Judicialis Rechtsprechung

Regelt der Gesellschaftsvertrag einer Kommanditgesellschaft, dass "die Aufstellung des Jahresabschlusses ... ausschließlich Sache der geschäftsführenden Gesellschafter ist" und dass dabei "die Vorsorge für eine erfolgreiche Weiterentwicklung des Unternehmens" Vorrang hat, "bei der Bemessung des für die Verteilung verfügbaren Jahresgewinns darauf Bedacht genommen werden (soll), dass die Gesellschafter aus ihren ausgeschütteten Gewinnanteilen mindestens die Einkommensteuer entrichten können, die auf ihren steuerbaren Gewinnanteilen ruht", dann kann der Komplementär alleine ohne Mitwirkung der Kommanditisten in den Grenzen der Regelung zur Steuerentnahme und der gesellschafterlichen Treuepflicht über die Bildung offener Rücklagen entscheiden.

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Oberlandesgericht Stuttgart 14. Zivilsenat Im Namen des Volkes Urteil

Geschäftsnummer: 14 U 19/06

Verkündet am 13. Juni 2007

In dem Rechtsstreit

wegen Feststellung u.a.

hat der 14. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Stuttgart auf die mündliche Verhandlung vom 25. April 2007 unter Mitwirkung von

Vizepräsident des Oberlandesgerichts Mayer Richter am Oberlandesgericht Vatter Richter am Oberlandesgericht Dr. Singer

für Recht erkannt:

Tenor:

I.

Auf die Berufung des Beklagten und die Anschlussberufung des Klägers zu 2 wird das Urteil des Landgerichts Heilbronn vom 24.03.2006 - 21 O 78/05 - abgeändert:

1. Es wird festgestellt, dass die Darlehenskonten der Gesellschafter der X. Y. KG mangels abweichender einstimmiger Entscheidung der Gesellschafter mit 7 % zu verzinsen sind.

2. Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

II.

Im übrigen werden die Berufung des Beklagten und die Anschlussberufung des Klägers zu 2 zurückgewiesen.

III.

1. Von den Gerichtskosten des Rechtsstreits in erster Instanz tragen der Kläger zu 1 25 %, der Kläger zu 2 und der Beklagte je 37,5 %. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens tragen der Kläger zu 1 zu 17 %, der Kläger zu 2 zu 58 % und der Beklagte zu 25 %.

2. Die erstinstanzlichen außergerichtlichen Kosten des Klägers zu 2 trägt der Beklagte zu 25 %, die erstinstanzlichen außergerichtlichen Kosten des Beklagten trägt der Kläger zu 2 zu 37,5 %.

Von den zweitinstanzlichen außergerichtlichen Kosten des Klägers zu 2 hat der Beklagte 17 % zu tragen, von den zweitinstanzlichen außergerichtlichen Kosten des Beklagten hat der Kläger zu 2 58 % zu tragen.

Im übrigen findet eine Erstattung außergerichtlicher Kosten nicht statt.

IV.

Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des gegen ihn vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn der Vollstreckungsgläubiger nicht jeweils vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags leistet.

Streitwert des Berufungsverfahrens:

Für die Gerichtsgebühren und die außergerichtlichen Gebühren der Prozessbevollmächtigten des Klägers zu 2 und des Beklagten: 150.000 €.

Für die außergerichlichen Gebühren des Prozessbevollmächtigten des Klägers zu 1: 100.000 €

Gründe:

I.

Die Parteien sind Gesellschafter der X.Y. KG. Sie streiten über die Berechtigung des Beklagten, als Komplementär der X.Y. KG die Höhe der Gewinnrücklagen und der Verzinsung der Gesellschafter-Darlehenskonten festzulegen.

1.

Am Kapital der X.Y. KG von 1.440.000 DM sind die Parteien wie folgt beteiligt: Der Kläger zu 2 ist Kommanditist mit einem Anteil von 260.000 DM (18,05 %). Der Beklagte ist Komplementär und führt die Geschäfte der X.Y. KG alleine. Zu seinem Anteil von 724.000 DM (50,28 %) hat er während des Berufungsverfahrens den Anteil des bisherigen Klägers zu 1, der ebenfalls Kommanditist war, in Höhe von 456.000 DM (31,67 %) mit Wirkung zum 31.12.2006 hinzu erworben. Die weitere persönlich haftende Gesellschafterin X.Y. Verwaltungs-GmbH ist am festen Gesellschaftskapital nicht beteiligt.

Der Gesellschaftsvertrag der X.Y. KG vom 10.11.1943 (Anl. B 1) enthält u.a. folgende Bestimmungen:

Unter "III. Vertretung und Geschäftsführung":

§ 5.

1) Die geschäftsführenden Gesellschafter sind in geschäftlichen Maßnahmen aller Art an die Zustimmung der übrigen Gesellschafter nicht gebunden. Ausschließlich in folgenden Fällen ist eine vorherige Beschlussfassung sämtlicher Gesellschafter erforderlich: (unter a) bis d) folgt eine Aufzählung bestimmter Geschäfte)

2) Die Aufstellung des Jahresabschlusses ist ausschließlich Sache der geschäftsführenden Gesellschafter. Die übrigen Gesellschafter erhalten alljährlich innerhalb von 5 Monaten nach Abschluss des Geschäftsjahres Abschrift der Bilanz nebst Gewinn- und Verlustrechnung. Sie haben das Recht, die Bilanz durch einen öffentlich bestellten Wirtschaftsprüfer unter Einsicht der Bücher und Geschäftspapiere prüfen zu lassen. Solange die persönlich haftenden Gesellschafter die Bilanz durch einen öffentlich bestellten Wirtschaftsprüfer prüfen und die Gesellschafter durch einen solchen steuerlich beraten lassen, ruht das Recht der übrigen Gesellschafter auf Prüfung und Einsichtnahme, dagegen können sie abschriftliche Mitteilung des Prüfungsberichts verlangen.

Unter "V. Jahresabschluss":

§ 7.

Die geschäftsführenden Gesellschafter haben für eine geordnete Buchführung zu sorgen und jeweils auf den Schluss eines Geschäftsjahres Inventur und Bilanz mit Gewinn- und Verlustrechnung aufzustellen und beide zu unterzeichnen. Bei der Erstellung des Jahresabschlusses sind die Grundsätze eines gewissenhaften und vorsichtigen Kaufmannes zu befolgen. Die Vorsorge für eine erfolgreiche Weiterentwicklung des Unternehmens hat den Vorrang. Jedoch soll bei der Bemessung des für die Verteilung verfügbaren Jahresgewinns darauf Bedacht genommen werden, dass die Gesellschafter aus ihren ausgeschütteten Gewinnanteilen mindestens die Einkommensteuer entrichten können, die auf ihren steuerbaren Gewinnanteilen ruht.

§ 9.

Der durch die Jahresbilanz ausgewiesene Reingewinn wird unter sämtlichen Gesellschaftern nach dem Verhältnis ihrer Kapitalanteile verteilt. Das Gleiche gilt für einen etwaigen Verlust.

§ 10.

1) Der den Gesellschaftern zukommende Gewinn wird dem einzelnen Gesellschafter auf Darlehenskonto gutgeschrieben.

2) Verlustanteile werden auf Kapitalkonto belastet.

3) Ist ein Kapitalanteil durch Verlust vermindert, so müssen Gewinne ohne Rücksicht auf § 7 letzter Satz dem Kapitalkonto solange gutgeschrieben werden, bis der ursprünglich vereinbarte Betrag der Kapitaleinlage wieder erreicht ist.

§ 11.

1) Die Guthaben der Gesellschafter auf Darlehenskonto werden mit dem Reichsbankdiskont verzinst.

2) Bei Abhebungen sind auf Verlangen der Gesellschafter die gesetzlichen Kündigungsbestimmungen einzuhalten.

§ 21 Abs. 3 sieht für das Zustandekommen von Gesellschafterbeschlüssen eine einfache Mehrheit vor. Wegen weiterer Einzelheiten des Vertrags wird auf die o.g. Kopie Bezug genommen.

Seit 1989 bestand der Gesellschafterkreis der X.Y. KG aus den beiden Klägern und dem Beklagten. Bereits zuvor und auch für die nachfolgenden Geschäftsjahre bis einschließlich 2000 wurden 10 % des Jahresgewinns in die Rücklagen eingestellt und die Darlehenskonten mit 8 % bzw. aufgrund einer Gesellschaftervereinbarung ab 01.04.1997 mit 7 % verzinst. Aufgrund einstimmiger Gesellschafterbeschlüsse wurden die Rücklagen für die Geschäftsjahre 2001 und 2002 auf 20 % erhöht (vom Beklagten aber nur für das Geschäftsjahr 2002 auch so im Jahresabschluss umgesetzt) und die Gesellschafterdarlehen weiterhin mit 7 % verzinst, für Darlehen von Familienangehörigen der Gesellschafter wurde die Verzinsung auf 5 % herabgesetzt. Dasselbe gilt für das Geschäftsjahr 2003 - hier allerdings ohne förmlichen Gesellschafterbeschluss.

Auf der Gesellschafterversammlung vom 10.11.2004 stimmte der Beklagte für seinen Beschlussvorschlag (Einladungsschreiben vom 06.10.2004, Anl. K 9), die Rücklagen für das Geschäftsjahr 2004 auf 40 % zu erhöhen, die Kläger stimmten dagegen. Für das Geschäftsjahr 2004 wurde einstimmig eine Verzinsung der Gesellschafterdarlehen mit 7 % beschlossen. Die Kläger stimmten aber gegen den Vorschlag des Beklagten, im Geschäftsjahr 2005 mit 5 % zu verzinsen.

Der Beklagte hat nach Ende des Geschäftsjahrs 2004 den Jahresabschluss für 2004 erstellt und dabei 40 % des Gewinns in die Rücklagen eingestellt. Er hat den Klägern außerdem mitgeteilt, er wolle die Verzinsung der Gesellschafterdarlehen ab 2005 mit 5 % ansetzen.

2.

Die Kläger halten den Beklagten nicht für befugt, über die Höhe der Rücklagen und der Verzinsung der Gesellschafterdarlehen auf Darlehenskonto ohne ihre Zustimmung zu entscheiden.

Sie haben die Ansicht vertreten, Beschlüsse über die Bildung von Rücklagen könnten nur einstimmig getroffen werden. Ein wirksamer Beschluss über eine Rücklage von 40 % für das Geschäftsjahr 2004 sei deshalb am 10.11.2004 nicht mit den Stimmen des Beklagten zustande gekommen, er sei auch nicht befugt, den Jahresabschluss entsprechend aufzustellen. Die vertragliche Kompetenz zur Aufstellung des Jahresabschlusses durch den Komplementär umfasse nicht die Entscheidung über die Rücklagenbildung. Es bestehe auch keine kaufmännische Notwendigkeit für Rücklagen in Höhe von 40 %, mit der Verdoppelung auf 20 % gegenüber der langjährige Praxis einer 10 %-igen Rücklage sei der kaufmännischen Notwendigkeit Genüge getan.

Die gesellschaftsvertragliche Regelung über die Verzinsung der Darlehenskonten nach dem Reichsbankdiskontsatz sei infolge der Währungsumstellung 1948 obsolet geworden. Aufgrund langjähriger Praxis sei von der Vereinbarung eines Zinssatzes für Gesellschafterdarlehen von zunächst 8 % und seit dem 01.04.1998 von 7 % auszugehen, die nur einstimmig geändert werden könne.

Die Kläger haben beantragt:

1. Den Beklagten in seiner Eigenschaft als persönlich haftender Gesellschafter der X.Y. KG mit Sitz in Z. zu verurteilen, den Jahresabschluss der vorgenannten Gesellschaft zum 31. Dezember 2004 dahingehend zu ändern, dass die aus dem Gewinn des Geschäftsjahres 2004 gebildete Rücklage nicht mit 40 % des Gewinns, sondern nur mit 20 % des Gewinns bemessen wird.

2. Festzustellen, dass der Beklagte in seiner Eigenschaft als persönlich haftender Gesellschafter der X.Y. KG mit Sitz in Z. nicht berechtigt ist, ohne Zustimmung eines jeden der Kläger zu entscheiden über:

a) die jährliche Rücklagenzuführung, soweit sie über 20 % des jeweils von der Gesellschaft erzielten Jahresgewinns hinausgeht,

b) die Verzinsung der von den Klägern der Gesellschaft gewährten Gesellschafterdarlehen.

Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt.

Er hat die Ansicht vertreten, aus § 7 des Gesellschaftsvertrags folge die Kompetenz des persönlich haftenden Gesellschafters zur Erhöhung der Rücklagen. Einer Beschlussfassung der Gesellschafterversammlung bedürfe es nach der vertraglichen Regelung nicht. Ebenso wenig sei ein Gesellschafterbeschluss zur Höhe der Verzinsung der Gesellschafterkonten erforderlich, da die Satzungsbestimmung zur Verzinsung weiterhin Gültigkeit habe und bei fehlender anderweitiger Einigung der Gesellschafter anzuwenden sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sachvortrags wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils und die dort in Bezug genommenen Schriftsätze und Protokollerklärungen der Parteien verwiesen.

Das Landgericht hat der Klage antragsgemäß stattgegeben, weil für die Erhöhung der Rücklagen ebenso wie für die Herabsetzung der Verzinsung der Gesellschafterdarlehen die Zustimmung aller Gesellschafter erforderlich sei.

3.

Mit der fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag gegen den Kläger zu 2 weiter. In Bezug auf das Prozessrechtsverhältnis zum Kläger zu 1 ist der Rechtsstreit nach der Veräußerung der Anteile des Klägers zu 1 an den Beklagten übereinstimmend für erledigt erklärt worden; der Kläger zu 1 und der Beklagte haben erklärt, insoweit keine Kostenanträge zu stellen.

Der Beklagte vertritt die Ansicht, für den Klageantrag zu 2 a fehle es an einem Feststellungsinteresse, weil der Beklagte nie behauptet habe, eine Thesaurierungsquote von über 20 % für alle Zeit für richtig zu halten. Unabhängig vom Kompetenzstreit halte er nur eine Thesaurierungsquote von 40 % solange für erforderlich, bis eine Eigenkapitalquote von 40 % erreicht sei, weil nur so verhindert werden könne, dass die Eigenkapitalquote weiter absinke und durch das entsprechend verschlechterte Rating die Kreditwürdigkeit des Unternehmens gefährdet sei. Auf dieser Basis den Jahrersabschluss aufzustellen, sei er vom Gesellschaftsvertrag autorisiert, den das Landgericht zu Unrecht nicht berücksichtigt habe. Die Befugnis des Beklagten ergebe sich aus dem Zusammenspiel der Rechtsauffassung zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses, dass Kommanditisten bei der Rücklagendotierung kein Mitspracherecht hätten, und der Bestimmungen in §§ 5 Abs. 2, 7 und 9 Satz 1 des Gesellschaftsvertrags. Diese Regelung sei auch nach der geltenden Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wirksam. Das Landgericht habe außerdem fehlerhaft alleine auf die fehlende Darlegung zur Gefährdung der X.Y. KG abgestellt, auf die es gar nicht ankomme. Es habe versäumt, stattdessen die von seinem Standpunkt aus gebotene Güterabwägung zwischen dem Ausschüttungsinteresse der Gesellschafter und dem Bedürfnis der Selbstfinanzierung und Zukunftssicherung der Gesellschaft angesichts des durch B. II geänderten Umfelds zu treffen. Das Ausschüttungsinteresse der Kläger sei angesichts der erstinstanzlich vorgetragenen Ausschüttungen an die Kläger in den Jahren 2001 bis 2004 auch bei einer Thesaurierungsquote von 40 % gewahrt. Da eine Eigenkapitalquote von 40 % mit Ablauf des Geschäftsjahrs 2007 voraussichtlich erreicht sei, könnten die Ausschüttungen danach auch wieder gesteigert werden. Unter diesen Umständen wären die Kläger zur Zustimmung aufgrund ihrer gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht auch dann verpflichtet, wenn eine einstimmige Beschlussfassung erforderlich wäre. Andernfalls wäre die Gesellschaft nicht mit genügend Eigenkapital ausgestattet, eine Fremdfinanzierung nicht mehr zu vertretbaren Bedingungen möglich und somit die Weiterentwicklung des Unternehmens gefährdet und schließlich das Haftungsrisiko des Beklagten unangemessen erhöht.

Zur Verzinsung erklärt der Beklagte, er habe kein Recht in Anspruch genommen, darüber ohne Zustimmung der anderen Gesellschafter zu entscheiden. Weil auf der Gesellschafterversammlung vom 10.11.2004 seinen Beschlussvorschlägen nicht zugestimmt worden sei, gelte die Regelung in § 11 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrags, wonach mit dem Reichsbankdiskontsatz zu verzinsen sei. An dessen Stelle sei der Basiszins von derzeit 1,37 %, allenfalls aber der Leitzins der Europäischen Zentralbank von derzeit 2,75 % getreten. Die tatsächliche Handhabung der Verzinsung in den Jahren 2001 bis 2003 habe keine Satzungsänderung bewirkt.

Der Beklagte beantragt,

das am 24.06.2006 verkündete Urteil des Landgerichts Heilbronn (Az. 21 O 78/05) abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger zu 2 hat zunächst in der Berufungserwiderung angekündigt, den Klageantrag Nr. 1 auf das Geschäftsjahr 2005 zu erstrecken (Bl. 156). Nunmehr beantragt er,

die Berufung zurückzuweisen mit der Maßgabe, dass der erstinstanzliche Antrag Nr. 1 wie folgt geändert gestellt wird (Protokoll vom 25.04.2007, Bl. 192 f):

Der Beklagte wird verurteilt, in seiner Eigenschaft als persönlich haftender Gesellschafter der X.Y. KG mit Sitz in Z. zuzustimmen, dass der Jahresabschluss der vorgenannten Gesellschaft zum 31.12.2004 dahingehend abgeändert wird, dass die aus dem Gewinn des Geschäftsjahres 2004 gebildete Rücklage nicht mit 40 %, sondern nur mit 20 % des Gewinns bemessen wird.

Außerdem beantragt er hilfsweise zu Antrag Nr. 2 b),

festzustellen, dass die Darlehenskonten der Gesellschafter mangels abweichender einstimmiger Entscheidung der Gesellschafter mit 7 % zu verzinsen sind.

Der Kläger zu 2 trägt vor, der Beklagte wolle in Wahrheit mit der von ihm vertretenen Erhöhung der Thesaurierungsquote nicht das Unternehmen stärken, sondern in Verfolgung privater Finanzinteressen die Kläger unter Druck setzen, um eine Umwandlung der Gesellschaftsform mit dem Ziel frei veräußerbarer Anteile zu erreichen. Das zeige sich besonders daran, dass der Beklagte aus den Gewinnen vor einer Thesaurierung das Bankdarlehen tilgen wolle, das zur Finanzierung des Anteilskaufs vom Kläger zu 1 aufgenommen worden sei.

In rechtlicher Hinsicht verteidigt der Kläger zu 2 das angefochtene Urteil. Zutreffend habe das Landgericht festgestellt, dass der Gesellschaftsvertrag keine dem Bestimmtheitsgrundsatz und der Kernbereichslehre Rechnung tragende Regelung enthalte, die vom Grundsatz abweiche, dass über die Bildung offener Rücklagen alle Gesellschafter gemeinsam entscheiden müssten. Eine alleinige Kompetenz des Beklagten sei § 7 des Gesellschaftsvertrags nicht zu entnehmen und mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht vereinbar. Die Zuführung zu den Rücklagen führe dazu, dass dem einzelnen Gesellschafter der entsprechende Gewinnanteil dauerhaft und endgültig entzogen werde. Die vom Beklagten zum 20.11.2004, also vor Ablauf des Geschäftsjahrs, initiierte Beschlussfassung zeige, dass er selbst von der Notwendigkeit einer Beschlussfassung ausgegangen sei, allerdings in der fehlerhaften Vorstellung, dass er mit seiner Mehrheit entscheiden könne. Das gebe der Gesellschaftsvertrag nicht her. Die nach dem Zweiten Weltkrieg obsolet gewordene Verzinsungsregelung sei durch einvernehmliche Übung abgeändert worden. Der Beklagte könne die Zinshöhe nicht einseitig anders bestimmen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf die Berufungsbegründung des Beklagten vom 28.06.2006 (Bl. 130 ff) sowie auf die Berufungserwiderung des Klägers zu 2 vom 08.02.2007 (Bl. 156 ff), seinen am 13.02.2007 eingegangenen Schriftsatz (Bl. 171 f) und seine Schriftsätze vom 13.03.2007 (Bl. 185) und vom 12.04.2007 (Bl. 186 ff) Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung hat teilweise Erfolg. Die Klage ist - auch unter Berücksichtigung der in zweiter Instanz zulässigerweise geänderten Antragstellung - unbegründet, soweit der Kläger zu 2 (im folgenden nur: Kläger) sich gegen die Kompetenz des Beklagten zur Festlegung der offenen Rücklagen wendet und deshalb eine Herabsetzung der Thesaurierungsquote für das Geschäftsjahr 2004 begehrt (Anträge Nr. 1 und 2 a). Dem in der Hauptsache gestellten Feststellungsantrag Nr. 2 b) betreffend die Verzinsung von Gesellschafterdarlehen auf den Darlehenskonten fehlt das Feststellungsinteresse, während der in der Berufungsinstanz dazu gestellte Hilfsantrag zulässig und auch begründet ist. Die Berufung des Beklagten hat insoweit keinen Erfolg.

1.

Die Klage ist mit ihren geänderten oder erweiterten Anträgen überwiegend zulässig, unzulässig ist nur der als Hauptantrag gestellte Feststellungsantrag unter Nr. 2 b).

a)

Die Änderung des Klageantrags Nr. 1 ist zulässig. Diese Klageänderung (§ 263 ZPO) ist sachdienlich und bedarf keiner neuen Tatsachengrundlage (§ 533 ZPO). Auch die in der Klageänderung durch den Berufungsgegner liegende Anschlussberufung (vgl. Senatsurteil OLG Stuttgart NZG 2004, 766, 767) ist zulässig. Die ausdrückliche Bezeichnung als Anschlussberufung ist nicht erforderlich (OLG Stuttgart a.a.O.). Dass zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung die Anschlussberufungsfrist abgelaufen war ist unschädlich, weil der Kläger auf den gebotenen rechtlichen Hinweis zur sachgerechten Antragstellung nach § 139 ZPO die Klage ändern können musste und deshalb von Amts wegen Wiedereinsetzung zu gewähren war (entsprechend §§ 233, 236 Abs. 2 ZPO; ausführlich Senatsurteil vom 04.05.2007 - 14 U 7/06).

Soweit der Kläger mit der Berufungserwiderung vom 08.02.2007 (Bl. 156 ff) für den Klageantrag Nr. 1 die Klage auf die Änderung des Jahresabschlusses für das Geschäftsjahr 2005 erweitert hat, worin ebenfalls eine Anschlussberufung liegt, hat er diese Erweiterung bei der Antragsänderung in der mündlichen Verhandlung nicht aufrecht erhalten und damit die Klageerweiterung wieder zurückgenommen.

b)

Bedenken gegen die Zulässigkeit des Feststellungsantrags Nr. 2 a) bestehen nicht. Das Feststellungsinteresse des Klägers (§ 256 Abs. 1 ZPO) kann nicht mit der Begründung verneint werden, der Beklagte habe nie das in Recht Anspruch genommen, eine feste Quote von wenigstens 20 % offener Rücklagen festzusetzen. Letzteres ist zwar richtig, ändert aber nichts an der Zulässigkeit der Klage. Der Kläger steht auf dem Rechtsstandpunkt, dass der Beklagte keine Kompetenz zur Alleinentscheidung über die Rücklagenbildung hat. Mit dem Antrag, der nur die Feststellung der fehlenden Kompetenz bzw. die Erforderlichkeit der Zustimmung des Klägers bei einer Rücklagenbildung von über 20 % begehrt, verlangt der Kläger letztlich weniger als er von seinem Standpunkt aus verlangen könnte. Darin liegt eine Art Teilklage, die das Feststellungsinteresse nicht berührt.

c)

Der weitere Feststellungsantrag Nr. 2 b), den der Kläger auch in der Berufungsinstanz als Hauptantrag weiter verfolgt, ist dagegen unzulässig. Das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse setzt voraus, dass der Beklagte sich des Rechts berühmt hat, dessen Nichtbestehen festgestellt werden soll (vgl. Zöller/Greger § 256 Rn. 7 m.w.N.). Der Beklagte hat aber ein einseitiges Recht, den Zinssatz für die Verzinsung der Gesellschafterdarlehen festzulegen, nicht beansprucht. Der Sache nach geht der Streit darum, welche vertragliche Verzinsungsregelung gilt. Während der Beklagte der Ansicht ist, dass die Bestimmung aus dem ursprünglichen Gesellschaftsvertrag weiter gilt, es sei mit dem Reichsbankdiskontsatz zu verzinsen, an dessen Stelle der Basiszins oder allenfalls der Leitzins der Europäischen Zentralbank getreten sei, meint der Kläger, durch Gesellschaftervereinbarung sei die Verzinsung nunmehr auf 7 % festgelegt. Vor diesem Hintergrund kann der Hauptantrag keinen Erfolg haben.

Dagegen ist der Hilfsantrag, den der Kläger als Reaktion auf den rechtlichen Hinweis des Senats erweiternd einführen konnte (s.o.), zulässig. Er ist auf die Feststellung der zwischen den Parteien geltenden Verzinsungsregelung und damit eines streitigen Rechtsverhältnisses gerichtet. 2.

Der Beklagte ist berechtigt, nach Maßgabe des Gesellschaftsvertrags der X.Y. KG als deren persönlich haftender Gesellschafter über die Bildung offener Rücklagen unter Berücksichtigung der gesellschafterlichen Treuepflicht zu entscheiden. Deshalb ist der unter Nr. 2 a) gestellte Antrag auf Feststellung, dass es dazu bei Überschreiten einer Thesaurierungsquote von 20 % der Zustimmung des Klägers bedarf, ebenso unbegründet wie der Antrag Nr. 1, der die Zustimmung des Beklagten zu einer Herabsetzung der Quote auf 20 % erwirken soll.

a)

Die Befugnis des Beklagten zur Entscheidung über die offenen Rücklagen ergibt sich aus den Bestimmungen des Gesellschaftsvertrags vom 10.12.1943 über die Kompetenzen der persönlich haftenden Gesellschafter und über den Jahresabschluss.

Die Kompetenz für die "Aufstellung" des Jahresabschlusses liegt nach § 5 Abs. 2 Satz 1 des Gesellschaftsvertrags ausschließlich bei den Komplementären. Damit ist, wie sich aus den weiteren Regelungen zum Jahresabschluss ergibt, nicht ausschließlich die Aufstellung im technischen Sinne als Ableitung des Rechenwerks aus der Buchhaltung gemeint, wie es dem heutigen Rechtsverständnis entspricht, das zwischen dieser Aufstellung als Geschäftsführungsaufgabe, der Feststellung des Jahresabschlusses durch die Gesellschafter und der Gewinnverwendungsentscheidung einschließlich der Rücklagenbildung unterscheidet (vgl. etwa MünchKomm-HGB/Priester § 120 Rn. 45 ff, 54 ff, 72 ff m.w.N.), auch wenn letztere mit der Beschlussfassung über die Feststellung in einem Vorgang äußerlich zusammengefasst sein kann.

Vielmehr führt § 7 in seinem ersten Satz noch einmal die Kompetenzen der Komplementäre bei der Aufstellung des Jahresabschlusses an und er füllt diese Aufgabe in den weiteren Sätzen aus. Dort geht es der Sache nach zwar um die materiellen Anforderungen an die Rechnungslegung und an die "Aufstellung" des Jahresabschlusses. Allerdings ergibt sich aus dem Zusammenhang der Regelungen in §§ 5 und 7, die sich jeweils nach ihrem ersten Satz ausdrücklich an die Komplementäre richten, dass die Kompetenz des Komplementärs zur Aufstellung des Jahresabschlusses die Befugnis der "Bemessung des für die Verteilung verfügbaren Jahresgewinns" (§ 7 Satz 4) umfassen sollte. Dem vorangestellt ist in Satz 3 die Vorgabe, dass die Vorsorge für die künftige Entwicklung des Unternehmens Vorrang haben soll; der sprachliche Zusammenhang mit dem darauffolgenden Satz 4 zeigt, dass es um die Abgrenzung von Thesaurierung und Ausschüttung geht. Also ist insgesamt die Entscheidung darüber, welche Gewinnanteile thesauriert werden sollen und welche zur Verteilung an die Gesellschafter zur Verfügung stehen sollen, den geschäftsführenden Gesellschaftern zugewiesen. Die Maßstäbe für diese Verteilung des Restgewinns nach Thesaurierung sind dann in § 9 (quotale Gewinnverteilung) angesprochen. Aus all dem folgt, dass nach der Vorstellung der vertragsschließenden Gesellschafter der Komplementär befugt sein sollte, verbindlich im Rahmen der Aufstellung des Jahresabschlusses auch die offenen Rücklagen und den ausschüttungsfähigen Gewinn zu "bemessen".

Dieser Auslegung steht nicht die Erwägung des BGH in der Entscheidung BGHZ 132, 263 (Juris-Rechtsprechungsdatenbank Rn. 27) entgegen, bei der Bestimmung in § 12 Satz 3 des dortigen Gesellschaftsvertrags (zitiert Rn. 2), handele es sich um eine Richtlinie zum materiellen Inhalt des Jahresabschlusses und nicht um eine Zuständigkeitsregelung. Zwar gilt wie im dortigen Fall (Vertrag aus 1957) auch hier, dass bei Vertragsschluss aufgrund des damaligen Rechtsverständnisses noch keine Vorstellung über die Problematik der gesetzlich differenzierten Zuständigkeit für Aufstellung, Feststellung und Gewinnverwendungsentscheidung bestanden haben kann. Aber in dem vom BGH entschiedenen Fall ging es um die Abgrenzung der Kompetenzen zwischen zwei Organgen, dem Komplementär und einem Beirat, die nach dem Gesellschaftsvertrag beide mit dem Jahresabschluss zu befassen waren; vor diesem Hintergrund gab die weitere Regelung, dass bei der Bilanzaufstellung in weitgehendem Maße Reserven zu bilden waren, nichts für die Abgrenzung der Zuständigkeiten her. Im vorliegenden Fall ergibt dagegen die Auslegung, dass die Kommanditisten keine Mitwirkungsbefugnisse haben, sondern der Komplementär insgesamt für den Jahresabschluss verantwortlich sein sollte: er sollte ihn unter Bemessung des ausschüttungsfähigen und des zu thesaurierenden Gewinns und zwar "ausschließlich" (§ 5 Abs. 2 Satz 1) "aufstellen" und alsdann unterzeichnen. Eine zusätzliche Mitwirkung der Kommanditisten ist nicht vorgesehen, auch nicht für eine zusätzliche Feststellung. Das folgt auch aus § 5 Abs. 1 Satz 2, der die einer Beschlussfassung der Gesellschafterversammlung zugänglichen Gegenstände enumerativ aufzählt. Mit dem Ausschluss der Kommandistien von jeglicher Mitwirkung bei der Aufstellung oder Feststellung des Jahresabschlusses einschließlich darin (nach heutigem Verständnis) vorweggenommener Gewinnverwendungsentscheidungen wurde zwar die gesetzliche Regelung nach der damaligen Rechtsauffassung wiederholt. Durch die ausdrückliche Betonung der "Ausschließlichkeit" der Kompetenz des Komplementärs wird aber deutlich, dass es dem besonderen Willen der Vertragsschließenden entsprach, unabhängig von der gesetzlichen Regelung diese Kompetenz festzulegen. Damit scheidet hier die Annahme aus, es bestehe eine Art Lücke, die durch das gewandelte Rechtsverständnis, es bedürfe mangels einer abweichenden Regelung einer Entscheidung durch alle Gesellschafter, geschlossen werden könne. Der Vertrag hat eine solche abweichende Regelung getroffen. Deshalb ergibt sich auch aus den Auffangbestimmungen in §§ 24, 25 des Gesellschaftsvertrags nichts anderes.

b)

Diese Regelung ist auch nach heutigem Rechtsverständnis zulässig. Die Entscheidung über die Bildung offener Rücklagen und damit auch den Umfang der zur Ausschüttung zur Verfügung stehenden Gewinnanteile kann nicht nur der Gesellschaftermehrheit, sondern auch einem einzelnen Gesellschafter wie insbesondere dem geschäftsführenden und bei der KG alleine persönlich haftenden Gesellschafter zugewiesen werden.

Es ist zwar noch nicht eindeutig geklärt, ob die Festlegung offener Rücklagen als im Jahresabschluss vorweggenommene Entscheidung über die Gewinnverwendung einer qualifizierten Mehrheitsklausel bedarf, die den Anforderungen eines Bestimmtheitsgebots oder der Kernbereichslehre gerecht wird, oder ob insoweit, wie bei der Feststellung des Jahresabschlusses im übrigen (BGH ZIP 2007, 475, 477), sogar eine einfache Mehrheitsklausel genügt (offen gelassen bei BGH a.a.O.; allerdings mit ausführlichem Hinweis auf Priester DStR 2007, 28, 31; dagegen Wertenbruch ZIP 2007, 798, 801). Das kann auch hier offen bleiben.

Es ist anerkannt, dass unter denselben Voraussetzungen, unter denen mit einer solchen qualifizierten Mehrheitsklausel eine Mehrheitsentscheidung in sog. "Grundlagengeschäften" (vgl. zum Begriff BGH a.a.O.; Wertenbruch ZIP 2007, 798, 799) zugelassen werden könnte, auch die Zuständigkeit eines einzelnen Gesellschafters begründet werden kann (Staub/Ulmer, HGB, § 114 Rn. 15; Schulze-Osterloh, FS Hadding, S. 650; vgl. auch BGHZ 76, 160, 164: Aufnahme neuer Gesellschafter; MünchKomm-HGB/Rawert, § 114 Rn. 14; Mayen in Ebenroth/Boujong/Joost, HGB, § 114 Rn. 8). Das gilt insbesondere auch für die Entscheidung über die Feststellung des Jahresabschlusses (MünchKomm-HGB/Grunewald § 167 Rn 11 m.w.N.; Staub/Schilling, HGB, § 169 Rn. 9; Bezzenberger in MünchHandb. GesR Bd. 2, KG § 21 Rn. 64; Klingberg in: Westermann, Hdb. der Pers.ges. Bd. I, Rn. I 620) und über die Rücklagenbildung (MünchKomm-HGB/Grunewald § 168 Rn. 16; Ihrig in Sudhoff, GmbH & Co. KG, § 23 Rn. 32).

Es bestehen insbesondere keine durchgreifenden Bedenken dagegen, dass dem persönlich haftenden, geschäftsführenden Gesellschafter diese Entscheidung übertragen wird. Bei der KG ist die Rücklagenbildung als Vorsorge für eine ausreichende Finanzausstattung der Gesellschaft von besonderer Bedeutung für den Komplementär im Hinblick auf dessen persönliche Haftung. Bei der Übertragung der Zuständigkeit auf den Komplementär ist der von der Mitwirkung ausgeschlossene Gesellschafter in gleichem, aber nicht höherem Maße schutzwürdig wie der Minderheitsgesellschafter im Fall einer zulässigen Mehrheitsklausel. Der mit dem gesetzlichen Einstimmigkeitserfordernis bezweckte Schutz der Minderheitsgesellschafter bleibt dadurch erhalten, dass die Gesellschaftermehrheit - oder hier der Komplementär - bei der Entscheidung die Treuepflicht gegenüber den anderen Gesellschaftern wahren muss (Ehricke in Ebenroth/Boujong/Joost § 122 Rn. 52; vgl. auch MünchKomm-HGB/Priester, § 122 Rn. 56). Außerdem geht dem Gesellschafter ein den Rücklagen zugeführter Gewinnanteil entgegen der Annahme des Klägers nicht endgültig verloren. Als Wertzuwachs seiner Beteiligung kommt er ihm spätestens beim Ausscheiden zugute. Ist für die Berechnung einer Abfindung eine Buchwertklausel vereinbart, erfasst der Buchwert auch einen Anteil an den Rücklagen (BGH DB 1978, 1971; MünchKomm-BGB/Ulmer, § 738 Rn. 63 m.w.N.; Wertenbruch, ZIP 2007, 798, 801). Dementsprechend sind auch bei der X.Y. KG diese Rücklagen als sog. "gebundene Rücklagen" unter der Bilanzposition "Gewinnrücklagen" den einzelnen Gesellschaftern kontenmäßig zugeordnet (vgl. Anl. B 14 und B 15, Bl. 173, 177). Aber auch im Fall einer Ertragswertberechnung wirken sich thesaurierte Beträge aus, sei es weil sie Fremdfinanzierung ersetzen und wegen des dabei entfallenden Zinsaufwands die Marge verbessert wird, sei es weil damit die Geschäftstätigkeit ausgeweitet und so zusätzliche Erträge erwirtschaftet werden können.

Es kann offen bleiben, ob von der Kompetenzregel im Gesellschaftsvertrag zu verlangen ist, dass sie nicht nur die Aufgabe der Rücklagenbildung hinreichend bestimmt (dazu oben a), sondern auch Ausmaß und Grenzen der Ermächtigung eindeutig festlegt. Denn diese Anforderungen sind eingehalten. Mit der Regelung in § 7 Satz 3 und 4, dass der Vorsorge für die Unternehmensentwicklung Vorrang zu gewähren ist, den Gesellschaftern aber wenigstens die zur Begleichung der Einkommensteuer aus der Besteuerung des Unternehmensgewinns nötigen Beträge ausgeschüttet werden sollen, ist das gesetzliche Vollausschüttungsprinzip nach §§ 122 Abs. 1, 169 Abs. 1 HGB von vornherein eindeutig abbedungen. Der Vertrag sieht ausdrücklich mit Satz 3 und 4 die Möglichkeit einer Rücklagenbildung vor, so dass schon deshalb fraglich ist, ob die Entscheidung noch der Gesellschafterversammlung obliegt (vgl. Baumbach/Hopt, HGB, § 120 Rn. 5; Weipert in Ebenroth/Boujong/Joost , HGB, § 169 Rn. 31; vgl. auch Priester, FS Quack, S. 389); der einzelne Gesellschafter muss hier aufgrund des Gesellschaftsvertrags ebenso von vornherein mit der Rücklagenbildung rechnen wie ein GmbH-Gesellschafter kraft Gesetzes (§ 29 Abs. 2 GmbHG; vgl. Wertenbruch ZIP 2007, 798, 801; MünchKomm-HGB/Priester § 122 Rn. 55). Die Bildung von Rücklagen stellt sich unter einer solchen vertraglichen Regelung nicht als eine Satzungsänderung dar (vgl. dazu Wertenbruch ZIP 2007, 798, 800 f), sondern als Anwendung einer Satzungsbestimmung. Jedenfalls ist aber damit die Grenze zwischen den thesaurierungsfähigen und den auszuschüttenden Gewinnanteilen hinreichend klar gezogen. Dass Satz 4 als Sollvorschrift formuliert ist, ändert, wie aus dem Satz im übrigen ("mindestens") folgt, nichts daran, dass der Steuerbetrag für den Regelfall die zwingende Untergrenze des auszuschüttenden Betrags darstellt. Anders kann es sich nur in den Ausnahmefällen darstellen, in denen ohnehin sämtliche Gesellschafter kraft der gesellschafterlichen Treuepflicht einer weitergehenden Thesaurierung zustimmen müssten. Jenseits der zwingenden Untergrenze kann der geschäftsführende Gesellschafter dagegen über den Umfang der zusätzlich auszuschüttenden und der zu thesaurierenden Gewinnanteile unter Wahrung der gesellschafterlichen Treuepflicht (s.u.) entscheiden, so dass der Umfang seiner Kompetenz feststeht.

Mit der Regelung, dass mindestens der zur Steuerzahlung benötigte Betrag ausgeschüttet werden muss (sog. "Steuerentnahme"), sind die Mindestanforderungen, die an eine solche Klausel gestellt werden können, eingehalten (vgl. auch OLG München NJW-RR 1994, 1057, 1058; ferner MünchKomm-HGB/Grunewald, § 167 Rn. 11; Priester DStR 2007, 28, 31 m.w.N.; zur vergleichbaren Problematik der Formulierung einer Satzungsklausel nach § 58 Abs. 2 AktG MünchKomm-AktG/Bayer, § 58 Rn. 46). Das Ausmaß der zulässigen Rücklagenbildung und der gewährleisteten Mindestausschüttung im Umfang des Steuerentnahmerechts ist damit zwar nicht betragsmäßig bestimmt, aber schon deshalb hinreichend bestimmbar, weil damit feststeht, dass sich der Gesellschafter nur, aber jedenfalls auf das Steuerentnahmerecht verlassen kann. Der Festlegung einer bestimmten Quote oder absoluter Sockelbeträge bedarf es darüber hinaus nicht. Es würde auch nicht im Interesse der Gesellschafter liegen, wenn bei der jährlichen Entscheidung auf die aktuelle wirtschaftliche Situation des Unternehmens und der Gesellschafter nicht flexibel, auch zugunsten der Gesellschafter, reagiert werden könnte (Ehricke in Ebenroth/Boujong/Joost, HGB, § 122 Rn. 56; MünchKomm-HGB/Priester, § 122 Rn. 56).

c)

Durch die seitherige Praxis der Rücklagenbildung bei der X.Y. KG sind diese Regelungen des Gesellschaftsvertrags weder in Bezug auf die Zuständigkeit des Komplementärs noch im Hinblick auf die materiellen Grenzen der zulässigen Thesaurierung abgeändert worden.

Nach der zwischen den Parteien unstreitigen langjährigen Praxis wurden jeweils 10 % des Jahresergebnisses den offenen Rücklagen zugeführt. Das belegt allenfalls, dass die Gesellschafter die über lange Jahre gleichlautende Entscheidung des dafür zuständigen Komplementärs, die ihnen mit Vorlage der Bilanz zur Kenntnis gebracht wurde, ohne Widerspruch akzeptiert haben. Diese Akzeptanz rechtfertigt nicht die Annahme, dass die Gesellschafter damit stillschweigend eine Mitentscheidungsbefugnis der Kommanditisten und eine Festlegung einer Obergrenze von 10 % für die Thesaurierung vereinbart und deshalb den Gesellschaftsvertrag geändert haben. Sonstige Umstände, aus denen sich eine ausdrückliche oder stillschweigende Vertragsänderung ergeben könnten, behauptet der Kläger nicht.

Ebenso wenig ist die zweimalige Befassung der Gesellschafterversammlung mit einer Beschlussfassung über eine Thesaurierungsquote von 20 % für die Geschäftsjahre 2001 und 2002 geeignet, eine Änderung des Gesellschaftsvertrags in Bezug auf die Kompetenzregel oder die materiellen Festlegungen für das Verhältnis von Ausschüttung und Thesaurierung zu begründen. Dem an sich zuständigen Komplementär ist es unbenommen, die Gesellschafterversammlung mit einer Beschlussfassung zur Billigung der vorgesehenen Maßnahme zu befassen, schon um Streitigkeiten darüber auszuschließen. Eine langjährige Übung, aus der sich unter Umständen eine Vertragsänderung ergeben könnte, ist bei dieser zweimaligen Befassung noch nicht anzunehmen. Dem steht schon entgegen, dass der Beklagte für das folgende Geschäftsjahr 2003 unbeanstandet wiederum eine Thesaurierung von 20 % vorgenommen hat, ohne die Gesellschafterversammlung damit zu befassen, obwohl sich die früheren Beschlüsse nicht auf dieses Geschäftsjahr bezogen haben.

d)

Die Klage kann auch unter dem Gesichtspunkt eines Treuepflichtverstoßes keinen Erfolg haben.

Die dem Komplementär nach dem Gesellschaftsvertrag zustehende Entscheidung über das Ausmaß von Thesaurierung und Gewinnausschüttung ist wegen des nach § 7 Satz 3 des Gesellschaftsvertrags bestimmten Vorrangs der Vorsorge für die weitere Entwicklung des Unternehmens in erster Linie eine unternehmerische Entscheidung, die nur beschränkt gerichtlich überprüfbar ist. Ihr sind aber Grenzen durch die Treuepflicht gesetzt (s.o.). Die Thesaurierungsentscheidung darf jedenfalls nicht missbräuchlich erscheinen. Und auch das Ausschüttungsinteresse darf unter Beachtung der vertraglichen Vorrangregel zugunsten der Thesaurierung jedenfalls nicht unberücksichtigt bleiben. Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der Komplementär die ihm so gesetzten Grenzen für die Thesaurierungsentscheidung überschritten hat, liegt, wie in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erörtert, beim Kommanditisten, der behauptet, die Entscheidung des Komplementärs sei missbräuchlich oder sonst treuwidrig und deshalb rechtswidrig (zur vergleichbaren Lage bei zugelassener Mehrheitsentscheidung BGH ZIP 2007, 475, 477, Tz. 10 m.w.N.). Dazu ist der Kommanditist in der Lage, weil er sich über die ihm gesetzlich zustehenden Kontrollrechte ein ausreichendes Bild über die wirtschaftlichen und finanziellen Verhältnisse der Gesellschaft verschaffen kann. Insbesondere kann er nach § 166 Abs. 1 HGB die Aushändigung einer Abschrift des Jahresabschlusses verlangen, zu dessen Prüfung Einsicht in sämtliche Geschäftsunterlagen nehmen und darüber hinaus ergänzend erforderliche Auskünfte vom Komplementär verlangen, soweit dies zur Beurteilung der die Thesaurierung begründenden Umstände und als Kompensation der Zuständigkeitsverlagerung erforderlich ist (vgl. MünchKomm-HGB/Grunewald, § 166 Rn. 12 ff). Diese Rechte sind nicht abdingbar (h.M.; siehe nur MünchKomm-HGB/Grunewald, § 166 Rn. 48 f m.w.N.), weshalb etwaige Beschränkungen von Informationsrechten aufgrund von § 5 Abs. 2 Satz 4 des Gesellschaftsvertrags der Parteien ohne Bedeutung sind.

Der Kläger hat keine Gesichtspunkte dargelegt, welche die Annahme einer treuwidrigen Entscheidung des Beklagten tragen. Er bestreitet zwar den Vortrag des Beklagten, eine Eigenkapitalquote von 40 % sei zur Erhaltung der Kreditwürdigkeit und der Zukunftsfähigkeit des Unternehmens erforderlich und solle deshalb mit der Thesaurierung von je 40 % des Jahresergebnisses erreicht werden. Weil die Darlegungs- und Beweislast beim Kläger liegt, genügt dies aber ebenso wenig wie die erstinstanzliche Behauptung, eine gesunde Weiterentwicklung der X.Y. KG sei auch mit einer Thesaurierungsquote von 20 % gewährleistet. Damit ist nicht dargetan, dass die Entscheidung des Beklagten unternehmerisch nicht vertretbar und insbesondere treuwidrig ist. Dasselbe gilt für den Vortrag zu dem Ansinnen des Beklagten, die Kläger könnten ihre Gesellschafterdarlehen abziehen. Gemeint waren unstreitig die auf den Darlehenskonten stehen gebliebenen und verhältnismäßig hoch verzinslichen (s.u. zu 3.) ausschüttungs- bzw. entnahmefähigen Gewinnanteile. Unabhängig davon, ob dies buchungstechnisch als Eigen- oder Fremdkapital zu betrachten ist, folgt deshalb aus diesem Vortrag nicht, dass die vom Beklagten aus unternehmerischer Sicht für richtig gehaltene Rücklagenbildung missbräuchlich oder sonst treuwidrig ist. Das haben die Kläger so auch nicht behauptet, sie haben vielmehr daraus den Schluss gezogen, die Treuepflicht gebiete nicht eine Thesaurierung von 40 %. Darauf kommt es aber nicht an.

Entgegen der Annahme des Landgerichts ist es auch nicht erheblich, dass aus dem Beklagtenvortrag eine Gefährdung des Fortbestands der X.Y. KG zum Zeitpunkt der Gesellschafterversammlung vom 10.11.2004 nicht ersichtlich ist. Die Gefährdung des Forbestands der Gesellschaft ist schon wegen § 7 Satz 3 des Gesellschaftsvertrags keine notwendige Voraussetzung für einen bestimmten Umfang der Thesaurierung.

Auch das Vorbringen unter I. der Berufungserwiderung, wonach der Beklagte zur Finanzierung des Kaufpreises für den zum Jahreswechsel 2006/2007 vom früheren Kläger zu 1 erworbenen Gesellschaftsanteil vorrangig auf Ausschüttungen der X.Y. KG zurückgreifen wollte, belegt nicht, dass die Thesaurierung von 40 % des Jahresergebnisses für das Geschäftsjahr 2004 treuwidrig war. Durch den Anteilserwerb ist eine andere und zudem besondere Situation entstanden. Ob sie es rechtfertigt, vorrangig Ausschüttungen vorzunehmen, oder ob sich der Beklagte damit in Widerspruch zu seinen vorausgegangenen Entscheidungen und seiner Position in diesem Rechtsstreit gesetzt hat, ist hier nicht zu entscheiden. Jedenfalls lässt sich aus dem vorgetragenen Umstand nicht ableiten, dass schon die Rücklagenbildung für das Geschäftsjahr 2004 nicht von unternehmerischen Überlegungen getragen, sondern von eigennützigen Interessen des Beklagten geleitet und deshalb treuwidrig war.

3.

In Bezug auf die Verzinsung der Gesellschafterkonten hat die Klage mit dem Hilfsantrag Erfolg.

Es kann dahingestellt bleiben, ob an die Stelle des Reichsbankdiskontsatzes als Bezugsgröße für die vertragliche Verzinsung der Basiszins oder der Leitzins der Europäischen Zentralbank getreten ist. Allerdings hatten sowohl der Reichsbankdiskontsatz (§ 21 des Bankgesetzes vom 30.08.1924, § 13 Abs. 1 Nr. 1 des Reichsbankgesetzes vom 15.06.1939) als auch später der Bundesbankdiskontsatz (§ 19 Abs. 1 Nr. 1 BBankG) die Funktion, den Zinssatz für die Diskontierung der von den Banken bei der Zentralbank eingereichten Drei-Monats-Wechseln festzulegen. Das spricht dafür, dass der Gesellschaftsvertrag nach der Währungsreform zunächst bei Fehlen einer abweichenden Vereinbarung dahin auszulegen gewesen wäre, dass die Verzinsung sich nach dem Bundesbankdiskontsatz richten sollte. An die Stelle des Bundsbankdiskontsatzes und ab 1.1.1999 des Basiszinssatzes nach § 1 Abs. 1 Satz 1 des Diskontsatz-Überleitungs-Gesetzes ist mit Wirkung vom 01.01.2002 der Basiszinsatz nach § 247 BGB getreten, auch als Bezugsgröße in Verträgen (Art. 229 § 7 Abs. 1 Nr. 1 und 2 EGBGB für Bundesrecht und darauf beruhende Verträge; das gilt nach Art. 4 § 1 und 2 des Versicherungskapitalanlagen-Bewertungsgesetzes mit Wirkung ab 04.04.2002 generell). Letztlich kann diese Auslegungsfrage aber offen bleiben.

Denn die Gesellschafter haben durch ihre unstreitige langjährige Praxis der Verzinsung der Gesellschafterkonten den Gesellschaftsvertrag in diesem Punkt konkludent geändert. Anders als bei der Entscheidung über die Rücklagenbildung hat der geschäftsführende Gesellschafter kein Recht, über die Höhe der Verzinsung zu entscheiden, weil der Zinssatz im Vertrag festgelegt ist und deshalb auch nur einvernehmlich durch Vertragsänderung geändert werden kann. Darin liegt auch der Unterschied zu dem Sachverhalt, welcher der vom Beklagten zu Unrecht herangezogenen Entscheidung BGH BB 2005, 1643 zugrunde lag: dort wurde eine mehrjährige Entnahmepraxis nicht als Anhaltspunkt für eine Vertragsänderung angesehen, weil der Gesellschaftsvertrag jeweils eine Beschlussfassung über die Entnahme verlangte. Hier regelt der Gesellschaftsvertrag die Verzinsung ausdrücklich, ohne jeweils eine Beschlussfassung der Gesellschafter zu verlangen. Haben die Gesellschafter jahrelang davon abweichend eine Verzinsung mit zunächst 8 % p.a. und dann 7 % p.a. praktiziert und dies auch allseits gebilligt, ist dadurch der Gesellschaftsvertrag konkludent geändert worden.

Dagegen bringt der Beklagte ohne Erfolg vor, dass sich die ausdrücklichen Beschlussfassungen im Februar 2002 und 2003 auf die Geschäftsjahre 2001 und 2002 beschränken. In Bezug auf die Verzinsung der Darlehen von Gesellschaftern haben diese Beschlüsse nur die jahrelange Praxis der Vorjahre bestätigt. Eine inhaltliche Änderung gegenüber den Vorjahren wurde nur für die Verzinsung der Darlehen von Familienangehörigen beschlossen, die keine Gesellschafter sind. Die bloße Bestätigung der Verzinsung von Gesellschafterdarlehen folgt auch aus dem Umstand, dass für das Geschäftsjahr 2003 die Verzinsung wiederum mit 7 % vorgenommen wurde, ohne dass dazu ein Beschluss gefasst wurde.

4.

Die Kostenentscheidung folgt in Bezug auf das Prozessrechtsverhältnis zwischen dem Kläger zu 2 und dem Beklagten aus § 92 Abs. 1 ZPO und, soweit der Kläger zu 2 die Klageerweiterung zu Klageantrag Nr. 1 für das Geschäftsjahr 2005 wieder zurückgenommen hat, aus § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO. Bei der Kostenentscheidung wurde zugrunde gelegt, dass Haupt- und Hilfsantrag zum Feststellungsantrag Nr. 2 a denselben Gegenstand i.S.d. § 45 Abs. 1 Satz 3 GKG betreffen.

Soweit der Kläger zu 1 und der Beklagte den Rechtsstreit übereinstimmend wegen ihrer außergerichtlichen Einigung für erledigt erklärt haben und dazu angegeben haben, keine Kostenanträge zu stellen, sind die Kosten als gegeneinander aufgehoben zu betrachten (§ 98 ZPO, vgl. dazu Musielak/Wolst, ZPO, § 98 Rn. 2 m.w.N.). Deshalb sind im Rahmen der gebotenen einheitlichen Kostenentscheidung die auf dieses Prozessrechtsverhältnis entfallenden Gerichtskosten hälftig zwischen dem Kläger zu 1 und dem Beklagten zu verteilen und es ist zu berücksichtigen, dass außergerichtliche Kosten unter diesen Parteien nicht erstattet werden (vgl. § 92 Abs. 1 Satz 2 ZPO).

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und eine Entscheidung des Revisionsgerichts auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich ist (§ 543 Abs. 2 ZPO). Die Entscheidung beruht auf der Auslegung des individuellen Gesellschaftsvertrags der X.Y. KG unter Berücksichtigung der höchstrichterlichen Rechtsprechung.

Ende der Entscheidung