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8 UF 213/03

In der Familiensache

hat der 1. Senat für Familiensachen des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 1. Juni 2004 für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 8. Oktober 2003 verkündete Schlussurteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Rendsburg teilweise geändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, in Abänderung des vor dem Familiengericht Rendsburg geschlossenen Vergleichs vom 8. Mai 02 folgende Unterhaltsbeträge zu zahlen:

ab September 02 monatlich 777,- € für Januar 03 872,- € ab Februar 03 monatlich 755,- € ab Juni 03 monatlich 826,- € ab September 03 monatlich 573,- € ab Januar 04 monatlich 600,- € für März 04 929,- € ab April 04 monatlich 847,- € ab Juni 04 monatlich 698,- € ab Januar 05 monatlich 582,- €.

Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

Die darüber hinausgehende Berufung wird zurückgewiesen.

Die Berufung des Beklagten insgesamt wird zurückgewiesen.

Die Kosten des ersten Rechtszuges tragen zu 7/10 der Beklagte und zu 3/10 die Klägerin. Die Kosten des zweiten Rechtszuges werden gegeneinander aufgehoben.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:

Die Parteien sind seit Oktober 1996 miteinander verheiratet. Zwischen ihnen schwebt ein Ehescheidungsverfahren, welches noch nicht abgeschlossen ist. Aus der Ehe ist der am 27. März 1996 geborene Sohn Marcel-André hervorgegangen, der bei der nicht berufstätigen Klägerin lebt. Der Beklagte ist Berufssoldat im Range eines Oberfeldwebels. In der Zeit von September 2002 bis Mitte Januar 2003 ist er in Kabul/Afghanistan stationiert gewesen und hat in dieser Zeit einen steuerfreien Auslandsverwendungszuschlag von 12 424,05 € erhalten. Danach ist er wieder an seinem Standort in Schleswig tätig gewesen, seit September 2003 ist er in Hamburg stationiert.

Aufgrund eines Vergleiches vor dem Familiengericht Rendsburg vom 8. Mai 2002 ist der Beklagte verpflichtet, 385 € monatlich als Ehegattenunterhalt zu zahlen. Dieser Betrag beruht auf einer Mangelfallberechnung.

Die Klägerin hat im ersten Rechtszuge die Abänderung des Vergleichsbetrages im Hinblick auf die Auslandsverwendungszulage begehrt, hat diese im Wege der Stufenklage zunächst unbeziffert und sodann nach entsprechender Auskunftserteilung in der Weise geltend gemacht, dass sie den Gesamtbetrag von 12 424 € auf ein Jahr umgelegt und hiervon allein einen 3/7-Anteil von 511 € monatlich errechnet hat. Diesen Betrag hat sie dem Betrag des abzuändernden Urteils hinzugerechnet und den Gesamtbetrag von 896 € monatlich für die Zeit ab September 2002 ohne zeitliche Begrenzung in der zweiten Stufe eingeklagt.

Der Beklagte ist dem entgegengetreten mit der Begründung, die Auslandsverwendungszulage dürfe unterhaltsrechtlich gar nicht berücksichtigt werden, weil hiermit sein besonderer gefahrenträchtiger Einsatz in einem Krisengebiet und die damit bedingten Mehraufwendungen abgegolten werden sollten.

Das Familiengericht hat der Klägerin eine Erhöhung des Vergleichsbetrages auf 714 € monatlich nur für die Dauer eines Jahres, und zwar von September 2002 bis August 2003 zugesprochen, die weitergehende Klage für die Zeit danach jedoch abgewiesen mit der Begründung, insoweit liege keine wesentliche Änderung zugunsten der Klägerin vor, weil eine Auslandsverwendung und die gleichzeitige Ersparnis von Fahrtkosten nicht mehr anfielen. Die Auslandsverwendung für das Abänderungsjahr hat das Familiengericht zur Hälfte berücksichtigt.

Gegen dieses Urteil richten sich die Berufungen beider Parteien. Die Klägerin möchte die Auslandsverwendungszulage in vollem Umfange berücksichtigt wissen und hält auch eine Begrenzung des erhöhten Unterhalts auf nur ein Jahr nicht für gerechtfertigt. Der Beklagte dagegen möchte erreichen, dass die Auslandsverwendungszulage aus den bereits genannten Gründen überhaupt nicht berücksichtigt wird. Insoweit verweist er auf seinen weiteren Vortrag erster Instanz, wonach er die Zulage teilweise zur Abdeckung von Defiziten bei seinen Mieteinnahmen habe verwenden müssen.

Die Klägerin beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und den Beklagten in Abänderung des Vergleichs vom 8. Mai 2002 zur Zahlung folgenden Trennungsunterhalts zu verurteilen:

ab September 02 monatlich 860 € für Januar 03 950 € ab Februar 03 monatlich 850 € ab Juli 03 monatlich 840 € und ab September 03 monatlich 600 €, ab März 04 monatlich 950 €,

ferner,

die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

Der Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage um weitere 700 € abzuweisen,

ferner,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Während des Berufungsverfahrens hat sich ergeben, dass die Klägerin ab April 2004 22 Stunden monatlich auf der Basis geringfügiger Beschäftigung im Seniorenzentrum Schacht-Audorf als Wohngruppenhilfe beschäftigt ist und eine Vergütung von 137 € brutto monatlich erhält (Bl. 129). Auf Seiten des Beklagten haben sich Veränderungen insoweit ergeben, als er in der Zeit vom 3. März bis zum 24. Mai 2004 erneut wegen eines Auslandseinsatzes in Bosnien-Herzegowina einen Auslandsverwendungszuschlag in Höhe von 5389,21 € erhalten hat (Bl. 159 d. A.). Ferner ist er seiner außerehelich geborenen Tochter Julia Bahr, geboren am 14. April 2004, unterhaltspflichtig.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien im zweiten Rechtszuge wird auf den vorgetragenen Inhalt der insoweit gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung der Klägerin hat teilweise Erfolg, diejenige des Beklagten bleibt erfolglos.

1. Die Abänderungsklage, mit welcher die Klägerin eine Erhöhung des im Vergleich vom 8. Mai 2002 festgelegten Unterhaltsbetrages (385 € monatlich) begehrt, ist zulässig, weil sich seither die finanziellen Verhältnisse des Beklagten durch die teilweise Zahlung von Auslandsverwendungszuschlägen wesentlich verändert haben. Im Hinblick auf die erleichterten Verzugsvoraussetzungen gemäß § 1613 Abs. 1 Satz 1 BGB in Verbindung mit § 323 Abs. 3 Satz 2 ZPO kann die Klägerin die Erhöhung ab Anfang September 2002 geltend machen, weil sie den Beklagten unter dem 12. September 2002 (Bl. 4 d. A.) zur Einkommensauskunft aufgefordert hat. Sie selbst ist vollen Umfanges bedürftig. Eigene Einkünfte bezieht sie in der hier entscheidungserheblichen Zeit erst ab April 2004, dies jedoch mit 137 € monatlich in einer Höhe, die im Verhältnis zum Beklagten bedarfsmindernd nicht angerechnet werden kann, weil sie im Hinblick auf die Betreuung des gemeinsamen acht Jahre alten Sohnes aus einer überobligatorischen Tätigkeit erzielt werden.

2. Demgegenüber stellen sich die Einkommensverhältnisse des Beklagten wie folgt dar:

a) Das laufende Einkommen des Beklagten hat das Familiengericht für das Jahr 2002 unbeanstandet in Auswertung der Verdienstabrechnung für Mai 2002 (Bl. 87 der Beiakten 23 F 44/02) auf 1924 € monatlich angenommen, wobei wegen der jährlichen Sonderzahlungen ein Zuschlag von 13/12tel gemacht worden ist. Dieser Betrag ist auch für die folgende Unterhaltsberechnung zugrunde zu legen.

Für das Jahr 2003 ergibt die Auswertung der Dezember-Bescheinigung (Bl. 117 d. A.) Folgendes:

steuerpflichtiges Brutto 30 666,30 € - Lohnsteuer 4 407,13 € - Solidaritätszuschlag 196,47 € - Kirchensteuer 321,55 € 25 741,15 € : 12 = monatlich 2 145,00 €.

Für das Jahr 2004 ergibt die Auswertung der Gehaltsbescheinigung für März 2004 (Bl. 135 d. A.):

steuerpflichtiges Brutto 7 590,34 € - Lohnsteuer 637,48 € - Solidaritätszuschlag 24,82 € - Kirchensteuer 40,62 € 6 887,42 € : 3 = 2 295,80 €.

Dieser Betrag ist mit dem Faktor 12,33 : 12 wegen der jährlichen Weihnachtszuwendung hochzurechnen auf 2 358,00 €.

b) Die vorgenannten Einkünfte sind um folgende Abzüge zu vermindern:

aa) Das Familiengericht hat unbeanstandet wie im Vorprozess einen Krankenversicherungsbeitrag von 119 € berücksichtigt. Dieser Betrag ist daher auch für die nachfolgende Unterhaltsberechnung anzusetzen. Ferner sind für Vermögensbildung 6 € abgezogen worden, und der Beklagte hat inzwischen nachgewiesen, dass er für den Bundeswehrverband 18 € monatlich abführt (Bl. 150 d. A.). Der Gesamtbetrag von 143 € monatlich ist einkommensmindernd zu berücksichtigen.

bb) Darüber hinaus hat das Familiengericht wie auch im Vorprozess einen Kredit bei der Vereins- und Westbank in Höhe von 165 € monatlich berücksichtigt. Dieser Kredit ist ausweislich des eingereichten Kreditvertrages vom 17. Mai 1999 (Bl. 166/167 d. A.) zur Zeit des Zusammenlebens der Parteien aufgenommen worden und damit eheprägend. Die Parteien haben sich ausweislich der Feststellung im Tatbestand des Urteils des Familiengerichts Rendsburg vom 18. Oktober 2000 (Bl. 13 d. A.) - 13 F 44/02 - erst Ende März 2000 getrennt. Die erste Rate des Kredits war im Juni 1999 fällig (Bl. 166 d. A.). Im Hinblick auf die vertragliche Laufzeit von 48 Monaten müsste diese Belastung, soll sie noch als eheprägend gelten, im Monat Mai 2003 mit der letzten Rate getilgt worden sein. Soweit der Beklagte durch eine Bescheinigung der HypoVereinsbank vom 27. Mai 2004 (Bl. 149 d. A.) den Nachweis führt, dass der Kredit noch über März 2004 hinaus, nunmehr in Höhe von 174 € monatlich bedient wird, muss die Ursache in Gründen liegen, die nicht als eheprägend anzusehen sind. Die Kreditbelastung ist daher nur bis einschließlich Mai 2003 zu berücksichtigen.

cc) Fahrtkosten sind dem Beklagten in der hier entscheidungserheblichen Zeit ab September 2002 wegen seines Einsatzes in Afghanistan bis einschließlich Januar 2003 nicht entstanden. Ab Februar 2003 ist er sodann wieder in Schleswig eingesetzt worden. Hier sind in dem abzuändernden Vergleich mit dem Ausgangsverfahren 13 F 44/02 durch das Familiengericht 273 € monatlich angesetzt worden, die auch nach der Rückkehr aus Afghanistan für die Fahrten vom Wohnort des Beklagten in Nübbel bis zur Kaserne in Schleswig anzusetzen sind.

Ab September 2003 ist der Beklagte nunmehr in Hamburg stationiert. Bei 110 km einfacher Fahrt an drei Tagen in der Woche entstehen monatlich folgende Fahrtkosten: Die ersten 30 km einfacher Fahrt sind mit dem Faktor 0,26 € pro Kilometer zu berechnen, also (30 x 2 x 0,26 x 220 : 12 x 3/5) = 171,60 €.

Die über 30 km einfache Fahrt hinausgehenden Kosten sind nur mit 0,10 € pro Kilometer zu berücksichtigen, weil die Abschreibung im Hinblick auf die höhere Fahrleistung entsprechend geringer ist. Es ergibt sich insoweit daher folgende Rechnung: 80 x 2 x 0,10 x 220 : 12 x 3/5 = 176 €, gesamt also aufgerundet 348 € monatlich.

In den Monaten März bis Mai 2004 entfallen Fahrtkosten wegen der Auslandsverwendung in Bosnien, so dass Fahrtkosten in Höhe von 348 € monatlich erst wieder ab Juni 2004 anfallen.

dd) An Kindesunterhalt hat der Beklagte für den gemeinsamen Sohn Marcel-André monatlich 241 € gezahlt. Dies entspricht dem Bedarfssatz der ersten Einkommensgruppe der Düsseldorfer Tabelle vom Stande Juli 2003. Für den Ehegattenunterhalt ist er hochzurechnen um eine Kindergeldhälfte auf 318 € monatlich.

Ab April 2004 ist die weitere Unterhaltspflicht gegenüber der Tochter Julia Bahr zu berücksichtigen. Im Hinblick auf die 135 %-Regelung des § 1612b Abs. 5 BGB ergibt sich nach Anrechnung des Kindergeldes eine Effektivbelastung von 192 € monatlich, die für den Ehegattenunterhalt zu berücksichtigen sind.

3. Daraus ergibt sich folgende Unterhaltsberechnung, soweit das laufende Einkommen des Beklagten und seine laufenden Belastungen maßgebend sind (zu den Mehreinnahmen aus der Auslandsverwendung unten 4):

a) Ab September 02:

Nettoeinkommen des Beklagten 1924,00 € - Abzüge Krankenversicherung, Vermögensbildung und Bundeswehrverband 143,00 € - Kredit 165,00 € - Unterhalt Marcel-André 318,00 € verbleiben 1298,00 € x 3/7 = 556,00 €.

b) Januar 03:

Das Nettoeinkommen ist von 1924 € auf 2145 € gestiegen, so dass der für den Ehegattenunterhalt maßgebende Betrag sich um das Mehreinkommen von 221 € auf 1519 € erhöht.

Daraus folgt ein Unterhaltsanspruch von 3/7 = 651,00 €.

c) Ab Februar 03 sind Fahrtkosten in Höhe von 273 € monatlich zu berücksichtigen, so dass sich das maßgebende Einkommen von 1519 € auf 1246 € monatlich vermindert.

3/7 hiervon ergibt einen Unterhaltsanspruch von 534,00 €.

d) Ab Juni 03 entfällt der Kredit in Höhe von 165 €, so dass das maßgebende Einkommen von 1246 € auf 1411 € monatlich steigt.

Unterhaltsanspruch = 3/7 = aufgerundet 605,00 €.

e) Ab September 03 steigen die Fahrtkosten wegen der Fahrten nach Hamburg von 273 € auf 348 € monatlich, also um 75 €, so dass sich das maßgebende Einkommen von 1411 € auf 1336 € vermindert.

x 3/7 = Ehegattenunterhalt aufgerundet 573,00 €.

f) Ab Januar 04 ergibt sich Folgendes:

Einkommen des Beklagten 2358,00 € - Abzüge Krankenversicherung, Vermögensbildung und Bundeswehrverband 143,00 € - Fahrtkosten 348,00 € - Kindesunterhalt Marcel-André 318,00 € verbleiben 1549,00 € x 3/7 = 664,00 €.

g) Ab März 04 entfallen die Fahrtkosten in Höhe von 348 €, erhöht sich also das maßgebende Einkommen auf 1897 €,

x 3/7 = 813,00 €.

h) Ab April 04 ist die zusätzliche Unterhaltspflicht gegenüber der Tochter Julia Bahr zu berücksichtigen, vermindert sich also das Einkommen um 192 € auf 1705 €,

x 3/7 = aufgerundet 731,00 €.

i) Ab Juni 04 entstehen dem Beklagten wieder Fahrtkosten in Höhe von 348 € monatlich, vermindert sich also sein Einkommen von 1705 € auf 1357 € monatlich.

3/7 = aufgerundet 582,00 €

monatlich.

4. Darüber hinaus nimmt die Klägerin auch an den Einkünften des Beklagten aus der Auslandsverwendungszulage teil. Grundsätzlich ist sie Einkommensbestandteil (BGH FamRZ 1980, Seite 342, 344). Dabei ist der konkret nachgewiesene Mehrbedarf vorweg abzusetzen (BGH a. a. O.). Hier dient der Auslandszuschlag dem Ausgleich der besonderen materiellen und immateriellen Belastungen gerade infolge des Dienstes im Ausland, § 1 Abs. 2 der Verordnung vom 27. 3. 2002 (Bl. 44 ff. d. A.). Die darin liegende Krisenzulage ist als Erschwerniszulage bei der Unterhaltsbemessung prinzipiell zu berücksichtigen. Die Tätigkeit in einem Krisengebiet ist für einen Angehörigen des Auswärtigen Amtes oder eines vergleichbar eingesetzten Bediensteten (wie hier des Beklagten im Rahmen der Auslandsaufgaben der Bundeswehr) nicht unzumutbar, weil es zum allgemeinen Berufsbild dergestalt Tätiger gehört, erforderlichenfalls auch in Krisengebieten eingesetzt zu werden (Kalthoener-Büttner-Niepmann, Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts, 8. Auflage, Rdnr. 715).

Konkreten Mehraufwand hat der Beklagte außer einigen allgemein gehaltenen Ausführungen (Bl. 40 d. A.) nicht vorgetragen. Er hat lediglich gemeint, Teile seiner Zulage zum Ausgleich von Verlusten bei der Vermietung seines Zweifamilienhauses verwenden zu müssen (Bl. 41 ff.). Die Mietausfälle haben indes mit seiner Auslandsverwendung nichts zu tun. Da die Auslandsverwendung mit dem Berufsbild des Soldaten zusammenhängt, kann sich der Beklagte auch nicht darauf berufen, dass diese außergewöhnliche Verwendung im Ausland etwa nicht eheangelegt gewesen sei, weil sie nach der Trennung der Parteien erfolgt ist. Im Übrigen steht nunmehr fest, dass auch in der Ehe solche Auslandsverwendungen stattgefunden haben.

Allerdings ist die immaterielle Belastung und der Verzicht des Beklagten auf die gewohnten vergleichsweise komfortablen Lebensverhältnisse in der Bundesrepublik im Vergleich zu denen eines Militärlagers im Krisengebiet durchaus durch einen entsprechenden Abschlag von diesem Zusatzeinkommen zu berücksichtigen. Dabei sind die Mehrbelastungen einerseits gegen die Ersparnisse wegen geringerer Konsummöglichkeiten im Krisengebiet andererseits abzuwägen, wobei auch die Ersparnisse aus einem erzwungenen Konsumverzicht folgen, der seinerseits als Belastung mit zu berücksichtigen ist. Das Familiengericht hat insgesamt einen Billigkeitsabschlag in Höhe der Hälfte der Zulage vorgenommen. Das erscheint auch nach der Beurteilung des Senats sachgerecht. Daher sind die Einkünfte aus der Auslandsverwendungszulage sowohl aus dem Einsatz in Afghanistan als auch aus dem Einsatz in Bosnien jeweils zur Hälfte zu berücksichtigen.

Dabei erscheint es sachgerecht, dass die Mehreinkünfte aus der Verwendung in Afghanistan ab September 2002 auf die Dauer eines Jahres umgelegt werden, so dass ein zusätzlicher Unterhaltsanspruch der Klägerin für die Monate September 2002 bis August 2003 zu berücksichtigen ist. Der an den Beklagten gezahlte Gesamtbetrag von 12 424 € ist somit nach den obigen Billigkeitsüberlegungen auf die Hälfte = 6212 € zu vermindern, so dass in der genannten Zeit der zwölfte Teil = monatlich 517 € als zusätzliches Einkommen zu berücksichtigen sind. 3/7 hiervon sind 221 € monatlich.

Der Einsatz in Bosnien ist nur für eine kürzere Zeit erfolgt und hat wegen der geringeren Gefahrenstufe auch nur einen Gesamtbetrag an Auslandsverwendungszuschlag in Höhe von 5389 € ergeben. Mit den obigen Billigkeitserwägungen ist hiervon die Hälfte, also 2694 € anrechenbar. Der Einsatz erfolgte ab März 2004. Es erscheint gerechtfertigt, diesen Betrag auf die Monate März bis Dezember 04 umzulegen, so dass sich ein Mehreinkommen von monatlich knapp 270 € ergibt. Dies führt zu einem ergänzenden Unterhaltsanspruch von 3/7 = 116 € monatlich.

5. Dies führt zu folgender abschließenden Unterhaltsberechnung:

Ab September 02:

Unterhalt gemäß oben 3 a = 556,00 € + ergänzender Unterhalt gemäß 4 = 221,00 € insgesamt 777,00 €.

Ab Januar 03:

Unterhalt gemäß oben 3 b = 651,00 € + ergänzender Unterhalt gemäß 4 = 221,00 € insgesamt 872,00 €.

Ab Februar 03:

Unterhalt gemäß oben 3 c = 534,00 € + ergänzender Unterhalt gemäß 4 = 221,00 € insgesamt 755,00 €.

Ab Juni 03:

Unterhalt gemäß oben 3 d = 605,00 € + ergänzender Unterhalt gemäß 4 = 221,00 € insgesamt 826,00 €.

Ab September 03 beschränkt sich der Unterhalt auf den oben zu 3 e errechneten Betrag von 573,00 €.

Ab Januar 04 sind wegen des Mehreinkommens die beantragten 600 € monatlich gerechtfertigt.

Für März 04 wirkt sich wieder die erneute Auslandsverwendungszulage aus:

Unterhalt gemäß oben 3 g = 813,00 € + Zusatzanspruch gemäß 4 = 116,00 € insgesamt 929,00 €.

Ab April 04:

Unterhalt gemäß oben 3 h = 731,00 € + Zusatzanspruch gemäß 4 = 116,00 € insgesamt 847,00 € monatlich.

Ab Juni 04:

Unterhalt gemäß oben 3 i = 582,00 € + Zusatzanspruch gemäß 4 = 116,00 € insgesamt 698,00 € monatlich.

Ab Januar 05 entfällt der Zusatzanspruch. Die Auslandsverwendung ist nicht prognosefähig, so dass mit einem entsprechenden Mehreinkommen für das Jahr 2005 nicht gerechnet werden kann. Es verbleibt daher bei dem Anspruch, wie er oben zu 3 i errechnet worden ist, also bei 582 € monatlich.

6. Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92 Abs. 1, 97, 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Ende der Entscheidung