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16 W 84/01 16 W 85/01

verkündet am: 13. September 2001

In dem Rechtsstreit

hat der 16. Zivilsenat des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht sowie die Richter am Oberlandesgericht und auf die mündliche Verhandlung vom 27. August 2001 beschlossen:

Tenor:

Auf die sofortige Beschwerde des Beklagten zu 1. wird der ihn betreffende Beschluss des Einzelrichters der 4. Zivilkammer des Landgerichts Flensburg vom 15. Februar 2001 aufgehoben.

Auf die sofortige Beschwerde der Beklagten zu 2. wird der sie betreffende Beschluss des Einzelrichters der 4. Zivilkammer des Landgerichts Flensburg vom 5. Februar 2001 aufgehoben.

Der Beschwerdewert beträgt 826.000 DM.

Gründe:

I.

Die Parteien streiten darum, ob der Beklagte zu 1. ein gegen ihn erlassenes, durch öffentliche Zustellung am 3. Juni 1998 verkündetes Versäumnis-Teilurteil durch Einspruch oder Wiedereinsetzungsgesuch noch erfolgreich angreifen kann und ob die Beklagte zu 2. hierzu ebenfalls gegenüber einem gegen sie erlassenes Versäumnis-Teil- und Schlußurteil, das am 16. September 1998 durch öffentliche Zustellung verkündet worden ist, befugt ist.

Folgender Sachverhalt liegt zugrunde:

Die Parteien kennen sich seit Ende der 80er Jahre aus ihrem damaligen gemeinsamen Wohnort St.-Peter Ording. Die Beklagte zu 2. betreute lange Jahre Pflegekinder und auch Tageskinder. Einige Zeit lang war auch ein Sohn der Klägerin Tageskind bei der Beklagten zu 2. Die Beklagte zu 2. und die Klägerin duzten sich. 1995 trennte sich der Beklagte zu 1. von seiner Ehefrau, der Beklagten zu 2. und zog nach Süddeutschland zu seiner Lebensgefährtin Hä., heute No., mit der er inzwischen 2 Kinder hat. Die Beklagten waren Eigentümer eines Grundstückes Am Deich 18 in St.-Peter Ording. Das Haus sollte Ende 1996 verkauft werden.

Es fand sich eine Frau Te., die bereit war, das Grundstück für 750.000 DM zu kaufen. Ein entsprechender Kaufvertrag wurde unter dem 6. Dezember 1996 vor dem Notar Me. mit Amtssitz in Tönning beurkundet. Dabei trat die Beklagte zu 2. nach den Eingangssätzen der notariellen Kaufvertragsurkunde für sich selbst und zugleich für ihren Ehemann, den Beklagten zu 1., auf, mit dem Versprechen, Genehmigungserklärung nachzureichen.

Die Klägerin erfuhr von der Beklagten zu 2. von jenem Kaufvertrag und zugleich davon, dass der Beklagte zu 1. über den Verkauf an die Käuferin Te., die ihm unsympathisch war, ungehalten war. Die Klägerin erklärte sich bereit, selbst das Grundstück zu erwerben und ließ sich den ersten Kaufvertrag zur Prüfung aushändigen. Es kam zu einem weiteren Kaufvertrag vom 13. Dezember 1996, beurkundet von dem Notar Ca. mit Amtssitz in Tönning. Das Grundstück wurde von den Beklagten nunmehr für einen Kaufpreis von 800.000 DM an die Klägerin verkauft. Bei dem zweiten Kaufvertrag waren beide Beklagten anwesend. Die Vorstellung der Beteiligten war dabei, die Beklagte zu 2. sei bei der Beurkundung des ersten Vertrages als vollmachtslose Vertreterin für den Beklagten zu 1. aufgetreten und dieser Vertrag sei wirkungslos, wenn der Beklagte zu 1. die Genehmigung verweigere.

Diese Beurteilung war unrichtig. Die Beklagte zu 2. hatte, wie sich später herausstellte, bei der Beurkundung am 6. Dezember 1996 unter Vorlage einer privatschriftlichen Vollmacht des Beklagten mit Unterschriftsbeglaubigung durch die Stadt Starnberg gehandelt. Der Notar Me. stellte einen Antrag auf Eintragung einer Auflassungsvormerkung vor einem entsprechenden Antrag des Notar Ca. aus dem zweiten Vertrag. Die Erstkäuferin Te. setzte durch, dass ihr das Grundstück aufgelassen wurde.

Aufgrund des gescheiterten Kaufvertrages hat die Klägerin den in diesem Rechtsstreit verfolgten Schadensersatzanspruch wegen entgangenem Gewinns geltend gemacht, den sie sich daraus errechnet hat, dass nach Abriss des alten Wohngebäudes auf dem Grundstück ein gewerblich genutztes Gebäude mit 10 Hotel-Appartements hätte errichtet werden sollen, wobei sie einen Gewinn vor Steuern in Höhe von 826.000 DM hat erzielen wollen.

Der Schadensersatzanspruch wurde zunächst durch ein außergerichtliches Schreiben vom 3. März 1997 durch die Anwälte der Klägerin gegenüber den Beklagten geltend gemacht. Dieses Schreiben ging per Einschreiben an beide Beklagten gemeinsam zum einen unter der Adresse Am Deich 18 in St.-Peter Ording, zum andern unter einer Adresse H Straße in Starnberg. Das nach St.-Peter Ording gesandte Schreiben kam als "nicht abgeholt" zurück. Das nach Starnberg adressierte Exemplar dieses Schreibens kam mit dem Zusatz "Annahme verweigert" zurück. Daraufhin brachte die Klägerin vor Einleitung des Klageverfahrens beim Bundesgerichtshof einen Antrag gemäß § 36 Nr. 3 ZPO a. F. an und beantragte, das Landgericht Flensburg als zuständiges Gericht zu bestimmen. Sie gab dabei an, der Beklagte zu 1. sei unbekannten Aufenthaltes und die Beklagte zu 2. wohne unter der Adresse Hardorfer Straße, 82319 Starnberg. Die Klägerin führte aus, der Antragsgegner zu 1. (künftig: Beklagter zu 1.) werde in St.-Peter Ording als "nach unbekannt abgemeldet" geführt. In Starnberg sei er nicht gemeldet. Sie, die Antragstellerin (künftig: Klägerin) wisse auch nicht, wo sich der Beklagte zu 1. aufhalte und wie sie seinen Aufenthalt ermitteln könnte. Die an ihn adressierte Post sei in der Vergangenheit stets rückläufig gewesen. Dem Antrag war der Entwurf der späteren Klage beigefügt.

Aus der vom Senat beigezogenen Akte des Bundesgerichtshofes - X ARZ 624/97 - ergibt sich, dass der Gerichtsstandsbestimmungsantrag der Klägerin nach der dortigen Aktenlage der Beklagten zu 2. weder gemäß § 270 Abs. 2, Satz 1 ZPO formlos mitgeteilt, noch förmlich zugestellt worden ist.

Der zuständige Berichterstatter des Bundesgerichtshofs wies gegenüber dem Antrag der Klägerin auf Bewilligung der öffentlichen Zustellung des Gerichtsstandsbestimmungsantrages auf die strengen Voraussetzungen der Bewilligung einer öffentlichen Zustellung hin. Daraufhin antworteten die Anwälte der Klägerin mit einem Schriftsatz vom 8. August 1997 unter Vorlage von sechs Anfragen und zum Teil daraufhin erfolgte Antworten aus denen sich folgendes ergab:

a) eine Postfachadresse des Beklagten zu 1. in Starnberg (BA 40)

b) dass der Beklagte zu 1. am 9. Juli 1997 von der Polizei in Starnberg auf der Straße angetroffen und befragt worden ist (BA 41)

c) dass der Klägerin die Adresse der Tochter der Beklagten zu 2. in Husum bekannt war (BA 42).

Der Bundesgerichtshof ordnete mit Beschluss vom 16. September 1997 die öffentliche Zustellung des Antrags auf Bestimmung des zuständigen Gerichts gegen den Beklagten zu 1. an. Eine formlose Mitteilung des Gerichtsstandsbestimmungsantrages an den Beklagten zu 1. über das dem Bundesgerichtshof bekannte Postfach in Starnberg erfolgt nicht.

Nach durchgeführter öffentlicher Zustellung bestimmte der Bundesgerichtshof durch Beschluss vom 28. Oktober 1997 das Landgericht Flensburg als das örtlich zuständige Gericht gemäß § 36 Nr. 3 ZPO a. F. Dieser Beschluss ging formlos an die Anwälte der Klägerin. Eine Übersendung an die vermeintliche Adresse der Beklagten zu 2. erfolgte nicht.

Unter Vorlage der beiden Beschlüsse des Bundesgerichtshofs hat die Klägerin ihre Klage vom 22. Dezember 1997 im vorliegenden Rechtsstreit angebracht, indem sie sofort beantragt hat, den Beklagten zu 1. die Klageschrift öffentlich zuzustellen. Die Klägerin hat dabei in der Klageschrift auf umfangreiche Ermittlungen und Unterlagen in dem Zuständigkeitsbestimmungsverfahren des Bundesgerichtshofs Bezug genommen, auf ihren dortigen Schriftsatz vom 8. August 1997 verwiesen und um Beiziehung der Akten des Bundesgerichtshofs gebeten. Weder war bei der Klageschrift der Schriftsatz vom 8. August 1997 an den Bundesgerichtshof beigefügt noch hat das Landgericht die Akte des Bundesgerichtshofs beigezogen. Stattdessen hat es durch Beschluss vom 13. Januar 1998 die öffentliche Zustellung für die Klageschrift vom 22. Dezember 1997 angeordnet, soweit sie sich gegen den Beklagten zu 1. richtete (Bl. 44 a d. A.).

Die Zustellung an die Beklagte zu 2. in Starnberg scheiterte. Daraufhin beantragte die Klägerin auch die öffentliche Zustellung an die Beklagten zu 2. Das Landgericht richtete eine Anfrage an das Einwohnermeldeamt in Starnberg und erhielt unter dem 4. Februar 1998 mit der Bitte um vertrauliche Behandlung wegen einer Übermittlungssperre die Auskunft, die Beklagte habe sich abgemeldet nach Hamburg, F Straße (Bl. 55 R). Unter dem 3. Februar 1998 erweiterte die Klägerin die Klage gegen beide Beklagte auf die Gesamtsumme von 826.000 DM Schadensersatz und beantragte nunmehr die öffentliche Zustellung gegenüber beiden Beklagten. Das Landgericht bewilligte unter dem 9. Februar 1998 die öffentliche Zustellung der Klagerweiterung, soweit sie sich gegen den Beklagten zu 1. richtete (Bl. 59 a d. A.). Die Zustellungsurkunde der Klage und Klageerweiterung mit der angegebenen Hamburger Adresse kam mit der Bemerkung des Zustellers zurück "Empfänger unbekannt" (Bl. 61 R). Erneut beantragt die Klägerin öffentliche Zustellung der Klage und Klageerweiterung bezüglich der Beklagten zu 2. sowie Versäumnisurteil gegen den Beklagten zu 1..

Mit Beschluss vom 27. April 1998 (Bl. 73 d. A.) wurde die öffentliche Zustellung des Versäumnisurteils vom 24. April 1998 gegen den Beklagten zu 1. bewilligt und die Zustellung der Klageschrift vom 22. Dezember und der Klageerweiterungsschrift vom 3. Februar 1998, soweit sie sich gegen die Beklagte zu 2. richteten. Eine Nachfrage des Landgerichts beim Einwohnermeldeamt in Hamburg zu der vom Einwohnermeldeamt der Stadt Starnberg angegebenen Adresse F Straße erfolgte nicht.

In der Folgezeit sind dann alle weiteren Schriftstücke, die zuzustellen waren, immer wieder aufgrund Anordnung der öffentlichen Zustellung gemäß §§ 203, 204 ZPO zugestellt worden.

Die Beklagte zu 2. erfuhr von dem Prozess und dem gegen sie erlassenen Versäumnis-Teil- und Schlussurteil vom 16. September 1998 erstmalig aufgrund von Vollstreckungsmaßnahmen, die gegen sie am 24. Oktober 2000 durch einen Gerichtsvollzieher vorgenommen werden sollten. Sie hat daraufhin durch einen am 30. Oktober 2000 eingegangenen Anwaltsschriftsatz Einspruch eingelegt und Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Einspruchsfrist beantragt.

Der Beklagte zu 1. erfuhr von dem Prozess und dem gegen ihn erlassenen Versäumnis-Teil-Urteil vom 3. Juni 1998 am 3. Januar 2001 durch einen Vollstreckungsversuch eines Gerichtsvollziehers an seiner jetzigen Adresse. Der Beklagte zu 1. hat daraufhin durch einen am 17. Januar 2001 beim Landgericht Flensburg eingegangenen Anwaltsschriftsatz Einspruch eingelegt und Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Einspruchsfrist beantragt.

Beide Beklagten haben geltend gemacht, ihr Aufenthalt sei niemals unbekannt gewesen, eine Zustellung durch öffentliche Bekanntmachung gemäß §§ 203, 204 ZPO hätte niemals erfolgen dürfen. Beide Beklagten sind der Ansicht gewesen, die Klägerin hätte aufgrund der persönlichen Beziehungen und Kenntnis aus dem Umfeld der Beklagten unschwer ermitteln können, wo eine Zustellung möglich gewesen wäre, sie habe deshalb die Anordnung der öffentlichen Zustellung erschlichen.

Das Landgericht hat durch die beiden angefochtenen Beschlüsse vom 5. Februar 2001 die jeweiligen Anträge der Beklagten auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumnis der Einspruchsfrist zurückgewiesen und die beiden Einsprüche verworfen.

Das Landgericht hat in dem Beschluss zu den Rechtsbehelfen der Beklagten zu 2. ausgeführt (Bl. 212 ff d. A.):

Die öffentliche Zustellung des Urteils habe die Einspruchsfrist in Lauf gesetzt. Sie sei als staatlicher Hoheitsakt wirksam. Ob die Voraussetzungen des § 203 ZPO für eine Bewilligung der öffentlichen Zustellung objektiv erfüllt gewesen seien, sei dabei ohne Belang. Die Rechtssicherheit erfordere, dass die Wirksamkeit des Staatshoheitsaktes nicht noch Jahre später in Frage gestellt werde. Allerdings sei eine gegen Art. 103 Abs. 1 GG verstoßende Zustellung unwirksam. Davon könne jedoch nur ausgegangen werden, wenn entweder das bewilligende Gericht nach den ihnen vorgetragenen Tatsachen hätte erkennen können, dass die Voraussetzungen einer öffentlichen Zustellung nicht vorgelegen hätten, so dass dem Staatshoheitsakt von vornherein ein Fehler anhaftete oder, wenn die Klägerin die Bewilligung der öffentlichen Zustellung rechtsmißbräuchlich herbeigeführt habe, etwa weil sie die tatsächliche Anschrift der Beklagten zu 2. gekannt habe. Diese Voraussetzungen hätten hier jedoch nicht vorgelegen. Der Wiedereinsetzungsantrag scheitere bereits an der Ausschlußfrist von einem Jahr gemäß § 234 Abs. 3 ZPO.

Der Beschluss vom gleichen Tage zu den Rechtsbehelfen des Beklagten zu 1. (Bl. 215 ff d. A.) enthält im Ausgangspunkt dieselben Rechtsausführungen. Weiter ist ausgeführt:

Der Beklagte habe nicht dargetan, wie die Klägerin aus einer Postfachanschrift, wenn sie sie denn gekannt hätte, seine zustellungsfähige Anschrift hätte ermitteln können, wenn er sich selbst frühestens am 23. April 1998 beim Ordnungsamt in München-Gauting gemeldet habe. Jedenfalls fehle eine Kette ordnungsgemäßer An- und Abmeldungen, so dass schon der Bundesgerichtshof eine öffentliche Zustellung gegen ihn, den Beklagten zu 1., habe anordnen müssen. Auch der Umstand, dass dem Beklagten zu 1. aufgrund der Postnachsendeanträge andere Post erreicht habe, lasse nicht den Schluss zu, dass die Klägerin böswillig sich Erkenntnismöglichkeiten verschlossen habe. Ein arglistiges Verhalten der Klägerin lasse sich nicht feststellen. Der Wiedereinsetzungsantrag scheitere an § 234 Abs. 3 ZPO.

Gegen die beiden genannten Beschlüsse richten sich die jeweils form- und fristgerecht eingelegten sofortigen Beschwerden der Beklagten, mit denen die bereits erstinstanzlich vorgetragenen Gesichtspunkte zur Ermittelbarkeit ihres jeweiligen Aufenthalts vertieft werden.

Der Beklagte zu 1. beantragt,

den Beschluss des Landgerichts Flensburg vom 5. Februar 2001 aufzuheben und dem Beklagten zu 1. Wiedereinsetzung in vorigen Stand zu gewähren.

Die Beklagte zu 2. beantragt,

den angefochtenen Beschluss aufzuheben und der Beklagten zu 2. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumnis der Einspruchsfrist zu gewähren.

Die Klägerin beantragt,

die Beschwerden der Beklagten zu 1. und 2. zurückzuweisen.

Wegen der Einzelheiten des Sachvortrages der Parteien wird auf die im Beschwerderechtszug gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Der Senat hat in den beiden Beschwerdesachen mündliche Verhandlung angeordnet und die Parteien in der mündlichen Verhandlung zu den streitigen Aufenthaltsfragen und Kenntnissen der Klägerin angehört. Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 27. August 2001 Bezug genommen.

II.

Die Beschwerden der Beklagten sind gemäß §§ 341 Abs. 2 Satz 2, 238 Abs. 2 Satz 1 ZPO statthaft, form- und fristgerecht eingelegt worden, §§ 569 Abs. 2, 577 Abs. 2 ZPO und begründet. Die beiden angefochtenen Beschlüsse waren aufzuheben, weil die Einsprüche der Beklagten gemäß § 339 Abs. 1 ZPO rechtzeitig erfolgt sind. Die Notfrist dieser Vorschrift ist mangels wirksamer Zustellung der beiden angegriffenen Versäumnisurteile nicht in Gang gesetzt worden.

1. Eine gerichtlich angeordnete öffentliche Zustellung kann die in § 203 Abs. 1 ZPO geregelte Zustellungsfiktion nicht auslösen, wenn die Voraussetzungen dieser Norm, ein unbekannter Aufenthalt der gegnerischen Partei, nicht vorgelegen hat. Das folgt aus der verfassungsrechtlichen Gewährleistung des Anspruchs auf rechtliches Gehör in Art. 103 Abs. 1 GG. Eine rechtskräftige Entscheidung zu Lasten von Parteien, die niemals Gelegenheit gehabt haben, auf die gerichtliche Willensbildung Einfluss zu nehmen, verstößt grundsätzlich gegen diese verfassungsrechtliche Verbürgung. Die Ausnahme der §§ 203, 204 ZPO ist verfassungskonform dahin auszulegen, dass die dort geregelte Zustellungsfiktion nur dann eingreift, wenn die objektiven Voraussetzungen dieser Vorschrift tatsächlich vorgelegen haben (BVerfG NJW 1988, 2361).

Aus dieser Erwägung folgt, dass der rechtliche Ansatz des Landgerichts keine Billigung verdient. Weder die Rechtssicherheit noch Gründe des Schutzes der Bestandskraft gerichtlicher Staatshoheitsakte erlauben es, das Grundrecht der Beklagten aus Art. 103 Abs. 1 GG mehr einzuschränken, als nach Sinn und Zweck der Ausnahmevorschriften der §§ 203, 204 ZPO unerläßlich ist. Diese aber lassen sich aus verfassungsrechtlicher Sicht ohnehin nur rechtfertigen, wenn ihre objektiven Voraussetzungen im Einzelfall tatsächlich vorgelegen haben. In diesem Zusammenhang kann es weder auf die Frage ankommen, ob dem bewilligenden Gericht nach den ihm vorgetragenen Tatsachen ein Vorwurf zu machen ist, dass es die öffentliche Zustellung bewilligt hat, noch kann es darauf ankommen, ob die beantragende Partei die Bewilligung der öffentlichen Zustellung rechtsmißbräuchlich herbeigeführt hat (so aber noch BGH NJW 1992, 2280, 2281).

Zu entscheiden ist vielmehr auch im Rahmen von §§ 203, 204 Abs. 1 ZPO nach den allgemeinen Grundsätzen über die Wirksamkeit von Zustellungen. Danach ist es anerkannt, dass Zustellungsrecht streng formal zu handhaben ist und jeder Fehler, mag er bekannt oder nicht bekannt, mag er vertretbar oder nicht vertretbar sein, zu einer Unwirksamkeit der Zustellung führt und, soweit Notfristen in Gang gesetzt werden sollen, auch nicht geheilt werden kann, wie § 187 Satz 2 ZPO belegt.

So ist etwa eine Zustellung auch dann unwirksam, wenn der Zustellungsadressat unter der angegebenen Adresse tatsächlich nicht mehr gewohnt hat, selbst wenn alle äußeren Anzeichen darauf hingewiesen haben, dass er dort gewohnt hat und keinem der beteiligten Zustellungsorgane irgend ein Vorwurf fahrlässiger Falschbeurteilung der Rechtslage gemacht werden kann. Dieselben Grundsätze sind zur Wahrung des Grundrechts aus Art. 103 Abs. 1 ZPO auch auf Entscheidungen nach §§ 203, 204 ZPO anzuwenden. Solche Entscheidungen sind nicht schutzwürdiger als andere Zustellungsakte. Es liegt vielmehr in der Natur der Sache, dass das Gericht immer, auch wenn es zu eigenen Ermittlungen von Amts wegen gehalten ist, aufgrund des einseitigen Vortrages einer Partei entscheiden muss, so dass der wahre Sachverhalt sich in der Regel erst später herauszustellen pflegt. Eine solche besonders fehlerträchtige Zustellungsart von den allgemeinen Regeln des Zustellungsrechts auszunehmen, besteht keine Veranlassung.

Entscheidend ist vielmehr, dass durch die Anordnung einer öffentlichen Zustellung der betroffenen Partei der erste Zugang zu Gericht, der gemäß Art. 103 Abs. 1 GG besonders schützenswert ist, ohne jeden Rechtsschutz, was in der Natur der Sache liegt, verwehrt wird. Das ist nur zu rechtfertigen, wenn der in § 203 Abs. 1 ZPO benannte zivilprozessuale Notstand tatsächlich vorliegt. Nur eine Partei, die wirklich objektiv für jedermann unbekannten Aufenthalts ist, muss es hinnehmen, dass in ihrer Abwesenheit ein Prozess geführt wird, den sie dann aufgrund öffentlicher Zustellung in der Regel auch schon rechtskräftig verloren hat, bevor sie von der Zustellung überhaupt irgend etwas erfährt. Eine solche prozessuale Regelung ist im Hinblick auf Art. 103 Abs. 1 GG nur aufgrund der Erwägung zu rechtfertigen, dass nach deutschem Melderecht es jedermann durch ordnungsgemäße An- und Abmeldungen es in der Hand hat, ein solches Ergebnis zu vermeiden, und dass außerhalb der Regeln des Melderechts jedenfalls derjenige solche Ergebnisse hinnehmen muss, der bewusst "untertaucht".

Überall, wo das nicht der Fall ist, muss dem Betroffenen zur Wahrung des Art. 103 Abs. 1 GG jedenfalls nachträglicher effektiver Rechtsschutz gewährt werden. Dieser Rechtsschutz wird immer erst möglich, wenn der Betroffene von der Existenz der durch öffentliche Zustellung erwirkten Entscheidung erfährt und dagegen Einspruch einlegt. Erst im Einspruchsverfahren hat der Betroffenen überhaupt erstmalig die Möglichkeit, Rechtsschutz gegen die Entscheidung nach § 204 Abs. 1 ZPO zu erlangen. Wenn es dem Betroffenen gelingt nachzuweisen, dass die Voraussetzungen des § 203 Abs. 1 ZPO nicht vorgelegen haben, muss es ihm erlaubt werden, den Rechtsstreit mit dem Einspruch an der Stelle aufzunehmen, an der er mit der angefochtenen Entscheidung sein vermeintliches rechtskräftiges Ende gefunden hat. In einem solchen Falle ist auch der Gläubiger nicht schutzwürdig. Gelingt der Nachweis, dass die Voraussetzungen des § 203 Abs. 1 ZPO nicht vorgelegen haben, steht fest, dass der Gläubiger bei gehöriger Anstrengung den Aufenthalt und damit in aller Regel auch die zustellungsfähige Adresse des Gläubigers hätte ermitteln können. Dann kann ihm auch zugemutet werden, sich auf den nun fortgesetzten Prozess einzulassen.

Der Bestandsschutz des staatlichen Hoheitsaktes der Anordnung der öffentlichen Zustellung beschränkt sich folglich darauf, dass dem Betroffenen die prozessuale Darlegungslast aufgebürdet wird, das Nichtvorliegen der objektiven Voraussetzungen des § 203 Abs. 1 ZPO zum Zeitpunkt der Anordnung der öffentlichen Zustellung nachzuweisen. Ob aus dem Bestandsschutz des staatlichen Hoheitsaktes der Anordnung der öffentlichen Zustellung auch folgt, dass der Betroffene seinen Einspruch in den zeitlichen Grenzen für Wiedereinsetzungsanträge gemäß § 234 Abs. 1 ZPO geltend zu machen hat (zu diesem Gesichtspunkt BGH MDR 2001, 1007), braucht der Senat nicht zu entscheiden, da beide Beklagten innerhalb von 2 Wochen nach erstmaliger Kenntnisnahme von den gegen sie ergangenen Versäumnisurteilen den verfahrensrechtlich zulässigen Einspruch eingelegt haben.

2. Weder der Aufenthalt der Beklagten zu 2. noch der Aufenthalt des Beklagten zu 1. waren zum Zeitpunkt der Anordnung der öffentlichen Zustellung der gegen sie erlassenen Versäumnisurteile unbekannt im Sinne von § 203 Abs. 1 ZPO, wie sich aus den von der Beklagten zur Akte gereichten Urkunden und dem Ergebnis der mündlichen Anhörung der Parteien durch den Senat ergeben hat.

a) Eine Partei ist unbekannten Aufenthalts im Sinne von § 203 Abs. 1 ZPO, wenn ihr Aufenthalt allgemein, d. h. auch bei den Personen und Stellen, die normalerweise den Aufenthalt der Partei kennen müßten, unbekannt ist. Dagegen kommt es nicht darauf an, ob irgend jemand den Aufenthalt zwar weiß, ihn aber verheimlicht. Soll § 203 Abs. 1 ZPO nicht völlig leer laufen, muss es Grenzen für die zumutbaren Nachforschungen eines Gläubigers geben, weil anderenfalls eine öffentliche Zustellung niemals bewilligt werden könnte. Folglich sind eingehende, aber nicht unzumutbare Ermittlungen und Nachweise durch den Antragsteller nötig, auch für das Gericht selbst naheliegende Auskunftsmöglichkeiten auszuschöpfen (Zöller/Stöber, ZPO, 22. Aufl., § 203 Rn. 2).

Insoweit ändert sich auch durch die Zulassung von Einwendungen der betroffenen Partei im Einspruchsverfahren gegen das Vorliegen der Voraussetzungen für einen Beschluss nach § 204 Abs. 1 ZPO am Sorgfaltsmaßstab von Partei und Gericht vor dem Erlass eines Beschlusses nach § 204 Abs. 1 ZPO nichts. Allerdings kommt es, anders als das Landgericht meint, nicht auf eine ex ante Betrachtung aus dem Blickwinkel des seinerzeit entscheidenden Gerichts an, sondern auf eine ex post Betrachtung bei Würdigung aller objektiven Umstände. Ein Verschulden oder ein Fehler des seinerzeit erkennenden Gerichts ist demgegenüber nicht erforderlich. Ergibt allerdings auch die ex post Betrachtung, dass die nunmehr von der betroffenen Partei aufgezeigten Erkenntnismöglichkeiten so fern liegend und unzumutbar waren, dass sie auch seinerzeit nicht hätten ergriffen werden müssen, bleibt es bei der Rechtmäßigkeit der Anordnung der öffentlichen Zustellung und damit der ausnahmsweise gerechtfertigten Versagung des rechtlichen Gehörs der betroffenen Partei als Ausnahme zu Art. 103 Abs. 1 GG aus dem allgemeinen Gesichtspunkt der Verwirkung.

b) Bei Zugrundelegung dieses Maßstabes war der Aufenthalt der Beklagten zu 2. weder 1997 noch zum Zeitpunkt der Anordnung der öffentlichen Zustellung des gegen sie erlassenen Versäumnisurteils unbekannt.

Der dafür maßgebliche Sachverhalt ist durch Anhörung der Parteien weitgehend unstreitig geworden. Die Klägerin ist danach zutreffend im Februar 1997 davon ausgegangen, dass die Klägerin in Zukunft bei ihrem Lebensgefährten St in Hamburg leben würde. Sie wußte auch, dass die Tochter B der Beklagten zu 2. in Husum eine Wohnung hatte, weil sie dort zur Schule ging. Die Klägerin hat auch beide Töchter, sowohl B als auch A Ne, 1997 und 1998 gesehen. Die Tochter A lernte in einem Geschäft in Husum. Dort hat sich die Klägerin mit ihr unterhalten. Die Tochter B hat auf dem Campingplatz, den die Klägerin mit ihrem Mann betreibt, gezeltet. Die Klägerin hat bei dieser Gelegenheit mit der Tochter B gesprochen. Die Klägerin hat eingeräumt, dass sie zwar, wie unter guten Bekannten üblich, nach dem Wohlergehen der Beklagten zu 2. und danach gefragt habe, wo sie denn lebe, dass sie aber nicht gezielt nach einer genauen Adresse mit der Begründung gefragt hat, sie habe mit der Mutter etwas Wichtiges zu regeln.

Allein aus diesen unstreitigen Tatsachen folgt, dass die Klägerin naheliegende Möglichkeiten, die genaue Adresse der Beklagten zu 2. zu erfahren, nicht ergriffen hat. Aus der eidesstattlichen Versicherung der Klägerin vom 14.7.1997 gegenüber dem Bundesgerichtshof (BA 50) folgt, dass ihr sogar die genaue Adresse der Tochter B Ne bekannt war. Nichts hätte näher gelegen, als dass die Klägerin selbst oder ihre Anwälte bei der Tochter sich nach der genauen Adresse der Beklagten zu 2. erkundigt hätten. Die Einlassung der Klägerin, sie hätte dort sowieso nichts Genaueres erfahren, ist haltlos. Hätten sich die Anwälte an die Tochter der Beklagten zu 2. gewandt, dargelegt, um was es gehe, und dringlich nach der Adresse der Beklagten zu 2. gefragt, weil ihr anderenfalls gravierende Nachteile drohten, so hätte die Tochter das zumindest an die Beklagte zu 2. weitergegeben und es besteht für den Senat kein Zweifel, dass die Beklagte zu 2. sich daraufhin auch bei den Anwälten der Klägerin gemeldet hätte.

Die Klägerin hat auch eine weitere Erkenntnisquelle fahrlässig nicht ausgenutzt. Ihr war bekannt, dass die Erstkäuferin Te. gegen beide Beklagte eine einstweilige Verfügung mit einer Kostentscheidung durchgesetzt hatte. Es mag sein, dass die Klägerin den Wert dieser Information nicht richtig eingeschätzt hat. Jedenfalls ihre Anwälte hätten durch einen Anruf bei den seinerzeitigen Rechtsanwälten der Erstkäuferin Te. sowohl die Adresse der Beklagten zu 2. als auch die Adresse des Beklagten zu 1. erfahren. Das Verschulden der Anwälte muss sich die Klägerin zurechnen lassen. Die Anwälte hatten durch ihre Akteneinsicht vom 25. Februar 1997 in die einstweilige Verfügungsakte 4 O 40/97 LG Flensburg Kenntnis von der erlassenen einstweiligen Verfügung erhalten. Sie wußten also auch, dass gegen die Beklagten eine Kostenentscheidung ergangen war. Als Anwälten war ihnen klar, dass die Anwälte der Antragstellerin, also der Erstkäuferin Te., versuchen würden, einen Kostenfestsetzungsbeschluss herbeizuführen und dass in diesem Rahmen Zustellungen an die Beklagten erforderlich sein würden. Es ist ihnen daher als Verschulden anzurechnen, dass sie nicht zu einem späteren Zeitpunkt diese Erkenntnisquelle noch einmal versucht haben zu nutzen.

Schließlich ist auch völlig unverständlich, warum die Klägerin, wenn sie denn die genaue Anschrift der Beklagten zu 2. hätte erfahren wollen, nicht versucht hat, sich unmittelbar mit dem ihr bekannten St, dem Lebensgefährten der Beklagten zu 2., in Hamburg in Verbindung zu setzen. Seine Telefonnummer und Adresse war im Telefonbuch für Hamburg 1997/1998 verzeichnet, wie der Senat festgestellt hat.

Die Beklagte zu 2. hat dargelegt und durch Urkunden bewiesen, dass sie sich ordnungsgemäß von St.-Peter Ording nach Starnberg, von Starnberg nach Hamburg, Ortsamt Barmbek-Uhlenhorst, und von dort mit Nebenwohnung nach Husum, unter die Adresse ihrer Tochter B, umgemeldet hat. Ihr Aufenthalt wäre folglich schon durch lückenlose Nachfragen bei den Einwohnermeldeämtern zu ermitteln gewesen. Dies wäre übrigens auch dem Landgericht möglich gewesen, wenn es nach dem vergeblichen Zustellungsversuch in Hamburg auf Grund der vom Einwohnermeldeamt Starnberg angegebenen Adresse beim Einwohnermeldeamt in Hamburg Nachfrage nach der Meldeadresse der Beklagten gehalten hätte.

c) Die öffentliche Zustellung gegenüber dem Beklagten zu 1. wäre von der Klägerin erschlichen worden, wenn dessen Behauptung über die Übergabe eines Blattes mit der genauen Anschrift seiner Lebensgefährtin, seiner E-Mail-Adresse und seiner Postfachadresse am Tage der Beurkundung bei dem Notar Ca. am 13. Dezember 1996 zuträfe.

Die Richtigkeit dieser Darstellung des Beklagten zu 1., die von der Klägerin bestritten wird, läßt sich nicht feststellen. Bemerkenswert ist jedenfalls, dass der Beklagte zu 1. mit dieser Behauptung erst im Beschwerderechtszug hervorgetreten ist. Gleichwohl hätte die Klägerin auch die Adresse des Beklagten zu 1. bei seiner Lebensgefährtin in München-Gauting bei gehöriger Anstrengung ermitteln können. Ihr war seit Sommer 1997 die Postfachadresse des Beklagten zu 1. bekannt. Sie oder ihre Anwälte haben den ganz naheliegenden Versuch nicht unternommen, den Beklagten zu 1. mit einfachem Brief unter dieser Postfachadresse anzuschreiben, ihm darzulegen, worum es gehe und ihn um die Mitteilung seiner zustellungsfähigen Adresse unter Darlegung der ihm drohenden Nachteile aufzufordern. Die Anwälte der Klägerin haben, wie dargelegt, versäumt, ein zweites Mal Einsicht in die Akte zu dem einstweiligen Verfügungsverfahren der Erstkäuferin Te. gegen die Beklagte zu nehmen, wodurch sie die Adresse des Beklagten zu 1. bei seiner Lebensgefährtin Hä. ohne weiteres hätten erfahren können. Im übrigen weist der Beklagten zu 1. zutreffend darauf hin, dass die Klägerin von der Abwicklung des Grundstückskaufvertrages Te. mit den Beklagen Kenntnis hatte und dass sich ihr oder jedenfalls ihren Anwälten hätte aufdrängen müssen, das auch eine Einsichtnahme in die Grundakten Aussicht auf Erfolg geboten hätte. Letztlich war der Aufenthalt des Beklagten zu 1. aber deshalb nicht unbekannt, weil seine genaue Adresse stets der Beklagten zu 2. jederzeit bekannt gewesen ist. Hätte die Klägerin die naheliegenden Möglichkeiten, mit der Beklagten zu 2. Kontakt aufzunehmen, genutzt, hätte sie auch die Adresse des Beklagten zu 1. erfahren.

3. Einer Entscheidung über das Wiedereinsetzungsgesuch der Beklagten bedarf es nicht. Da der Einspruch bei der Beklagten rechtzeitig erfolgt ist, wird ihrem Rechtsschutzbegehren dadurch umfassend Rechnung getragen, dass die beiden angefochtenen Beschlüsse ersatzlos aufgehoben werden. Einer Kostenentscheidung bedarf es nicht, da die Kosten des Beschwerdeverfahrens über den Einspruch den Kosten der Hauptsache in dem nunmehr fortzusetzenden Prozess folgen werden. Der Beschwerdewert richtet sich nach dem vollen Wert der Verurteilung der beiden Beklagten, § 3 ZPO.

Ende der Entscheidung