober 1999 in München ausgerichteten Kongress gegeben habe, bei dem festgestellt worden sei, dass es auf das Partikelrückhaltevermögen des gesamten encasings ankomme. Dazu ist von ihr das Protokoll des Workshops vorgelegt worden. Dieses weist zwar aus, dass zu jenem Zeitpunkt von einigen Wissenschaftlern die Auffassung vertreten wurde, es komme hauptsächlich auf das Partikelrückhaltevermögen des Stoffes an. Daß sich diese Auffassung im Gegensatz zu den im Zeitpunkt der Werbung ebenfalls vorhandenen anderen Meinungen aber so durchgesetzt hatte, dass nur noch sie als maßgebliche Grundlage für die Beurteilung der Qualität von encasings angesehen werden konnte, belegt das Protokoll gerade nicht. Vielmehr bestätigt es, dass es auch im Oktober 1999 noch keine sichere Beurteilungsgrundlage gab. Auf die dazu oben gemachten Ausführungen wird im übrigen Bezug genommen.

Was sich aus den Untersuchungen des Hygieneinstituts Gelsenkirchen im Hinblick auf die Veränderung der Bewertungskriterien oder die Durchführung neuer Tests ergeben soll, ist im übrigen nicht ersichtlich. Insbesondere hat die Klägerin das Datum der Untersuchung des Instituts nicht genannt. Und soweit sie damit einen weiteren Beleg dafür liefern will, dass das Partikelrückhaltevermögen des von der Beklagten verwendeten Stoffes schlechter ist als bei 4 anderen Herstellern, steht das hier weder im Streit noch kommt es darauf für die Frage an, ob der Test des Consumentenbond im November 1999 bereits überholt war oder nicht. Denn das Kriterium war weder im Zeitpunkt des Testes noch danach für die Beurteilung des Produktes der Beklagten allein maßgeblich.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.

Die übrigen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 546 Abs. 2, 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Ende der Entscheidung

Zurück