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Beschluss

in dem Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung

der T-Online International AG, vertreten durch den Vorstand Wolfgang Keuntje, (Vorsitzender), Eric Danke, Christian Hoening und Ralf Eck, Waldstraße 3, 64331 Weiterstadt, Verfügungsbeklagte und Beschwerdeführerin,

- Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte Brock - Müller - Ziegenbein und Partner, Büro Flensburg, Südermarkt 9, 24937 Flensburg - gegen

die Firma MobilCom Communikationstechnik GmbH, vertreten durch den Geschäftsführer Gerhard Schmid, Hollerstraße 126, 24782 Büdelsdorf,

Verfügungsklägerin und Beschwerdegegnerin,

- Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwältin Ingeborg Adrian-Mundt, Lollfuß 76, 24837 Schleswig -

hat der 6. Zivilsenat des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig auf die sofortige Beschwerde der Verfügungsbeklagten vom 14. Februar 2000 gegen das Urteil der Einzelrichterin der 4. Zivilkammer des Landgerichts Flensburg vom 26. Januar 2000 durch den Präsidenten des Oberlandesgerichts Mett und die Richter am Oberlandesgericht Ortmann und Dr. Krönert

am 4. April 2000 beschlossen

Tenor:

Auf die sofortige Beschwerde der Verfügungsbeklagten wird das Urteil des Landgerichts Flensburg vom 26. Januar 2000 (4 O 366/99) geändert und wie folgt neu gefasst:

Die einstweilige Verfügung vom 8. Oktober 1999 - Az.: 4 O 366/99 - wird im Kostenausspruch geändert und wie folgt neu gefaßt: Die Verfügungsklägerin trägt die Kosten des einstweiligen Verfügungsverfahrens. Sie trägt auch die weiteren Kosten des Verfahrens.

Ihr werden ausserdem die Kosten des Beschwerdeverfahrens nach einem Beschwerdewert von 6.035,00 DM auferlegt.

Gründe

I.

Die Verfügungsklägerin ist ein Internet-Service-Provider der MobilCom AG. Bei der Verfügungsbeklagten handelt es sich um eine 100%ige Tochtergesellschaft der Deutschen Telekom AG. Beide Unternehmen bieten Kunden jeweils Internetzugang an und stehen miteinander im gewerblichen Wettbewerb.

Die Verfügungsklägerin hat einen am 6. Oktober 1999 von dem Rundfunksender Radio Schleswig-Holstein (RSH) ausgestrahlten Werbespot als wettbewerbswidrig beanstandet, in dem die Verfügungsbeklagte für einen neuen Nutzungstarif für ihr Internet-Angebot warb, ohne zugleich darauf hinzuweisen, dass neben diesem Tarif weitere Kosten in Form von Telefonverbindungsentgelten entstehen.

Die Verfügungsklägerin hat deswegen ohne vorherige Abmahnung mit einem am 7. Oktober 1999 in den Nachtbriefkasten des Landgerichts eingeworfenen Antrag um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht und am 08.10.1999 eine einstweiligen Verfügung erwirkt, in der der Verfügungsbeklagten untersagt worden ist, weiterhin öffentlich zu Wettbewerbszwecken auf die beanstandete Weise zu werben. Die Verfügungsbeklagte hat daraufhin Widerspruch gegen diese einstweilige Verfügung eingelegt, diesen jedoch unter Verzicht auf ihre Rechte aus § 924, 926 und 927 ZPO auf die Kostengrundentscheidung beschränkt. Hierzu hat sie vorgetragen, sie wäre einer vorherigen Abmahnung durch die Verfügungsklägerin gefolgt, ohne dass es eines gerichtlichen Verfügungsverfahrens bedurft hätte. Die Verfügungsklägerin hat die Ansicht vertreten, eine Abmahnung sei wegen ihrer voraussichtlichen Erfolglosigkeit entbehrlich und darüber hinaus unzumutbar gewesen.

Durch Urteil hat das Landgericht die einstweilige Verfügung hinsichtlich des Kostenausspruchs bestätigt und der Verfügungsbeklagten auch die weiteren Kosten des Rechtsstreits auferlegt.

Gegen das der Verfügungsbeklagten am 31. Januar 2000 zugestellte Urteil hat sie mit Schriftsatz vom 14. Februar 2000, eingegangen beim Landgericht am gleichen Tage, sofortige Beschwerde eingelegt.

II.

Die sofortige Beschwerde ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg.

Die form- und fristgerecht eingelegte sofortige Beschwerde ist zulässig. Denn nach ganz herrschender Meinung, der sich der Senat bereits in früheren Entscheidungen angeschlossen hat (vgl. Beschluss vom 16.02.1988, SchlHAnz. 1990, S. 8), ist gegen ein erstinstanzliches Urteil, in dem auf einen sogenannten Kostenwiderspruch hin allein über die Kosten des Verfahrens entschieden wird, in analoger Anwendung des § 99 Abs. 2 ZPO das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde statthaft (vgl. Zöller-Herget, Zivilprozessordnung, 21. Auflage, § 99 RdNr. 11 und § 924 RdNr. 5; Münchener Kommentar-Belz, Zivilprozessordnung, Band 1, 1992, § 99 RdNr. 12; Stein/Jonas-Bork, Zivilprozessordnung, Band 2, 21. Auflage § 99 RdNr. 7; Musielak-Wolst, Zivilprozessordnung, 1999, § 93 RdNr. 23 jeweils m. w. N.).

Soweit dem vereinzelt entgegengehalten wird, das nur einen Kostenausspruch enthaltende Urteil sei im Hinblick auf die Bestimmung des § 99 Abs. 1 ZPO unanfechtbar, da durch den Widerspruch kein Rechtsmittel in der Hauptsache eingelegt werde (Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, Zivilprozessordnung, 58. Auflage, § 925 RdNr. 11 m. w. N.; früher auch OLG München, GRUR 1985, S. 327), kann dem nicht gefolgt werden. Diese Ansicht übersieht, dass der mit der Beschränkung des Widerspruchs auf die Kosten verbundene Verzicht auf eine Sachentscheidung einem Anerkenntnis des Verfügungsanspruchs und damit der Erledigung der Hauptsache durch eine aufgrund eines Anerkenntnisses ausgesprochene Verurteilung gleichkommt, die eine analoge Anwendung des § 99 Abs. 2 ZPO rechtfertigt (so OLG München in ausdrücklicher Abkehr von seiner früheren Rechtsprechung, GRUR 1990, S. 482). Anderenfalls entstünde eine nicht hinnehmbare Verkürzung staatlich garantierten Rechtsschutzes.

Die sofortige Beschwerde ist auch in der Sache erfolgreich. Denn entgegen der Auffassung des Landgerichts liegen die Voraussetzungen des § 93 ZPO vor. Nach der vorgenannten Vorschrift, die im einstweiligen Verfügungsverfahren entsprechend gilt (vgl. OLG Schleswig, GRUR 1986 S. 840; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, a. a. O., § 93 RdNr. 9; Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 21. Aufl., § 25 UWG RdNr. 42; Thomas/Putzo-Reichold, Zivilprozessordnung 22. Auflage § 925 RdNr. 4), fallen dem Kläger bzw. dem Antragsteller die Prozess- bzw. Verfahrenskosten zur Last, wenn der Beklagte bzw. Antragsgegner den geltend gemachten Anspruch sofort anerkennt und nicht durch sein Verhalten Anlass zur Erhebung der Klage bzw. zur Stellung des Verfügungsantrages gegeben hat.

Diese Voraussetzungen liegen hier vor. In der zulässigen Beschränkung des Widerspruchs gegen die einstweilige Verfügung auf die Kostengrundentscheidung (sogenannter Kostenwiderspruch) unter gleichzeitigem Verzicht auf die Rechte aus § 924, 926 und 927 ZPO liegt ein Fall, der einem sofortigen Anerkenntnis vergleichbar ist (vgl. OLG Schleswig, GRUR 1986, S. 840; OLG Düsseldorf, NJW-RR 1997, S. 1064).

Die Verfügungsbeklagte hat keinen Anlass zur Klage gegeben. Zwar verkennt das Landgericht nicht, dass ein Verletzer regelmäßig erst dann Veranlassung zur Klage gibt, wenn er wegen des angegriffenen Wettbewerbsverstoßes zuvor abgemahnt und zur Abgabe einer Unterlassungserklärung aufgefordert wurde und darauf nicht oder negativ reagiert (vgl. OLG Düsseldorf NJW-RR 1997, S. 1064). Es nimmt jedoch an, einer Abmahnung habe es hier ausnahmsweise nicht bedurft. Als marktoffensiv auftretendes, in Wettbewerbsfragen erfahrenes Unternehmen, das in jeder Hinsicht werbetechnisch und juristisch beraten sei, habe die Verfügungsbeklagte bewusst einen wettbewerbswidrigen Werbeerfolg erzielen wollen, der den sofortigen Erfolg einer aussergerichtlichen Abmahnung nicht als wahrscheinlich habe erscheinen lassen.

Das beurteilt der Senat anders. In Übereinstimmung mit der ganz überwiegenden Auffassung in Rechtsprechung und Schrifttum hat er wiederholt den Grundsatz aufgestellt, der Verletzte müsse in Wettbewerbsstreitigkeiten vor Stellung eines Antrages auf Erlass einer einstweiligen Verfügung den Verletzer auf seinen Wettbewerbsverstoß hinweisen, um die Kostenfolge aus § 93 ZPO nicht zu riskieren (Beschluss des Senats vom 28.07.1987, - 6 W 35/87 - in: Traub, Wettbewerbsrechtliche Verfahrenspraxis, 2. Aufl., S. 372; vgl. auch Zöller-Herget, a. a. O., § 93 RdNr. 6 Stichwort: Wettbewerbsstreitigkeiten; Stein/Jonas-Bork, a. a. O., § 93 RdNr. 16 a; Wieczorek/Schütze-Steiner, Zivilprozessordnung, 3. Auflage, § 93 RdNr. 17; Musielak-Wolst, a. a. O., § 93 RdNr. 8 jeweils m. w. N.). Zwar besteht keine Rechtspflicht zur Abmahnung im Sinne einer Sachurteils- bzw. Zulässigkeitsvoraussetzung für das gerichtliche Verfügungsverfahren, sie ist dem Verletzten jedoch zu empfehlen, um im Falle des Anerkenntnisses des Verletzers nicht für die voreilige Inanspruchnahme gerichtlicher Hilfe mit den Verfahrenskosten belastet zu werden (vgl. OLG Schleswig, Beschluss vom 28.07.1987, a.a.O.; OLG München, Betriebsberater 1987, S. 1494).

Dieser Grundsatz gilt jedoch nicht uneingeschränkt. Nach der obergerichtlichen Rechtsprechung, der sich der Senat mit den nachfolgenden Einschränkungen anschließt, bedarf es einer Abmahnung ausnahmsweise dann nicht, wenn der Verletzte bei objektiver Würdigung der Umstände des Einzelfalles zu dem Ergebnis gelangen kann, er werde sein berechtigtes Begehren nicht ohne gerichtliche Hilfe durchsetzen können, weil die Erfolglosigkeit der Abmahnung von vornherein vorauszusehen ist oder weil es aus anderen Gründen unzumutbar ist, den Verletzer vor Beschreitung des Rechtsweges zur Unterlassung aufzufordern (OLG Dresden, NJWE-Wettbewerbsrecht, 1999, S. 16, 17 m. w. N.; OLG Köln, GRUR 1988, S. 487).

Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn sich dem Verletzten im Zeitpunkt der Inanspruchnahme gerichtlicher Hilfe der Eindruck aufdrängen musste, der Verletzer werde sich einer Abmahnung ohnehin nicht unterwerfen, sondern auf die grundsätzliche Abmahnpflicht des Verletzten bauen, um ohne die Gefahr, mit einem teuren gerichtlichen Verfahren überzogen zu werden, mindestens eine gewisse Zeit wettbewerbswidrig handeln zu können (vgl. OLG Düsseldorf DB 1985, S. 1076; OLG Düsseldorf NJW-RR 1997 S. 1064 <1065>).

Diese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben. Zwar ist kaum vorstellbar, dass die geschäftserfahrene Verfügungsbeklagte die angegriffene Werbemaßnahme nicht bereits im Vorfeld auf ihre wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit hat überprüfen lassen. Allein aus dem Gesichtspunkt vorsätzlichen Verhaltens des Verletzers ergibt sich aber - von krassen Ausnahmefällen abgesehen - kein ausreichender Grund, ohne weiteres auf das Erfordernis einer Abmahnung zu verzichten. Wenn auch die beanstandete Werbung von einem bedeutenden Unternehmen ausgeht, folgt daraus noch nicht, dass es bewusst wettbewerbswidrig gehandelt hat (Baumbach/Hefermehl, a. a. O., Einleitung UWG RdNr. 543 m. w. N.). Es kommt hinzu, dass ein bewusst fahrlässiger oder sogar vorsätzlicher Wettbewerbsverstoß nach Auffassung des Senats nicht ohne Hinzutreten weiterer Umstände von der Pflicht, den Verletzer zuvor aussergerichtlich zur Unterwerfung aufzufordern, befreit. Erforderlich ist vielmehr, dass aus dem bewussten Wettbewerbsverstoß aufgrund der konkreten Einzelumstände gefolgert werden kann, der Verletzer werde sich einer aussergerichtlichen Abmahnung nicht unterwerfen. Davon kann hier nicht ausgegangen werden. Denn wie gerade das prozessuale Verhalten der Verfügungsbeklagten gezeigt hat, gibt es keinerlei Vermutung oder Erfahrungssatz, dass ein vorsätzlich handelnder Verletzer uneinsichtig und eine vorherige Abmahnung daher zwecklos ist (vgl. Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 7. Aufl., Kapitel 41, RdNr. 25, 35 ff; Mellulis, Handbuch des Wettbewerbsprozesses, 2. Auflage, RdNr. 771).

Es sind ausserdem keine konkreten Umstände ersichtlich, die auf eine besondere Hartnäckigkeit oder Böswilligkeit der Verfügungsbeklagten als "Serientäterin" schließen und eine Abmahnung daher unzumutbar erscheinen lassen (vgl. Mellulis a. a. O., RdNr. 770; Pastor/Ahrens-Deutsch, Der Wettbewerbsprozess, 4. Aufl., Kapitel 9 RdNr. 5; Teplitzky, a. a. O., Kapitel 41, RdNr. 22 jeweils m. w. N.). Soweit die Verfügungsklägerin geltend macht, von den zahlreichen Rechtsstreitigkeiten mit der Muttergesellschaft der Verfügungsbeklagten sei nur ein sehr geringer Teil aussergerichtlich geklärt worden, so dass eine Abmahnung voraussichtlich auch in diesem Fall ohne Erfolg geblieben wäre, überzeugt dies nicht. Genauso ließe sich umgekehrt vertreten, ein hartnäckiges und taktisches Verhalten sei vielmehr dann anzunehmen, wenn sich die Beklagte der gerichtlichen Klärung und der drohenden Prozesskosten in der Vergangenheit jeweils durch den kostengünstigen Weg strafbewehrter Unterlassungserklärungen entzogen hätte. Jedenfalls kann der Senat allein aus der Anzahl von Rechtsstreitigkeiten zweier offensiv miteinander im Wettbewerb stehender Unternehmen nicht schon die Tendenz zu hartnäckigen, systematischen Wettbewerbsverstößen erkennen.

Auch die Annahme, die besondere Eilbedürftigkeit lasse die Pflicht des Verletzten, den Verletzer aussergerichtlich zur strafbewehrten Unterwerfung aufzufordern, entfallen, greift nicht durch. Zwar kann die Dringlichkeit des Rechtsschutzes eine Abmahnung u. U. entbehrlich machen, insbesondere in Fallgestaltungen der Schutzrechtspiraterie sowie einmaliger Werbemaßnahmen oder kurzfristiger Veranstaltungen, wie z. B. Messen, Sonderveranstaltungen oder auch Schlussverkäufen, bei denen der Rechtsschutzanspruch des Verletzten durch die Verzögerung der Abmahnung vereitelt, unverhältnismäßig erschwert oder gefährdet werden würde oder dies aus Sicht des Verletzten zumindest zu befürchten steht (OLG Dresden NJWE-Wettbewerbsrecht 1999, S. 16, 17; OLG Düsseldorf NJWE-Wettbewerbsrecht 1998, S. 234 <235>; Baumbach/Hefermehl, a. a. O., Einleitung UWG RdNr. 544).

Aber auch diese Voraussetzungen sind nicht gegeben. Dabei kann es dahinstehen, ob in Zeiten moderner Telekommunikation tatsächlich noch Fälle denkbar sind, in denen allein die besondere Dringlichkeit geeignet ist, von der Pflicht zur Abmahnung gänzlich abzusehen. Im Regelfall ist jedenfalls eine Abmahnung unter Zuhilfenahme moderner Telekommunikationsmittel, verbunden mit einer sehr kurzen Fristsetzung, zumutbar und sogar geboten (vgl. OLG Dresden, NJWE-Wettbewerbsrecht, 1999, S. 16, 17; KG Kammergericht NJW 1993, S. 3336 <3337>; OLG München Betriebsberater 1987 S. 1494; OLG Düsseldorf NJW-RR 1997, S. 1064 <1065>; Pastor/Ahrens-Deutsch, a. a. O., Kapitel 9 Rdnr. 2;Teplitzky a. a. O., Kapitel 41 RdNr. 33).

Dem steht nicht entgegen, daß eine zeitnah mögliche telefonische Klärung mit zu vielen Unsicherheiten behaftet ist. Zwar kann die mangelnde Nachweisbarkeit einer Abmahnung im Einzelfall ihre Unzumutbarkeit zur Folge haben (vgl. Pastor/Ahrens-Deutsch, a. a. O., Kapitel 9 Rdnr. 2 m. w. N.). Der Verfügungsklägerin war es nach den gegebenen Umständen jedoch möglich und auch zumutbar, die Verfügungsbeklagte zuvor auf anderem, mit geringeren Beweisschwierigkeiten behaftetem Weg abzumahnen, beispielsweise mittels eines Telefax und einer der Dringlichkeit angemessenen Unterwerfungsfrist von beispielsweise einer Stunde, oder auch durch ein Telegramm, Fernschreiben oder einen Boten. Dafür spricht neben der Tatsache, dass die Verfügungsklägerin über alle technischen Möglichkeiten der Telekommunikation verfügt, insbesondere, dass sie bereits am 6. Oktober 1999 von dem Wettbewerbsverstoß erfuhr, der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung jedoch erst am 7. Oktober 1999 in den Nachtbriefkasten des Gerichts, also frühestens erst am Nachmittag des 7. Oktober 1999, eingeworfen wurde. Es ist daher nicht zu erkennen, warum es nicht möglich gewesen sein sollte, die Beklagte in der Zwischenzeit zur Unterlassung aufzufordern. Im Hinblick darauf, dass es sich bei dem Verzicht auf die grundsätzliche erforderliche Abmahnung nur um eine eng begrenzte Ausnahme handeln kann, hätte die Verfügungsklägerin daher substantiiert vortragen müssen, warum eine vorherige Abmahnung nicht durchführbar war.

Die vom Landgericht angenommene Gefahr einer unzumutbaren Intensivierung des Wettbewerbsverstoßes durch die weiträumige Verbreitung und stündliche Wiederholung des Werbespots kann einen gänzlichen Verzicht auf eine Abmahnung nicht begründen. Mit dieser Gefahr ist nur eine extreme Verkürzung der Unterwerfungsfrist zu rechtfertigen. Dass es bei einer entsprechend kurz gefassten Unterwerfungsfrist zu einer Verzögerung der erst am Nachmittag des 7. Oktober 1999 erfolgten Abgabe des Antrages auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gekommen wäre, ist aber weder vorgetragen noch ersichtlich.

Die Kostenentscheidung für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 91 Abs.1 ZPO. Der Wert des Beschwerdeverfahrens orientiert sich an den Kosten, zu deren Zahlung die Verfügungsbeklagte durch das angegriffene Urteil verpflichtet worden ist.

Ende der Entscheidung