Judicialis Rechtsprechung

1. Die Klage eines Gesellschafters gegen den anderen Mitgesellschafter einer zweigliedrigen BGB-Gesellschaft mit paritätischen Mehrheitsverhältnissen auf Zustimmung zu einer Geschäftsführungsmaßnahme (hier: fristlose Kündigung von umfassenden Verträgen über die Verwaltung von Grundbesitz mit dem Sohn des beklagten Gesellschafters) hat nur Erfolg, wenn es sich um eine notwendige Geschäftsführungsmaßnahme im Sinne von § 744 Abs. 2 BGB handelt oder wenn sich der betroffene Gesellschafter weigert, obwohl der Gesellschaftszweck und das Interesse der Gesellschaft es erfordern und eine Verweigerung der Zustimmung unvertretbar ist, oder wenn die Maßnahme im Interesse der Gesellschaft geboten ist und den Geschäftsführern keinerlei Entscheidungsspielraum zusteht. Die interne Willensbildung der Gesellschafter ist vorrangig gegenüber einer Klage, da es nicht Aufgabe des Gerichts ist, an Stelle der Gesellschafter nach Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten zu entscheiden.

2. Die Grundsätze einer Verdachtskündigung setzen im Außenverhältnis zum Verwalter einen dringenden Tatverdacht (hier: Fälschung von Unterschriften unter Nachtragsvereinbarungen) voraus. Maßgeblich ist nicht der Erkenntnisstand des Kündigenden zum Zeitpunkt des Ausspruchs einer fristlosen Kündigung, sondern die Sachlage zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren. Eine Zustimmungspflicht des anderen Gesellschafters im Innenverhältnis besteht nur bei einer hinreichenden Erfolgsaussicht für ein Vorgehen gegenüber dem Verwalter, was bei einer offenen Beweislage nicht der Fall ist.

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Oberlandesgericht Stuttgart 14. Zivilsenat Im Namen des Volkes Urteil

Geschäftsnummer: 14 U 62/04

Verkündet am 8. Februar 2006

In Sachen

wegen Zustimmung u.a.

hat der 14. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Stuttgart auf die mündliche Verhandlung vom 25. Januar 2006 unter Mitwirkung von

Vizepräsident des Oberlandesgerichts Mayer Richter am Oberlandesgericht Vatter Richter am Oberlandesgericht Dr. Reder

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Ulm vom 13.07.2004 (2 O 160/04) abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

3. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leisten.

Streitwert: bis 290.000,00 €

Gründe:

A.

Die Klägerin verlangt von ihren Mitgesellschaftern die Zustimmung zum Widerruf von Vollmachten und zur fristlosen Kündigung von Verwalterverträgen, die der Sohn des Beklagten Ziffer 1 mit zwei Gesellschaften bürgerlichen Rechts abgeschlossen hat, deren Gesellschaftszweck der Erwerb und die Verwaltung von gewerblichen Immobilien ist. Geschäftsführerin der Komplementär-GmbH der Klägerin ist die Witwe des am 04.01.2000 verstorbenen E. X., der durch notariell beurkundetes Testament vom 09.12.1996 seine Ehefrau zur Miterbin zu 40%, die Abkömmlinge seines Bruders, des Beklagten Ziffer 1, zu 30% und die Abkömmlinge einer weiteren Schwester ebenfalls zu 30% eingesetzt hatte, außerdem wurde die Ehefrau zur Testamentsvollstreckerin bestimmt. Die Familie X. verfügt (mit unterschiedlichen Eigentumsverhältnissen und in unterschiedlicher rechtlicher Ausgestaltung) über einen umfangreichen Grundbesitz an diversen vermieteten Immobilien in verschiedenen Städten in Baden-Württemberg.

1.

Die gesellschaftsrechtlichen Verhältnisse stellen sich bezüglich der beiden im Streit befindlichen Gesellschaften bürgerlichen Rechts wie folgt dar:

In dem Gesellschaftsvertrag der "X. GbR" vom 29.12.1988 (Anlage K 3, Bl. 15/24 der Akten OLG Stuttgart 14 U 63/04) betreffend das Objekt A.-S.-Str. in G. (im folgenden: GbR S.-Str. G.) ist eine Beteiligung der Brüder H. und E. X. von jeweils 50% und nach § 8 des Gesellschaftsvertrages eine Einzelvertretungsberechtigung unter Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB vorgesehen; Handlungen, die über den gewöhnlichen Geschäftsbetrieb hinausgehen, bedürfen der Zustimmung der Gesellschafterversammlung. Für eine Änderung des Gesellschaftsvertrages ist eine Mehrheit von 75% der abgegebenen Stimmen erforderlich (§ 9 Nr. 2 a), die Gesellschafterversammlung ist beschlussfähig, wenn 3/4 des stimmberechtigten Kapitals vertreten sind, im Falle der Beschlussunfähigkeit kann eine neue Versammlung mit der gleichen Tagesordnung einberufen werden, die als beschlussfähig gilt, wenn hierauf in der Einladung hingewiesen wurde (§ 9 Nr. 5).

Aufgrund des notariell beurkundeten Vertrags vom 18.12.1992 (Anlage B 1) haben E. und H. X. bzgl. des Grundbesitzes A-str. /S-str. in E. und F. Str. in B. vereinbart, dass nach Einstellung des Handelsgewerbes der X. GmbH & Co KG, die einen Elektrogroßhandel betrieben hatte, die Vermietung der Betriebsgrundstücke in Form der "X.Verwaltungs-GbR E./B." (im folgenden: GbR E./B.) mit jeweils 50-prozentiger Beteiligung der beiden Brüder erfolgen soll; bis zu einer Einigung über die Neufassung des Gesellschaftsvertrags der GbR sollte der bisherige KG-Gesellschaftsvertrag weiter gelten mit der Maßgabe, dass nunmehr eine Gesamtgeschäftsführungs- und -vertretungsbefugnis aller Gesellschafter vorgesehen ist.

E. X. gründete am 16.03.1998 die E. X. Verwaltungs GmbH & Co GbR (Anlagen K 1 bis 3), in die er u. a. seine Anteile an der GbR S.-Str. G. und an der GbR E./B. einbrachte; die E. X. Verwaltungs GmbH & Co GbR wurde Ende 1999 (Anlagen K 4 und K 5 mit Eintragung im Handelsregister am 23.12.1999) in die E. X. Verwaltungs GmbH & Co KG umgewandelt. Geschäftsführerin der Komplementär-GmbH ist nunmehr die Ehefrau des verstorbenen E. X.. Zum 01.01.2003 hat H. X. seine Anteile an der GbR S.-Str. G. in die H. X. Verwaltungs- und Beteiligungs-GmbH & Co KG (Beklagte Ziffer 2) eingebracht. Ob er auch seine Anteile an der GbR E./B. wirksam in die Beklagte Ziffer 2 eingebracht hat, ist zwischen den Gesellschaftern streitig und Gegenstand einer beim Landgericht Ulm erhobenen Klage gegen die E. X. Verwaltungs GmbH & Co KG auf Erteilung der Zustimmung (LG Ulm 6 O 190/04, nunmehr im Berufungsverfahren beim OLG Stuttgart 14 U 52/05).

Die GbR S.-Str. G. und die GbR E./B. haben mit U. X., dem Sohn des Beklagten Ziffer 1, Verwalterverträge abgeschlossen. In dem Verwaltervertrag mit der GbR S.-Str. G. vom 12.01.1990 (Anlage K 6) ist bei einer Laufzeit von zehn Jahren ab 01.02.1990, die sich um drei Jahre verlängert, wenn der Vertrag nicht drei Monate vor Ablauf auf einen Vertragspartner gekündigt wird (§ 1 Abs. 2), eine monatliche Vergütung von 400,00 DM vorgesehen (§ 6), nach einem Nachtrag vom 31.12.1997 inklusive der jeweils geltenden Umsatzsteuer. In dem Verwaltervertrag mit der GbR E./B. vom 18.04.1991 (Anlage K 7) wurde die monatliche Vergütung des Verwalters auf 1.200,00 DM festgesetzt (§ 6) bei einer Laufzeit des Vertrags von zehn Jahren ab 01.06.1991, die sich um fünf Jahre verlängert, wenn der Vertrag nicht drei Monate vor Ablauf von einem Vertragspartner gekündigt wird (§ 1 Abs. 2); nach einem Nachtrag vom 31.12.1997 sollte der Verwalter (rückwirkend ab dem Jahr 1993) zusätzlich Umsatzsteuer verlangen können. Aufgrund einer telefonischen Besprechung der Brüder H. X. und E. X. wurden die Verwaltervergütungen unstreitig zum 01.06.1998 für die GbR E./B. auf 2.800,00 DM zuzüglich Mehrwertsteuer und für die GbR S.-Str. in G. auf 1.000,00 DM zuzüglich Mehrwertsteuer festgesetzt; dies teilte H. X. seinem Sohn U. X. mit handschriftlichem Schreiben vom 13.05.1998 (Bl. 367 der Akten OLG Stuttgart 14 U 63/04; von der E. X. Vermögensverwaltungs GmbH & Co KG dort bei der Berechnung der Widerklage auf Rückzahlung zugrundegelegt, Bl. 360/361 der Akten OLG Stuttgart 14 U 63/04).

Für die beiden genannten Verwalterverträge existiert jeweils ein weiterer Nachtrag vom 14.06.1999, durch den die Laufzeit beginnend ab 01.10.1999 für beide Seiten bindend (vorbehaltlich einer Kündigung aus wichtigen Grund) bis 30.09.2009 festgesetzt wurde, die Laufzeit verlängert sich jeweils um drei Jahre, wenn der Vertrag nicht 12 Monate vor Ablauf gekündigt wird. Für die GbR S.-Str. G. wurde die monatliche Verwaltervergütung auf 4.100,00 DM (inklusive Umsatzsteuer 4.756,00 DM) und für die GbR E./B. auf 9.500,00 DM (inklusive Umsatzsteuer 11.020,00 DM) heraufgesetzt. Die Nachträge sind vom Beklagten Ziffer 1 und seinem Sohn U. X. unterschrieben; streitig ist, ob die Unterschriften von E. X. von diesem stammen oder gefälscht worden sind.

U. X. hatte mit E. X. hinsichtlich in dessen Alleineigentum (bzw. später im Alleineigentum der E. X. Verwaltungs GmbH & Co KG) stehender weiterer Immobilien (Grundstück H.-Str. in G.; Grundstücke in D./R./S./E.) ebenfalls Verwalterverträge abgeschlossen, auch insoweit besteht Streit, ob die Unterschriften von E. X. unter Nachtragsvereinbarungen vom 14.06.1999 (verbunden mit einer deutlichen Erhöhung der Verwaltervergütung und einer Verlängerung der Laufzeiten bis 30.09.2009) gefälscht sind. U. X. hatte die erhöhte Verwaltervergütung aus diesen Objekten beim Landgericht Ulm eingeklagt (LG Ulm 6 O 367/01 und 6 O 368/01, nach Verbindung und Abgabe an eine andere Kammer LG Ulm 2 O 23/02), nach Abweisung der Klage durch Urteil des Landgerichts vom 06.03.2003 haben sich die dortigen Parteien am 30.10.2004 im Berufungsverfahren vor dem Oberlandesgericht Stuttgart (7 U 96/03) dahingehend verglichen, dass die dortigen Verwalterverträge zum 31.12.2002 enden und U. X. solange die erhöhten Vergütungsansprüche zustehen.

U. X. hatte außerdem einen Verwaltervertrag mit der Miteigentümergemeinschaft des Grundstücks C.-Str. in G., an der die Klägerin mit einem Miteigentumsanteil von 2/3 sowie mit je einem Miteigentumsanteil von 1/6 zwei weitere Mitglieder der Familie X. (E. S. und R. F.; vgl. Grundbuchauszug Beiakten AG Göppingen 2 C 2158/01 Bl. 63 ff.) beteiligt sind.

Mit Schreiben vom 23.04.2001 (Anlage K 8) kündigten I. X. als alleinvertretungsberechtigte Geschäftsführerin der Komplementär-GmbH der Klägerin und Steuerberater D. H. als damaliger Testamentsvollstrecker (zwischenzeitlich ist aufgrund des Beschlusses des Nachlassgerichts vom 20.07.2002 I. X. Testamentsvollstreckerin) für den Nachlass E. X. gegenüber U. X. die Verwalterverträge mit der GbR S.-Str. G. vom 12.01.1990 und mit der GbR E./B. vom 18.04.1991 fristlos mit sofortiger Wirkung aus wichtigen Grund mit der Begründung, U. X. habe sich bei der Verwaltung des Objekts C.-Str. in Göppingen Unregelmäßigkeiten zu Schulden kommen lassen. Streitig ist, ob U. X. für über die normale Verwaltertätigkeit hinausgehende Umbaumaßnahmen in dem Jahr 1999 und 2000 der dortigen Eigentümergemeinschaft zusätzlich 4.452,15 DM in Rechnung stellen und entnehmen durfte und ob er aufgrund von Eigenbelegen insgesamt 1.100,00 DM für Fliesenlegerarbeiten sowie weitere 1.326,18 DM für Gartenpflegearbeiten und 300,00 DM für Hausmeistertätigkeiten für sich behalten durfte. U. X. wurde durch Urteil des Amtsgerichts vom 29.12.2004 (2 C 2158/01) zur Rückzahlung von 4.452,15 DM an die Miteigentümer des Grundstücks C.-Str. in G. verurteilt, das Landgericht Ulm hat im Berufungsverfahren durch Urteil vom 19.10.2005 (LG Ulm 1 S 25/05) das Urteil des Amtsgerichts abgeändert und die Klage weitgehend (bis auf einen auf einem Rechenfehler von U. X. beruhenden Betrag in Höhe von 28,80 €) abgewiesen.

Den Kündigungsschreiben vom 23.04.2001 war ein Schriftwechsel zwischen Steuerberater H. und dem Prozessbevollmächtigten des Beklagten Ziffer 1 vorausgegangen (Anlage K 17, K 18, K 19, B 2 und B 3), in dem der Beklagte Ziffer 1 über die aus der Sicht der Klägerin bestehenden Unregelmäßigkeiten des Verwalters U. X. bei der Verwaltung des Objektes C.-Str. in G. unterrichtet und auf die Notwendigkeit einer Reaktion auch seitens der hiesigen Gesellschaften bürgerlichen Rechts hingewiesen wurde. Nachdem der Beklagte Ziffer 1 zur mit Schreiben von I. X. vom 02.05.2001 (Anlage K 25) einberufenen Gesellschafterversammlungen nicht erschienen war, fanden am 27.06.2001 (Protokolle Anlage K 9) weitere Gesellschafterversammlungen der Gesellschaften bürgerlichen Rechts statt, bei denen der Beklagte Ziffer 1 gegen die fristlose Kündigung der Verwalterverträge mit U. X. stimmte. Am 28.06.2001 gingen Feststellungsklagen von U. X., gerichtet auf Feststellung der Unwirksamkeit der fristlosen Kündigungen vom 23.04.2001, beim Landgericht Ulm ein (LG Ulm 2 O 289/01 und 2 O 290/01, nach Verbindung und Wiederanruf nach Ruhen des Verfahrens 2 O 523/03, nunmehr in der Berufung vor dem 14. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Stuttgart 14 U 63/04). Am 17.11.2001 erhob im vorliegenden Verfahren die Klägerin (zunächst nur) gegen den Beklagten Ziffer 1 Klage auf Zustimmung zu den Gesellschafterbeschlüssen vom 27.06.2001 betreffend die fristlose Kündigung der beiden Verwalterverträge mit der GbR S.-Str. G. vom 12.01.1990 und mit der GbR E./B. vom 18.04.1991 (jeweils nebst Nachträgen).

Am 08.11.2001 gingen die Klagen von U. X. wegen der erhöhten Verwaltervergütungen aus den Objekten H.-Str. in G. und den Grundstücken in D./R./S./E. gegen die E. X.-Vermögensverwaltungs GmbH & Co KG beim Landgericht Ulm ein (LG Ulm 6 O 367/01 und 6 O 368/01, später LG Ulm 2 O 23/02, Berufungsverfahren OLG Stuttgart 7 U 96/03). In diesem Verfahren wurde vom Landgericht ein schriftliches Gutachten des Schriftsachverständigen Dr. B. eingeholt; von diesem schriftlichen Gutachten vom 04.12.2002 erhielt die Geschäftsführerin der Komplementär-GmbH der Klägerin am 20.12.2002 Kenntnis und forderte deshalb mit Schreiben vom 23.12.2002 (Anlage K 16) den Beklagten Ziffer 1 auf, einer fristlosen Kündigung der Verwaltungsverträge mit U. X. wegen Fälschung der Unterschriften von E. X. unter die Nachtragsvereinbarungen vom 14.06.1999 zuzustimmen, was der Beklagte Ziffer 1 mit Schreiben vom 23.12.2002 (Anlage K 19) ablehnte. Daraufhin kündigte die Klägerin mit Schreiben vom 27.12.2002 (Anlagen K 17 und K 18) die beiden Verwalterverträge mit U. X. fristlos. U. X. wandte sich mit Schreiben seiner Anwälte vom 07.01.2003 (Anlagen K 20 und K 21) gegen diese Kündigungserklärungen. Bereits in den Gesellschafterversammlungen vom 21.08.2002 (Protokolle Anlagen K 22 und K 23) hatte der Gesellschafter H. X. seine Zustimmung zu dem von der Klägerin beabsichtigten Widerruf sämtlicher durch die GbR S.-Str. G. und die GbR E./B. erteilten Vollmachten verweigert.

Im vorliegenden Verfahren erweiterte daraufhin die Klägerin in der Sache ihre beiden ursprünglichen Klageanträge Ziffer 1 und Ziffer 2 (gerichtet auf Zustimmung zu den Beschlüssen der Gesellschafterversammlungen vom 27.06.2001) auf Zustimmung zu den mit Schreiben vom 27.12.2002 ausgesprochenen fristlosen Kündigungen der Verwalterverträge (Klageanträge Ziffer 3 und Ziffer 4) und auf Zustimmung zu den Beschlüssen der Gesellschafterversammlungen vom 21.08.2002 betreffend den Widerruf der dem Verwalter U. X. erteilten Vollmachten (Klageanträge Ziffer 5 und Ziffer 6). In persönlicher Hinsicht sollten sich die Klageanträge Ziffer 1, Ziffer 3 und Ziffer 5 nunmehr gegen die zum 01.01.2003 in die GbR S.-Str. G. eingetretene Beklagte Ziffer 2 richten, bei der GbR E./B., wo ein wirksamer Eintritt der Beklagten Ziffer 2 als Gesellschafterin im Streit steht, sollten sich die Klageanträge Ziffer 2, Ziffer 4 und Ziffer 6 in erster Linie gegen den Beklagten Ziffer 1 und lediglich hilfsweise gegen die Beklagte Ziffer 2 richten (zur genauen Fassung der zuletzt gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen).

Außerdem hatte das Landgericht im vorliegenden Verfahren die vom Beklagten H. X. erhobene Widerklage gegen die Klägerin auf Feststellung, dass diese nicht mehr Geschäftsführerin der GbR S.-Str. G. sei, durch Beschluss vom 15.07.2002 (Bl. 113/114) abgetrennt und durch Urteil vom 10.10.2002 (2 O 319/02) rechtskräftig abgewiesen. Das Amtsgericht hat schließlich durch Beschluss vom 21.10.2004 die Eröffnung eines strafrechtlichen Hauptverfahrens gegen U. X. wegen Urkundenfälschung u.a. abgelehnt.

Ergänzend wird wegen der Einzelheiten des Sachverhalts und des Vortrags der Parteien in erster Instanz auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

2.

Das Landgericht hat in dem angefochtenen Urteil den Beklagten Ziffer 1 verurteilt, der fristlosen Kündigung des Verwaltervertrages mit der GbR E./B. mit Schreiben der Klägerin vom 27.12.2002 und dem Gesellschafterbeschluss vom 21.8.2002 betreffend den Widerruf sämtlicher Vollmachten zuzustimmen; die Beklagte Ziffer 2 wurde ebenfalls zur Zustimmung zu der fristlosen Kündigung vom 27.12.2002 und zu dem Gesellschafterbeschluss vom 21.08.2008 bzgl. des Widerrufs sämtlicher Vollmachten betreffend die GbR S.-Str. in G. verurteilt. Bezüglich einer Zustimmung zu den Beschlüssen in den Gesellschafterversammlungen vom 27.06.2001 wegen der damaligen fristlosen Kündigung der Verwaltungsverträge wurde die Klage abgewiesen.

Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, dass die angeblichen Verfehlungen des Verwalters U. X. im Zusammenhang mit seiner Tätigkeit für die Miteigentümergemeinschaft C.-Str. in G., an der die beiden Gesellschaften bürgerlichen Rechts nicht beteiligt seien, von so geringem Gewicht seien, dass sie jedenfalls die mit Schreiben vom 23.04.2001 erklärten fristlosen Kündigungen der beiden streitgegenständlichen Verwalterverträge nach § 626 BGB nicht rechtfertigten. Anders verhalte es sich hingegen mit den fristlosen Kündigungen vom 27.12.2002, die sich spätestens seit dem Gutachten des Sachverständigen Dr. B. vom 04.12.2002 zumindest auf den dringenden Verdacht der Urkundenfälschung bzgl. der Nachtragsvereinbarungen vom 14.06.1999 und damit einer schwerwiegenden Verfehlung stützen könnten. Die Beklagten seien als Gesellschafter, unabhängig von der Frage einer Gesamtvertretungsbefugnis (GbR E./B.) oder einer Einzelvertretungsbefugnis (GbR S.-Str. G.) auf Grund der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht zur Zustimmung verpflichtet, um möglichen Schaden von den Gesellschaften abzuwenden. Gleiches gelte für den Widerruf der Vollmachten; zwar habe am 21.08.2002 das Gutachten des Sachverständigen Dr. B. nicht vorgelegen, angesichts des Prozessverhaltens der Beklagten könne aber von der Klägerin nicht verlangt werden, dass sie neue Gesellschafterversammlungen zu diesem Zweck einberufe, dies sei eine überflüssige Förmlichkeit.

Gegen das Urteil des Landgerichts vom 13.07.2004 haben sowohl die Beklagten als auch die Klägerin Berufung eingelegt.

3.

Die Klägerin beantragt im Berufungsverfahren, das Urteil des Landgerichts abzuändern, soweit das Landgericht der Klage nicht stattgegeben hat, und entsprechend ihren erstinstanzlich gestellten Anträgen Ziffer 1 und Ziffer 2

1. die Beklagte Ziffer 2 zu verurteilen, dem Gesellschafterbeschluss der Gesellschafterversammlung der X. GbR vom 27. Juni 2001 gemäß Tagesordnungspunkt 1 zuzustimmen, den Verwaltervertrag zwischen der X. GbR und U. X. vom 12. Januar 1990 mit Nachträgen vom 16. November 1995, 31. Dezember 1997, 13. Mai 1998 und 14. Juni 1999 betreffend das Grundstück der Gemarkung G.: Grundbuch von G., Heft 3650, Abt. 1 Nr. 1, A.-S.-Straße, Gebäude ., Hof- und Gebäudefläche (Wohn- und Wohngebäude, Lagergebäude, Anbau, Schuppen, Büro- und Lagergebäude, Garage, Hochform) außerordentlich zu kündigen,

2. den Beklagten Ziffer 1 zu verurteilen, dem Gesellschafterbeschluss der Gesellschafterversammlung der X. Verwaltungs-GbR E./B. vom 27. Juni 2001 gemäß Tagesordnungspunkt 1 zuzustimmen, den Verwaltervertrag zwischen der X. Verwaltungs- GbR E./B. und U. X. vom 18. April 1999 mit Nachträgen vom 16. November 1995, 31. Dezember 1997, 13. Mai 1998 und 14. Juni 1999 betreffend das Grundstück A-Str. E., das Grundstück St.-Str., E. und das Grundstück F.-Str., B., außerordentlich zu kündigen.

Außerdem beantragt die Klägerin, die Berufungen der Beklagten, soweit diese sich gegen die Verurteilung durch das Landgericht wenden, zurückzuweisen.

Die Klägerin ist der Auffassung, dass das Landgericht bereits die Unregelmäßigkeiten von U. X. im Rahmen der Verwaltung des Anwesens C.-Str. in G. zum Anlass hätte nehmen müssen, eine Zustimmungspflicht der Beklagten zu den Beschlüssen in den Gesellschafterversammlungen betreffend die außerordentliche Kündigung der Verwalterverträge mit U. X. für die Objekte der beiden Gesellschaften bürgerlichen Rechts anzunehmen. Hierbei könne nicht auf die Höhe des der Miteigentümergemeinschaft C.-Str. entstandenen Schadens abgestellt werden, entscheidend sei vielmehr, dass U. X. als Verwalter fremden Vermögens grundlegende Pflichten verletzt und damit das erforderliche Vertrauensverhältnis nachhaltig zerstört habe. Auch wenn die Unregelmäßigkeiten ein anderes Objekt betroffen hätten, seien die Vermögensinteressen der Klägerin einerseits als Miteigentümerin des Objekts C.-Str. in G., andererseits als Gesellschafterin beeinträchtigt. Hinzu komme, dass es letztlich nicht darum gehe, ob die Kündigungsgründe im Verhältnis zu U. X. tatsächlich gegeben seien, sondern vielmehr darum, dass die Beklagten in der gegebenen Situation aufgrund ihrer gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht zur Zustimmung verpflichtet sein, um potentiellen Schaden vom Gesellschaftsvermögen abzuwenden.

Bzgl. der Berufung der Beklagten führt die Klägerin aus, dass das Landgericht zu Recht davon ausgegangen sei, dass nach dem (dem Beklagten Ziffer 1 bekannten) Gutachten des von ihr beauftragten Schriftsachverständigen M., spätestens aber aufgrund des schriftlichen Gutachtens des gerichtlich bestellten Sachverständigen Dr. B. vom 04.12. 2002 die Unterschriften von E. X. unter die Nachtragsvereinbarungen vom 14.06.1999 gefälscht worden seien. Diese Unterschriftsfälschungen, die dazu geführt hätten, dass weit überhöhte Verwaltervergütungen ausbezahlt worden seien, rechtfertigten im Außenverhältnis zu U. X. eine fristlose Kündigung der Verwalterverträge und einen Widerruf der erteilten Vollmachten, im Innenverhältnis der Mitgesellschafter müssten die der Beklagten diesem Vorgehen im Interesse der Gesellschaft zustimmen. Hierfür genüge bereits der aus der Sicht der Klägerin mehr als begründete Verdacht von Unterschriftsfälschungen. Unabhängig hiervon seien die von den Beklagten erhobenen Einwendungen gegen das Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen Dr. B. in der Sache nicht zutreffend.

In den vorliegenden Fällen habe, anders als im Verfahren OLG Stuttgart 7 U 96/03 diskutiert, eine nachträgliche Genehmigung der erhöhten Vergütungen durch E. X. nicht stattgefunden, da E. X. keine Kontoauszüge mit einer erhöhten Verwaltervergütung erhalten bzw. sogar abgezeichnet habe; die Höhe der seit Oktober 1999 gezahlten Vergütungen sei vielmehr erst den im Januar 2001 nach dem Tod von E. X. erstellten Jahresabschlüssen für 1999 zu entnehmen gewesen. Die Verbuchung der Verwaltervergütungen sei im Steuerberaterbüro Z. vorgenommen worden, E. X. habe deshalb keine Kenntnis von der erhöhten Vergütung gehabt und auch die entsprechenden Daueraufträge nicht veranlasst.

Die Behauptungen des Beklagten Ziffer 1, E. X. habe bei der gemeinsamen Besprechung am 08.05.1999 den erhöhten Verwaltervergütungen zugestimmt, werden nach wie vor bestritten. E. X. sei an diesem Tag, wie es sich aus den Tagebuchaufzeichnungen seiner Ehefrau I. X. ergebe, nicht bei dem Beklagten in R. gewesen, E. X. sei am Vormittag dieses Tages vielmehr zu Hause von einer Krankenschwester und später von seinem behandelnden Arzt aufgesucht geworden. Ebenfalls werde bestritten, dass die Erhöhung der Verwaltervergütungen im Zusammenhang mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses von U. X. bei der Firma B. stehe; bezeichnend sei, dass U. X. mit Schreiben vom 15.05.1999 das Arbeitsverhältnis gekündigt habe zu einem Zeitpunkt, als die streitigen Nachtragsvereinbarungen vom 14.06.1999 noch gar nicht zustande gekommen seien.

Auch bzgl. der GbR S.-Str. G. habe die Klägerin trotz der im Gesellschaftsvertrag vorgesehenen Einzelvertretungsbefugnis ein Rechtsschutzbedürfnis für die Klage auf Zustimmung. Erstens habe der Beklagte Ziffer 1 bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Urteil des Landgerichts Ulm vom 10.10.2002 (2 O 319/02) eine Vertretungsbefugnis der Klägerin bestritten, zweitens müsse die Klägerin im Innenverhältnis klären können, ob eine wegen der Einzelvertretungsbefugnis im Außenverhältnis wirksame Kündigung des Verwaltervertrags berechtigt gewesen sei.

4.

Die Beklagten beantragen, das Urteil des Landgerichts abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen sowie die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Das Landgericht habe sowohl die rechtlichen Ausgangspunkte verkannt als auch im Rahmen der Tatsachenfeststellung die Sachverständigengutachten und Zeugenaussagen nicht zutreffend gewürdigt.

Aus der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht ergebe sich keine Verpflichtung der Beklagten, einer fristlosen Kündigung der Verwalterverträge mit U. X. bzw. einem Widerruf der erteilten Vollmachten zuzustimmen. Umgekehrt habe die Klägerin durch ihr Vorgehen ihre Treuepflichten als Gesellschafterin verletzt und aus emotionalen Gründen unberechtigte Kündigungen ausgesprochen; auf diese Weise seien die Gesellschaften nicht nur Klagen und eventuellen Schadenersatzansprüchen von U. X. ausgesetzt worden, es sei auch die notwendige Verwaltung der Immobilien gefährdet worden. Die Klägerin habe deshalb dem Gesellschaftszweck zuwidergehandelt und treuwidrig ihre eigenen Interessen in den Vordergrund gestellt. Die Begründung des Landgerichts, dass bereits ein in der Sache unbegründeter Verdacht der Fälschung der Unterschriften von E. X. unter die Nachtragsvereinbarungen zur fristlosen Kündigung der Verwalterverträge berechtige und einen Anspruch auf Zustimmung durch die Beklagten entstehen lasse, sei unzutreffend. Hierbei sei auch zu berücksichtigen, dass bei der GbR S.-Str. in G. Einzelvertretungsbefugnis vorgesehen und deshalb eine Zustimmung der Beklagten im Außenverhältnis nicht notwendig sei; für die Klage bestehe bereits kein Rechtsschutzbedürfnis. Bei der GbR E./B. sei die Klägerin angesichts der dort vereinbarten Gesamtvertretungsbefugnis nicht zu einem eigenmächtigen Handeln berechtigt gewesen, die Voraussetzungen einer Notgeschäftsführung nach § 744 Abs. 2 BGB seien nicht gegeben gewesen. Schließlich bestehe keine Verpflichtung der Beklagten, einer erst nach Ablauf der Frist des § 626 Abs. 2 BGB ausgesprochenen Kündigung zuzustimmen.

Da eine Unterschriftsfälschung weder mit hinreichender Wahrscheinlichkeit belegt noch positiv bewiesen sei, fehle es an einem Grund für eine fristlose Kündigung der Verwalterverträge mit U. X.. Sowohl das Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen Dr. B. als auch das Gutachten des von der Klägerin beauftragten Sachverständigen M. seien nach den von U. X. eingeholten Gegengutachten methodisch unzulänglich, was sich aus den Ausführungen der Sachverständigen S. ergebe, und in der Sache unzutreffend; der Sachverständige D. habe überzeugend dargelegt, dass die Unterschriften von E. X. unter den Nachtragsvereinbarungen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit echt seien. Eine Fälschung der Unterschriften durch U. X. sei damit widerlegt. Die Gutachter Dr. B. und M. hätten insbesondere nicht berücksichtigt, dass durch die Parkinson-Erkrankung von E. X. und die deswegen notwendigen Medikamente starke Abweichungen im Schriftbild aufgetreten seien.

Unabhängig von den Unterschriften unter den Nachtragsvereinbarungen habe E. X. jedenfalls den erhöhten Zahlungen an U. X. bereits bei den Verhandlungen am 08.05.1999 im Haus des Beklagten Ziffer 1 zugestimmt. E. X. habe auch davon gewusst, dass an U. X. nicht nur bei den streitgegenständlichen Immobilien, sondern auch bei anderen Objekten erhöhte Vergütungen gezahlt worden seien, zumal durch die ab Oktober 1990 erhöhten Vergütungen insgesamt der Wegfall des bisherigen Arbeitsverdienstes von U. X. bei der Firma B. auch der Höhe nach ausgeglichen werden sollte. E. X. sei mit der Änderung der entsprechenden Daueraufträge, im Falle der GbR S.-Str. in G. durch U. X., im Falle der GbR E./B. durch den Zeugen Z., einverstanden gewesen und habe auch aufgrund der Unterlagen von der Zahlung entsprechender Beträge gewusst. Bei der GbR S.-Str. in G. genüge im Übrigen wegen der im Gesellschaftsvertrag vorgesehenen Einzelvertretungsbefugnis die Billigung von H. X., bei der GbR E./B. habe Steuerberater Z. die Zahlung der erhöhten Vergütung veranlasst, dessen Wissen sei über § 166 BGB zuzurechnen.

Zur Berufung der Klägerin sei anzumerken, dass das Landgericht zutreffend die nach wie vor bestrittenen angeblichen Unregelmäßigkeiten von U. X. bei der Verwaltung der Immobilie C.-Str. in G. nicht als Grundlage für eine fristlose Kündigung der Verwalterverträge für andere Objekte und für eine gesellschaftsinterne Zustimmungspflicht der Beklagten herangezogen habe. Die Frage, ob U. X. für die Verwaltung die mit E. X. abgesprochenen und damit rechtmäßig entnommenen zusätzlichen Beträge verlangen könne, müsse mit den Miteigentümern des Grundstücks C.-Str. in G. gerichtlich geklärt werden.

5.

Wegen weiterer Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im Berufungsverfahren wird auf die Schriftsätze des Klägervertreters vom 19.10.2004 (Bl. 263 ff.), vom 21.01.2005 (Bl. 286 ff.), vom 08.03.2005 (Bl. 323 ff.) und vom 12.07.2005 (Bl. 360 ff.) sowie die Schriftsätze des Beklagtenvertreters vom 11.10.2004 (Bl. 212 ff.), vom 10.01.2005 (Bl. 283 ff.), vom 18.03.2005 (Bl. 326 ff.) und vom 29.12.2005 (Bl. 395 ff.) verwiesen.

Der Senat hat in der mündlichen Verhandlung vom 15.06.2005 in Erledigung des Beweisbeschlusses vom 31.03.2005 (Bl. 337/338) Beweis erhoben durch Anhörung des Sachverständigen Dr. B. und durch Vernehmung des Zeugen G. Z.. Wegen der Ausführungen des Sachverständigen und des Inhalts der Zeugenaussage wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 15.06.2005 (Bl. 347 ff.) verwiesen. Die Akten LG Ulm 2 O 23/02 (= OLG Stuttgart 7 U 96/03), LG Ulm 2 O 523/03 (= OLG Stuttgart 14 U 63/04), LG Ulm 2 O 319/02, AG Göppingen 4 C 2158/01 (= LG Ulm 1 S 25/05) und AG Göppingen 1 Ls 34 Js 5029/02 wurden vom Senat beigezogen.

B.

In der Sache hat die zulässige Berufung der Klägerin keinen Erfolg, während auf die Berufung der Beklagten das angefochtene Urteil abzuändern ist. Die Klägerin kann von den Beklagten keine Zustimmung zu den Beschlüssen der Gesellschafterversammlungen vom 27.06.2001 (Zustimmung zu einer fristlosen Kündigung der Verwalterverträge mit U. X.) und vom 21.08.2002 (Zustimmung zu einem Widerruf der U. X. erteilten Vollmachten) und auch keine Zustimmung zu der mit Schreiben der Klägerin vom 27.12.2002 ausgesprochenen fristlosen Kündigung der Verwalterverträge verlangen.

I.

Die Klage mit den von der Klägerin gestellten Anträgen ist zulässig, insbesondere kann die Klägerin im Wege der Zustimmungsklage vorgehen, für die nach wie vor ein Rechtsschutzbedürfnis besteht.

1.

Die Zustimmungspflicht kann grundsätzlich mit der Zustimmungsklage geltend gemacht werden (Münchener Kommentar-Ulmer § 705 BGB Rn. 239). Auf die Zustimmungsklage kann zwar bei einer treuwidrig verweigerten Zustimmung verzichtet und die Zustimmung als erteilt unterstellt werden, wenn der umstrittene Beschluss und seine rasche Umsetzung für die Gesellschaft von existenzieller Bedeutung sind (BGH WM 1986, 1556, 1557; bei Publikumsgesellschaft BGH NJW 1988, 969, 971 und BGH NJW 1985, 974). Hieraus ist aber nicht umgekehrt zu schließen, dass in entsprechenden Fallkonstellationen ein Gesellschafter bereits unter Zulässigkeitsgesichtspunkten zwingend von einer Klage auf Zustimmung Abstand nehmen muss, zumal sich das Erfordernis eines umgehenden Handelns oftmals erst im Rahmen der Prüfung der Begründetheit feststellen lassen wird.

2.

Es besteht auch ein Rechtsschutzbedürfnis für eine Zustimmungsklage gegen die Beklagte Ziffer 2 als Gesellschafterin der GbR S.-Str. in G.. Trotz der im Gesellschaftsvertrag vorgesehenen Einzelgeschäftsführungsbefugnis der Gesellschafter kann die Beklagte Ziffer 2 nach § 711 BGB einen Widerspruch gegen eine Geschäftsführungsmaßnahme - hier die Kündigung des Verwaltervertrags mit U. X. - erklären und muss grundsätzlich nicht zustimmen. Der Gesellschaftsvertrag vom 29.12.1988 sieht in § 8 vor, dass die Geschäftsführer zu Handlungen, die über den gewöhnlichen Geschäftsbetrieb hinausgehen, der Zustimmung der Gesellschafterversammlung bedürfen. Da mit dem Verwaltervertrag die Vermögensverwaltung der Gesellschaft weitgehend auf U. X. übertragen worden war, stellt eine Kündigung ein über den gewöhnlichen Betrieb hinausgehendes Geschäft dar. Ob ein Widerspruch ausnahmsweise unbeachtlich ist (BGH NJW 1986, 844; Münchener Kommentar-Ulmer § 711 BGB Rn. 11; Staudinger-Habermeier § 711 BGB Rn. 11), ist eine Frage der Begründetheit, die nicht bereits im Rahmen der Prüfung der Zulässigkeit entschieden werden kann. Der durch Urteil des Landgerichts Ulm vom 10.10.2002 (2 O 319/02) rechtskräftig entschiedene Streit, der nur die Frage betraf, ob allein H. X., nicht aber die Klägerin geschäftsführungsbefugt ist, ist in diesem Zusammenhang nicht relevant.

II.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts sind aber auch die Klaganträge Ziffer 3, Ziffer 4, Ziffer 5 und Ziffer 6 in der Sache nicht begründet. Die Anträge Ziffer 1 und Ziffer 2 hat das Landgericht hingegen zu Recht abgewiesen. Das angefochtene Urteil ist deshalb auf die Berufung der Beklagten abzuändern, die Klage ist in vollem Umfang abzuweisen, während die Berufung der Klägerin zurückzuweisen ist.

Die Frage, ob eine Pflichtverletzung vorliegt, welche die Gesellschaften zur Kündigung der Verwalterverträge und zum Widerruf der Vollmachten aus wichtigem Grund berechtigt, ist zu unterscheiden von der anderen Frage, ob die Gesellschafter zur Mitwirkung bei einer solche Kündigung auch verpflichtet sind. Die Entscheidung, ob ein Vertrag der Gesellschaft mit einem Dritten gekündigt wird, unterliegt zunächst der privatautonomen Ermessensentscheidung und bedarf der Willensbildung in den Gesellschaftsorganen, selbst wenn im Außenverhältnis tatsächlich ein wichtiger Grund für eine Kündigung vorliegen sollte. Im rechtlichen Ausgangspunkt besteht eine Zustimmungspflicht zu Geschäftsführungsmaßnahmen nur, wenn es sich um eine notwendige Geschäftsführungsmaßnahme im Sinne von § 744 Abs. 2 BGB handelt (BGHZ 17, 181, 187) oder wenn sich der betroffene Gesellschafter weigert, obwohl der Gesellschaftszweck und das Interesse der Gesellschaft es erfordern und eine Verweigerung der Zustimmung unvertretbar ist (BGH NJW 1972, 862, 863; BGH NJW 1986, 844; OLG München NJW 2001, 613, 614) oder wenn die Maßnahme im Interesse der Gesellschaft geboten ist und den Geschäftsführern keinerlei Entscheidungsspielraum zusteht (Münchener Kommentar-Ulmer § 709 BGB Rn. 42; Staudinger-Habermeier § 709 BGB Rn. 41). Dies wäre dann der Fall, wenn die Maßnahme zur Erhaltung erheblicher Werte oder zur Vermeidung erheblicher Verluste der Gesellschaft erforderlich ist. Grundsätzlich sind die Gerichte aber nicht befugt, die Entscheidung über die Zweckmäßigkeit einer bestimmten Maßnahme an Stelle der Gesellschafter zu treffen. Wenn diese über Geschäftsführungsmaßnahmen keine Einigung erzielen können, muss diese unterbleiben.

U. X. hat zwar aufgrund der mit weitgehenden Befugnissen versehenen Verwalterverträge, z.B. hinsichtlich des Abschlusses von Mietverträgen, eine ähnliche Stellung wie ein Geschäftsführer, weil das Vermögen der beiden Gesellschaften bürgerlichen Rechts in Grundstücken besteht. Bei groben Pflichtverletzungen könnte nach § 712 BGB einem Gesellschafter die Geschäftsführungsbefugnis entzogen werden. Die hierbei von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze, dass die anderen Gesellschafter zustimmen müssen, wenn diese Zustimmung ihnen - über den wichtigen Grund hinaus - zumutbar ist, können deshalb über den Anwendungsbereich von § 712 BGB hinaus auch für den rechtsgeschäftlich mit der Geschäftsführung beauftragten Dritten herangezogen werden. Wenn die Voraussetzungen dieser Vorschrift vorliegen und ein Gesellschafter selbst von der Geschäftsführung ausgeschlossen werden könnte, muss der Gesellschafter auch zur Zustimmung zur Kündigung des umfassenden Geschäftsbesorgungsvertrags mit Dienstvertragscharakter mit dem Dritten verpflichtet sein.

Hierbei ist allerdings zwischen personalistisch geprägten Gesellschaften und Publikumsgesellschaften zu unterscheiden. Der Geschäftsführer einer Publikumsgesellschaft, der im wesentlichen die Geschäfte führt, hat kein Recht, in diesem Amt zu verbleiben, wenn er für die Gesellschaft untragbar geworden ist und deshalb in seiner Person ein wichtiger Grund im Sinne von § 712 BGB vorliegt, der seine Abberufung rechtfertigt. In einem solchen Fall eines wichtigen Grundes nach § 712 BGB hat auch kein Gesellschafter das Recht, den untragbar gewordenen Geschäftsführer im Amt zu halten; kommt es auf die Stimme des Gesellschafters an, weil die Abberufung aus wichtigem Grund nur einstimmig oder mit einer bestimmten Mehrheit des Gesellschaftskapitals beschlossen werden kann, so gebietet in der Regel die gesellschaftliche Treuepflicht eine Zustimmung zur Ablösung des Geschäftsführers (BGH NJW 1988, 969, 970). Anders verhält es sich jedoch im vorliegenden Fall einer Zweipersonengesellschaft, bei der im Gesellschaftsvertrag bewusst paritätische Mehrheitsverhältnisse vorgesehen sind. Für eine Zustimmungspflicht zu einer nur von einem der Gesellschafter gewünschte Maßnahme muss ein strengerer Maßstab gelten, gerade wenn der andere Gesellschafter oder eine diesem nahestehende Person betroffen ist. Ansonsten könnte sich abweichend von den im Gesellschaftsvertrag vereinbarten Mehrheitsverhältnissen eine Seite zu Lasten der anderen Seite durchsetzen.

1.

Vor diesem Hintergrund hat die auf Zustimmung zu den Beschlüssen in den Gesellschafterversammlungen vom 27.06.2001 zu einer außerordentlichen Kündigung wegen angeblicher Unregelmäßigkeiten von U. X. bei der Verwaltung des Objekts C.-Str. in G. gerichtete Berufung der Klägerin keinen Erfolg. Selbst wenn man den streitigen Sachvortrag der Klägerin als zutreffend unterstellt, würde ein entsprechender Sachverhalt den Entscheidungsspielraum der Beklagten nicht dahingehend einschränken, dass als einzige Maßnahme zur Wahrung des Gesellschaftszwecks eine fristlose Kündigung der Verwalterverträge in Betracht kommt.

a) Eine Zustimmungspflicht zu einer Kündigung wegen der Vorgänge betreffend das Objekt C.-Str. in G. besteht nicht, weil die Kündigung weder zur Erhaltung erheblicher Werte noch zur Vermeidung erheblicher Verluste erforderlich war. An der Miteigentümergemeinschaft ist zwar auch die Klägerin beteiligt, die anderseits auch Mitgesellschafterin der beiden Gesellschaften bürgerlichen Rechts ist, die übrigen Miteigentümer bzw. Mitgesellschafter sind hingegen nicht identisch. Die Miteigentümer der C.-Str. haben keine rechtlichen oder wirtschaftlichen Beziehungen zu den beiden Gesellschaften bürgerlichen Rechts. Für Arbeitsverhältnisse ist anerkannt, dass Straftaten grundsätzlich einen Bezug zu dem konkreten Arbeitsverhältnis haben müssen (BAG NZA 2004, 919, 920; Palandt-Weidenkaff § 626 BGB Rn. 48). Eine Straftat, die nicht gegen den Dienstberechtigten, sondern gegen Dritte gerichtet ist, kann dann Bedeutung erlangen, wenn sie ernsthafte Zweifel an der Zuverlässigkeit oder der Eignung begründet und deshalb eine Fortsetzung des konkreten Dienstverhältnisses unzumutbar ist (BAG NJW 1985, 1854).

b) Wenn sich die von der Klägerin geltend gemachten Unregelmäßigkeiten auf ein Rechtsverhältnis mit einem Dritten beziehen, ist vor dem Hintergrund des den einzelnen Gesellschaftern zustehenden Entscheidungsspielraums für eine Zustimmungspflicht nochmals ein strengerer Maßstab geboten (vgl. Münchener Kommentar-Ulmer § 705 BGB Rn. 229; Scholz-Schneider § 38 GmbHG Rn. 49), selbst wenn man davon ausgeht, dass eine Untreuehandlung in einem anderen, aber ähnlich ausgestalteten Rechtsverhältnis im Hinblick auf das notwendige besondere Vertrauensverhältnis Zweifel an der Zuverlässigkeit und Eignung des Verwalters begründen kann. Hierbei ist weniger der Umstand von Bedeutung, dass sich die Unregelmäßigkeiten, die die Klägerin U. X. zu Last legt, in Relation zu dem für die beiden Gesellschaften bürgerlichen Rechts verwalteten Vermögenswerten betragsmäßig als eher geringfügig darstellen (vgl. BAG NJW 1985, 1854; BAG NJW 2000, 1969, 1971; Erfurter Kommentar-Müller-Glöge § 626 BGB Rn. 209). Nach dem Inhalt der beigezogenen Akten des Amtsgerichts Göppingen 4 C 2158/01 (= LG Ulm 1 S 25/05) ist der Vorwurf, dass U. X. wegen Umbaumaßnahmen in den Jahren 1999 und 2000 mit Rechnung vom 29.12.2000 (Anlage K 10) zu Unrecht eine Gebührenrechnung in Höhe von 4.452,15 DM geltend gemacht habe, weitaus weniger gravierend als dies die Klägerin dargestellt hat. Die weiteren Punkte, nämlich die aus der Sicht der Klägerin unberechtigten Eigenbelege vom 03.05.2000 (Anlage K 12) in Höhe von 1.100,00 DM Fliesenarbeiten in einer der Wohnungen in der C.-Str. in G. und der für Gartenpflege im April 2000 entnommene Betrag von 300,00 DM (vgl. dazu Schreiben der von U. X. beauftragten Rechtsanwälte vom 02.05.2001, Anlage B 5), waren aus der Sicht der Miteigentümergemeinschaft von so geringem Gewicht, dass diese Beträge nicht beim Amtsgericht eingeklagt wurden (die dortige Klage umfasste lediglich den Betrag von 4.452,15 DM sowie die nach fristloser Kündigung im April 2001 bezogene Hausverwaltervergütung für Mai und Juni 2001 in Höhe von 800,00 DM). Das Amtsgericht hat durch Urteil vom 29.12.2004 den Beklagten zwar zur Rückzahlung von 4.452,15 DM verurteilt (bei Klagabweisung im Übrigen), ist aber nach Einholung eines Sachverständigengutachtens zu dem Ergebnis gelangt, dass die Tätigkeit von U. X. bei der Begleitung der Baumaßnahmen objektiv über das nach dem Verwaltervertrag und im Rahmen von Hausverwaltungen üblicherweise zu erbringenden Maß hinausging; der Beklagte U. X. habe aber eine rechtsgeschäftliche Absprache mit dem verstorbenen E. X. bzw. eine berechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag im Verhältnis zu den anderen Miteigentümern als Rechtsgrund für den erhaltenen Geldbetrag nicht dargelegt und bewiesen.

Unabhängig von der Vortrags- und Beweislast für die Berechtigung einer fristlosen Kündigung, die im hiesigen Verfahren die Klägerin trägt (BGH NJW 2003, 431, 432; Palandt-Weidenkaff § 626 BGB Rn. 6; Münchener Kommentar-Henssler § 626 BGB Rn. 339), bleibt jedenfalls festzuhalten, dass die Tätigkeit von U. X. jedenfalls objektiv über die ihm nach dem Verwaltervertrag obliegenden Leistungen hinausging. Über die Berechtigung von U. X., diese Beträge behalten zu dürfen, wurde im Berufungsverfahren zwischen den Miteigentümern des Gebäudes C.-Str. in G. und U. X. durch das Landgericht Ulm weitgehend zugunsten von U. X. entschieden, im Verhältnis zu den Gesellschaftern der beiden BGB-Gesellschaften ist eine Verpflichtung zur Zustimmung der Beklagten zu den fristlosen Kündigungen vom 23.04.2001 hieraus nicht abzuleiten.

2.

Die Berufung der Beklagten hat Erfolg, soweit sie sich gegen die Verurteilung zur Zustimmung zur der von der Klägerin mit Schreiben vom 27.12.2002 ausgesprochenen Kündigung wegen des Verdachts der Fälschung der Unterschriften von E. X. unter die Nachtragsvereinbarungen vom 14.06.1999 richtet. Auch in diesem Punkt besteht keine Verpflichtung der Beklagten, den Kündigungserklärungen zuzustimmen.

a) Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme kann nicht zweifelsfrei festgestellt werden, dass die Unterschriften gefälscht sind. Im rechtlichen Ausgangspunkt ist bei der Frage einer Berechtigung der Kündigung des Dienstvertrags im Außenverhältnis zu U. X. zwischen einer Kündigung wegen einer erwiesenen Straftat und einer sogenannten Verdachtskündigung zu unterscheiden (BAG NZA 2004, 919, 920; Münchener Kommentar-Henssler § 626 BGB Rn. 241; Erfurter Kommentar-Müller-Glöge § 626 BGB Rn. 210); es handelt sich um zwei verschiedene Kündigungssachverhalte, die sowohl hinsichtlich der Voraussetzungen als auch hinsichtlich des Beginns der Frist des § 626 Abs. 2 BGB (vgl. BGH WM 1984, 1187; BAG NJW 1994, 3117, 3118; Münchener Kommentar-Henssler § 626 BGB Rn. 313) unterschiedlich zu behandeln sind.

Nach dem vorliegenden Schriftgutachten des gerichtlich bestellten Sachverständigen Dr. B. (schriftliches Gutachten vom 04.12.2002 sowie mündliche Erläuterungen im Termin am 24.03.2003 im Verfahren LG 2 O 23/02 bzw. OLG Stuttgart 7 U 96/03 Bl. 272 ff. und Bl. 378 ff. der beigezogenen Akten; mündliche Erläuterungen im Termin vor dem Senat am 15.06.2005, Bl. 349 ff.), und den Parteigutachten des von der Klägerin beauftragten Sachverständigen M. vom 14.11.2001 (Anlage K 23) einerseits und der von U. X. beauftragten Sachverständigen D. (Bl. 484 ff. der beigezogenen Strafakten AG Göppingen 1 Ls 34 Js 5029/02) und S. (Bl. 452 ff. der beigezogenen Akten LG 2 O 23/02 bzw. OLG Stuttgart 7 U 96/03) kann jedenfalls eine Fälschung der Unterschriften von E. X. unter die Nachtragsvereinbarungen vom 14.06.1999 nicht nachgewiesen werden.

Der Sachverständige Dr. B. hat in seinem schriftlichen Gutachten vom 04.12.2002 ausgeführt, dass die streitigen Unterschriften von E. X. unter den Nachtragsvereinbarungen betreffend die GbR S.-Str. in G. (X 1, 2 und 11) und betreffend die GbR E./B. (X 3, 4 und 12; die übrigen streitigen Unterschriften betreffen andere Objekte) "mit hoher Wahrscheinlichkeit" nicht von E. X. stammen. Mehr als eine hohe Wahrscheinlichkeit ergibt sich auch nicht aus dem Privatgutachten M., das die hier in Frage stehenden Unterschriften X 1 - 4 untersucht hat; hinsichtlich der Unterschriften unter die Nachträge bzgl. der GbR E./B. (X 3 und 4) weist dieses Gutachten sogar noch eine geringere Wahrscheinlichkeit aus (X 3 soll wahrscheinlich nicht von E. X. stammen, bei X 4 bleibt das Ergebnis offen). Das im Auftrag von U. X. eingeholte Parteigutachten des Sachverständigen D. kommt zu dem Ergebnis, dass die Unterschriften mit leicht überwiegender Wahrscheinlichkeit echt seien, während das weitere Parteigutachten der Sachverständigen S. lediglich die Gutachten der Sachverständigen Dr. B. und M. methodisch anzweifelt, es enthält aber ausdrücklich keine eigene Befunderhebung und Befundbewertung.

b) Auch die Grundsätze einer Verdachtskündigung, die sowohl im Arbeitsrecht (BAG NZA 2004, 919, 920 mit weit. Nachw.; Münchener Kommentar-Henssler § 626 BGB Rn. 240; Erfurter Kommentar-Müller-Glöge § 626 BGB Rn. 208) als auch im Gesellschaftsrecht (BGH WM 1984, 1187; BGH NJW 1996, 1403; BGH NJW 1997, 2055, 2056; OLG Celle GmbHR 2003, 773; Goette DStR 1998, 1137, 1141; Lutter-Hommelhoff-Kleindiek Anh. § 6 GmbHG Rn. 59; Münchener Kommentar-Henssler § 626 BGB Rn. 240) anerkannt sind, begründen keine Verpflichtung der Beklagten zur Zustimmung gemäß den Klaganträgen Ziffer 3 und Ziffer 4.

aa) Im Verhältnis zum Dienstverpflichteten sind strenge Anforderungen an eine Verdachtskündigung zu stellen (zusammenfassend Münchener Kommentar-Henssler § 626 BGB Rn. 242 ff.), insbesondere müssen objektive Anhaltspunkte für eine Straftat vorliegen, die eine erhebliche Wahrscheinlichkeit bzw. einen dringenden Tatverdacht begründen (OLG Celle GmbHR 2003, 773, betreffend u.a. einen Vorwurf der Urkundenfälschung; Münchener Kommentar-Henssler § 626 BGB Rn. 246; Erfurter Kommentar-Müller-Glöge § 626 BGB Rn. 212). Bereits auf dieser Ebene ist fraglich, ob eine Kündigung der Verwalterverträge im Außenverhältnis durchgedrungen wäre.

Selbst von einem solchen dringenden Tatverdacht kann nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht notwendigerweise ausgegangen werden. Die verschiedenen Gutachten kommen zu höchst unterschiedlichen Ergebnissen, so dass sie für sich genommen keinen dringenden Tatverdacht mehr begründen können. Hierbei ist von entscheidender Bedeutung, dass es bei einer Verdachtskündigung nicht nur auf den Erkenntnisstand des Kündigenden zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigungserklärung (hier Ende Dezember 2002) ankommt, sondern dass bis zur letzten mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren alle belastenden und entlastenden Tatsachen zu berücksichtigen sind, sofern sie - wenn auch unerkannt - objektiv bereits vor Zugang der Kündigung vorlagen (BAG NZA 2004, 919, 921; BAG NJW 1995, 1110, 1112). Hieraus folgt, dass nicht nur die Gutachten der Sachverständigen D. und S. für die Beurteilung der Voraussetzungen für eine Verdachtskündigung herangezogen werden müssen, sondern auch weitere im Lauf des Verfahrens getroffene Tatsachenfeststellungen und Indizien. Bei der gebotenen Gesamtschau ist völlig offen, ob die Unterschriften von E. X. unter die Nachtragsvereinbarungen gefälscht sind oder nicht bzw. ob U. X. auf dieser Grundlage unberechtigterweise eine erheblich höhere Verwaltervergütung bezogen hat.

Zunächst ist zu berücksichtigen, dass U. X. auf Grund der Kündigung vom 15.05.1999 (Bl. 299 der Akten OLG Stuttgart 14 U 63/04) sein bisheriges Arbeitsverhältnis mit der Firma B. aufgegeben hat und dass die erhöhten Verwaltervergütungen für die verschiedenen Objekte insgesamt in etwa seinem früheren Verdienst entsprachen. Soweit die Klägerin geltend macht, dass Grund für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses ein Zerwürfnis mit der Geschäftsführung der Firma B. gewesen sei, wird dieser Vortrag nicht näher konkretisiert; im Übrigen bestehen hierfür angesichts des Schreibens der Firma B. vom 14.03.2003 (Bl. 376 der Akten OLG Stuttgart 7 U 96/03) auch keine hinreichenden Anhaltspunkte, so dass eine Beweisaufnahme zu diesem Punkt ohne einen weitergehend substantiierten Vortrag nicht veranlasst war. Aus dem Umstand, dass U. X. gegenüber seinem Arbeitgeber gekündigt hat, bevor am 14.06.1999 die Nachträge zu den Verwaltungsverträgen unterzeichnet wurden, können keine Schlussfolgerungen zu Gunsten der Klägerin gezogen werden. Vor dem Hintergrund, dass zwischen dem verstorbenen E. X. und U. X. ein enges Vertrauensverhältnis bestand, was insbesondere im Schreiben von E. X. vom 04.02.1999 (Bl. 300/302 der Akten OLG Stuttgart 14 U 63/04 mit Anweisungen von E. X. im Falle seines Ablebens) zum Ausdruck kommt, erscheint es durchaus plausibel, dass U. X. sich auf zuvor mündlich erteilte Zusagen seines Vaters und seines Onkels verlassen und bereits vor Unterzeichnung der Nachträge gekündigt hat.

Ein weiteres Indiz ist schließlich, dass die erhöhten Verwaltergebühren für die Immobilien D./R./S./E., die Gegenstand des Verfahrens OLG Stuttgart 7 U 93/03 waren, vom Privatkonto von E. X. abgebucht und dass die Kontoauszüge von E. X. abgezeichnet wurden. Bezüglich der beiden im vorliegenden Verfahren im Streit stehenden Verwalterverträge war dies zwar nicht der Fall, so dass nicht zwingend von einer nachträglichen Genehmigung der Erhöhung der Verwaltervergütung und der Verlängerung der Laufzeit durch E. X. ausgegangen werden kann. Andererseits ist aber zu beachten, dass nach der Aussage des Zeugen Z. in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 15.06.2005 die Buchungen für das Objekt E./B. im Steuerberaterbüro erledigt wurden und der Zeuge Z. hierfür auch Kontovollmacht hatte und dass für das Objekt S.-Str. in G. immerhin die Akontozahlungen an die Gesellschafter und die Erstellung der Steuererklärungsunterlagen für 1999 über den Steuerberater abgewickelt wurden. Die erhöhten Verwaltervergütungen für die beiden streitgegenständlichen Objekte hätten nicht nur dem Zeugen Z., sondern früher oder später auch E. X. auffallen müssen. Weiter ist zu berücksichtigen, dass sowohl nach der Aussage des Zeugen Z. als auch nach der Aussage der im Verfahren LG Ulm 2 O 23/02 (OLG Stuttgart 7 U 96/03) vernommenen Zeugin Dr. R. F., der Schwester von E. und H. X. (Verhandlungsprotokoll vom 24.03.2003 im Verfahren LG Ulm 2 O 23/02, Bl. 384/385), E. X. in geistiger Hinsicht vollkommen orientiert war und seine geschäftlichen Angelegenheiten mit großer Akribie wahrgenommen hat. Wenn die Unterschrift von E. X. gefälscht und auf dieser Grundlage die erhöhte Vergütung zu Unrecht ausgezahlt worden wäre, wäre dies bei einer einigermaßen vorausschauenden Überlegung mit hoher Wahrscheinlichkeit in einem überschaubaren Zeitraum aufgedeckt worden; ein Unterschriftsfälscher, der nicht wissen konnte, wann E. X. versterben würde und dass die Jahresabschlüsse für das Jahr 1999 erst im Januar 2001 nach dem Tod von E. X. vorliegen würden, wäre also ein außerordentlich hohes Risiko eingegangen.

Aus dem Umstand, dass der Beklagte Ziffer 1 bei seiner Zeugenvernehmung im Verfahren 14 U 63/04 teilweise abweichende Angaben im Vergleich zu den Äußerungen in seinen früheren Vernehmungen im Ermittlungsverfahren und im Verfahren LG Ulm 2 O 23/02 gemacht hat, insbesondere was die zeitlichen Daten der Besprechung mit seinem Bruder E. X. (am 08. oder am 09.05.1999) anbelangt (dazu ausführlich Urteil des Senats im Verfahren 14 U 63/04), kann nicht auf den dringenden Tatverdacht einer Unterschriftsfälschung durch U. X. geschlossen werden. In diesem Zusammenhang ist von Bedeutung, dass der Zeuge Z. im Anschluss an seine Vernehmung durch den Senat in seinem Schreiben vom 16.06.2005 (Bl. 358) mitgeteilt hat, dass der Nachtrag zum Verwaltervertrag für die GbR E./B. im Steuerberaterbüro entworfen wurde und zwar einschließlich des im Entwurf (Bl. 316 der Ermittlungsakten mit Speicherdatum 01.06.1999) vorgesehen Betrages von 9.500,00 DM zuzüglich Umsatzsteuer. Dass der Zeuge Z. als außenstehender Dritter beteiligt und informiert war, könnte deshalb dafür sprechen, dass jedenfalls inhaltlich E. X. bei dem fraglichen Gespräch am 08. oder 09.05.1999 mit der erhöhten Vergütung einverstanden war.

Eine Gesamtschau aller Umstände ergibt deshalb jedenfalls keinen dringenden Tatverdacht für eine Unterschriftsfälschung, eine fristlose Verdachtskündigung gegenüber U. X. wäre deshalb im Außenverhältnis mit einem ganz erheblichen Risiko für die beiden BGB-Gesellschaften verbunden gewesen.

bb) Hieraus folgt im Verhältnis der Gesellschafter zueinander, dass, selbst wenn man den (für die Klägerin günstigsten) Ausführungen des gerichtlich bestellten Sachverständigen Dr. B. folgt, unter Berücksichtigung anderer unstreitiger oder durch die Beweisaufnahme festgestellter Indizien allenfalls ein nicht ausgeräumter, aber auch nicht hinreichend verdichteter Tatverdacht bleibt. Dies führt aber nicht dazu, dass eine Verweigerung der Zustimmung seitens der Beklagten vor dem Hintergrund der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht nicht mehr vertretbar wäre. Ein solcher Verdacht einer Fälschung von Unterschriften untermauert noch nicht die konkrete Gefahr, es werde in der Folge zu anderen Handlungen kommen, die das Vermögen der beiden Gesellschaften schädigen.

Die fristlose Kündigung stellt sich als ultima ratio dar. Bei Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit hätten durchaus noch andere Mittel zur Verfügung gestanden, um potentielle Gefahren von den beiden BGB-Gesellschaften abzuwenden. Zu denken wäre etwa an eine interne Überwachung des Verwalters, eine externe Beschränkung seiner Befugnisse oder daran dass lediglich ein Teil seiner Vergütung ausgezahlt und der übrige Teil bis zur Klärung der Vorwürfe hinterlegt wird. Im Rahmen ihrer Ermessensausübung müssen aber die Gesellschafter darüber entscheiden, welche mit geringeren Eingriffen verbundene Maßnahme in Frage gekommen wäre. Gegenstand der Zustimmungsklage ist die jeweils von Klägerseite angestrebte Maßnahme. Es ist nicht Aufgabe des Gerichts, anstelle der Gesellschafter eine Ermessensentscheidung zu treffen und darüber zu befinden, für welche konkrete Maßnahme ein Ermessensreduzierung auf Null anzunehmen wäre.

Hinzu kommt, dass bei einer fristlosen Kündigung der Verwalterverträge die Gesellschafter der beiden BGB-Gesellschaften die erforderlichen Verwaltertätigkeiten für die Immobilien selbst hätten übernehmen müssen, ohne dass ersichtlich ist, dass einerseits der Beklagte Ziffer 1 oder andererseits die Geschäftsführerin der Komplementär-GmbH der Klägerin, die beide schon in fortgeschrittenem Alter sind, hierzu willens und in der Lage gewesen wären. Da den einer fristlosen Kündigung widersprechenden Beklagten mithin zusätzliche Pflichten auferlegt worden wären, kann aus der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht keine Verpflichtung zur Zustimmung abgeleitet werden (vgl. Münchener Kommentar-Ulmer § 705 BGB Rn. 233 f.). Auch unter diesem Gesichtspunkt ist das Entscheidungsermessen der Mitgesellschafter nicht auf die fristlose Kündigung der Verwalterverträge als einzige geeignete und gebotene Maßnahme reduziert.

3.

Schließlich ist das Urteil des Landgerichts auf die Berufung der Beklagten abzuändern hinsichtlich der Verurteilung zur Erteilung der Zustimmung zu den Beschlüssen in den Gesellschafterversammlungen vom 21.08.2002 zu einem Widerruf der U. X. erteilten Vollmachten.

a) Hierbei ist ergänzend zu den bereits genannten Gesichtspunkten darauf hinzuweisen, dass zu diesem Zeitpunkt das Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen Dr. B. noch nicht vorlag. Eine Zustimmungspflicht der Mitgesellschafter ist bei dieser im Vergleich zu der späteren Kündigung vom 27.12.2002 noch weitaus weniger sicheren Tatsachengrundlage nicht anzunehmen. Bei der Gesellschafterversammlung am 21.08.2002 standen nur die von der Klägerin behaupteten Unregelmäßigkeiten bei der Verwaltung des Objekts C.-Str. in G. im Raum, die aber bereits seit April 2001 bekannt waren und sich später stark relativiert haben. Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass U. X. bis August 2002 seine für die Verwaltung der GbR E./B. und der GbR S.-Str. G. erteilten Vollmachten in irgendeiner Weise missbraucht hätte.

b) Aus dem späteren Verhalten der Beklagten im Laufe des Verfahrens kann entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht die Schlussfolgerung gezogen werden, dass eine spätere Einberufung einer Gesellschafterversammlung eine überflüssige Förmlichkeit gewesen wäre. Gegenstand der Zustimmungsklage ist der Widerruf der Vollmachten am 21.08.2002, verbunden mit der Frage, ob zu diesem Zeitpunkt eine Verweigerung der Zustimmung der Beklagten unter Berücksichtigung der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht selbst unter Zubilligung eines Ermessensspielraums nicht mehr vertretbar war. Da grundsätzlich das Gericht nicht befugt ist, eine Entscheidung über die Zweckmäßigkeit einer bestimmten Geschäftsführungsmaßnahme an Stelle der Gesellschafter zu treffen, kann auch nicht den Anträgen teilweise stattgegeben werden, etwa weil zu einem späteren Zeitpunkt (z.B. im Dezember 2002 nach Vorliegen des Gutachtens des Schriftsachverständigen Dr. B.) ein Widerruf der Vollmachten zur Bewahrung des Gesellschaftsvermögens erforderlich gewesen wäre. Die Klägerin wäre vielmehr gehalten gewesen, diese Geschäftsführungsmaßnahme nochmals zur Tagesordnung einer Gesellschafterversammlung anzumelden, die Problematik mit den anderen Gesellschaftern zu erörtern und eine Entscheidung herbeizuführen.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Eine Zulassung der Revision nach § 543 ZPO ist nicht veranlasst, da die maßgeblichen Rechtsfragen im Ausgangspunkt geklärt sind und es lediglich um deren Übertragung auf den konkreten Einzelfall und die Feststellung der maßgeblichen Tatsachengrundlagen geht.

Das Landgericht hat den Gebührenstreitwert im Ergebnis zutreffend festgesetzt (Streitwertstufe bis 290.000,00 €). Für die Anträge Ziffer 1 und Ziffer 2 wurde im Ausgangspunkt die Regelung in § 42 Abs. 3 Satz 1 GKG herangezogen (vgl. Hartmann, Kostengesetze, § 42 GKG Rn. 43; OLG Stuttgart, Urt. vom 11.03.1998, 20 U 98/97, eingestellt in juris, Nebenentscheidungen in NJW-RR 1999, 141 und OLGR 1998, 207 nicht veröffentlicht), von der Verwaltervergütung (für die GbR S.-Str. G. monatlich brutto 4.756,00 DM, für die GbR E./B. monatlich brutto 11.020,00 DM) für 36 Monate entfällt auf die Klägerin jeweils die Hälfte (Antrag Ziffer 1: 43.770,68 €; Antrag Ziffer 2: 101.419,86 €). Bei den Anträgen Ziffer 3 und Ziffer 4 wurde berücksichtigt, dass sie sich in zeitlicher Hinsicht für ca. 18 Monate mit den Anträgen Ziffer 1 und Ziffer 2 überschneiden, so dass die auf die Klägerin entfallenden Hälfte der Vergütung nur für weitere 18 Monate zugrundegelegt wurde (Antrag Ziffer 3: 21.888,34 €; Antrag Ziffer 4: 50.709,93 €). Die Anträge Ziffer 5 und Ziffer 6 wurden gemäß §§ 48 Abs. 1 Satz 1 GKG, 3 ZPO jeweils mit 35.000,00 € bewertet (vgl. KG Rpfleger 1970, 353 und Zöller-Herget § 3 ZPO Rn. 16 "Herausgabeklagen" bei Herausgabe von Vollmachtsurkunden).

Ende der Entscheidung