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2. Eine zu Unrecht bewilligte öffentliche Zustellung ist unwirksam, wenn das sie bewilligende Gericht zuvor nicht alle gebotenen Überprüfungen veranlasst hat.

Geschäftsnummer: 13 U 133/04

Verkündet am 02. Dezember 2004

In dem Rechtsstreit

wegen Schadensersatz

hat der 13. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Stuttgart auf die mündliche Verhandlung vom 18. November 2004 unter Mitwirkung von

Vors. Richter am Oberlandesgericht Dr. Eberle Richter am Oberlandesgericht Andelfinger Richterin am Oberlandesgericht Gaa

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird das den Parteien am 22.06.2004 zugestellte Urteil der 17. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart

aufgehoben.

Die Sache wird zur weiteren Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Berufungsverfahrens, an das Landgericht zurückverwiesen.

Streitwert des Berufungsverfahrens: 90.421,37 €

Gründe:

Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil gemäß § 341 ZPO den Einspruch der Beklagten gegen das Versäumnisurteil des Landgerichts vom 12.09.2003 als unzulässig verworfen. Dagegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung, die zulässig ist und in der Sache Erfolg hat.

Dem Zurückverweisungsantrag der Beklagten war zu entsprechen (§ 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZPO). Die Berufung ist begründet. Das Landgericht hat den Einspruch gegen sein Versäumnisurteil zu Unrecht als unzulässig verworfen. Der Einspruch der Beklagten war nicht verfristet. Die Einspruchsfrist war noch nicht abgelaufen. Sie hatte nicht gemäß § 339 Abs. 1 ZPO mit der Zustellung des Versäumnisurteils zu laufen begonnen. Eine wirksame Zustellung des Versäumnisurteils an die Beklagte liegt nicht vor (BGHZ 149, 311). Es hätte nicht öffentlich zugestellt werden dürfen. Das Landgericht hat die öffentliche Zustellung des Versäumnisurteils und der Klage zu Unrecht bewilligt. Die Bewilligung erfolgte auf Antrag der Klägerin, nachdem der Beklagten unter der der Klägerin bekannten Anschrift in nicht zugestellt werden konnte, sich aus einem von der Klägerin vorgelegten aktuellen Handelsregisterauszug vom 22.07.2003 die Sitzverlegung der Beklagten nach Berlin ergab (Bl. 33), ausweislich einer Auskunft des Bezirksamts von vom 10.07.2003 aus dem Gewerberegister die Beklagte unter der Anschrift in Berlin jedoch nicht registriert war (Bl. 32). Dies war keine ausreichende Grundlage für die Bewilligung der öffentlichen Zustellung. Ein Versuch, der Geschäftsführerin der Beklagten an ihrer Privatanschrift zuzustellen, wurde nicht unternommen. Dies wäre aber erforderlich gewesen. Gemäß § 185 Nr. 1 ZPO kann die Zustellung durch öffentliche Bekanntmachung erfolgen, wenn der Aufenthaltsort einer Partei unbekannt und eine Zustellung an einen Vertreter oder Zustellungsbevollmächtigten nicht möglich ist. Eine öffentliche Zustellung kommt damit nur in Betracht, wenn eine andere Form der Zustellung nicht möglich ist und nahe liegende Möglichkeiten zur Ermittlung des Aufenthalts eines Beteiligten ergebnislos verlaufen sind (BGHZ 118, 45). Geht es um eine GmbH, ist eine solche nahe liegende Möglichkeit die Ermittlung des Wohnorts des Geschäftsführers und ein Zustellversuch dort (BayObLG MDR 1998, 365).

Die Anschrift der im Handelsregister eingetragenen Geschäftsführerin der Beklagten wäre ohne weiteres zu ermitteln gewesen. Dabei kann es dahinstehen, ob, worüber die Parteien streiten, das Handelsregister der Klägerin diese Anschrift mitgeteilt hätte. Aus den von der Klägerin vorgelegten Handelsregisterauszügen ergibt sich jedenfalls der Wohnort Hennigsdorf der Geschäftsführerin, sodass es ohne weiteres möglich gewesen wäre, dort eine Einwohnermeldeamtsanfrage durchzuführen.

Da der Zustellversuch an der Privatanschrift der Geschäftsführerin der Beklagten unterblieb, ist die öffentliche Zustellung des Versäumnisurteils nicht wirksam. Eine öffentliche Zustellung ist unwirksam, wenn die Voraussetzungen nicht vorgelegen haben und das die öffentliche Zustellung bewilligende Gericht das hätte erkennen können (BGHZ 149, 311). Von letzterem ist auszugehen, da die gebotene Verfahrenshandlung Zustellung an der Privatanschrift der Geschäftsführerin unterblieben ist.

Das den Einspruch der Beklagten verwerfende Urteil kann deshalb nicht bestehen bleiben. Antragsgemäß war es aufzuheben und die Sache zur weiteren Verhandlung und Entscheidung auch über die Kosten der Berufung ans Landgericht zurückzuverweisen (§ 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZPO).

Anlass, die Revision zuzulassen, bestand nicht. Die Entscheidung bewegt sich auf der Linie der herrschenden Rechtsprechung (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Ende der Entscheidung