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Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberlandesgericht Stuttgart
Beschluss verkündet am 07.05.2003
Aktenzeichen: 16 UF 22/03
Rechtsgebiete: ZPO


Vorschriften:

ZPO § 234
ZPO § 517
1. Verzögert sich die Zustellung einer verkündeten Entscheidung ungewöhnlich lange und ist dies in dem betroffenen Richterreferat kein Einzelfall, so muss der Anwalt dafür Sorge treffen, dass auch der Ablauf der absoluten Berufungsfrist (§ 517 Halbs. 2 ZPO) überwacht wird.

2. Ein mögliches Hindernis an rechtzeitiger Berufungseinlegung, das darin besteht, dass der Partei Art und Inhalt der verkündeten Entscheidung nicht bekannt ist, entfällt mit deren Zustellung. Wird die Berufung nach Ablauf der absoluten Berufungsfrist und später als zwei Wochen nach Zustellung der Entscheidung eingelegt, kann Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht bewilligt werden.


Oberlandesgericht Stuttgart 16 . Zivilsenat - Familiensache - Beschluss

16 UF 22/03

vom 7.5.2003

In der Familiensache

wegen nachehelichen Unterhalts

hat der 16. Zivilsenat - Familiensenat - des Oberlandesgerichts Stuttgart unter Mitwirkung

beschlossen:

Tenor:

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Geislingen vom 28.6.2002 wird auf Kosten der Klägerin als unzulässig

verworfen.

2. Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 22.836,00 € festgesetzt.

3. Der Antrag der Klägerin auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Berufungsfrist wird

zurückgewiesen.

4. Der Antrag der Klägerin auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für das Berufungsverfahren wird

abgewiesen.

5. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Gründe:

Die Parteien, geschiedene Eheleute, streiten um nachehelichen Unterhalt.

1. Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Zahlung nachehelichen Unterhalts von monatlich 1.903,03 €, davon 462,72 € Vorsorgeunterhalt, ab Januar 2002 in Anspruch. Über die am 3.1.2002 eingegangene Klage wurde erstmals am 23.1.2002 mündlich (streitig) verhandelt (Bl. 31-34). Nach Durchführung einer Beweisaufnahme durch Sachverständigengutachten über die Erwerbsfähigkeit der Klägerin und nach Richterwechsel wurde Termin zur Fortsetzung der mündlichen Verhandlung auf 18.6.2002 und in diesem Termin (Bl. 89-90), in welchem Sachanträge nicht erneut gestellt wurden, Termin zur Verkündung einer Entscheidung auf 28.6.2002, 8.20 Uhr, bestimmt. Ausweislich des vom erkennenden Richter unterzeichneten Verkündungsprotokolls Bl. 93 wurde an diesem Tage eine Entscheidung (die Art der Entscheidung wird aus dem Verkündungsprotokoll nicht kenntlich) des aus der Anlage ersichtlichen Inhalts durch Bezugnahme auf den entscheidenden Teil verkündet. Das ursprünglich wohl dem Verkündungsprotokoll angeheftete Folgeblatt enthält einen handschriftlichen, nicht unterschriebenen Urteilstenor unter der Überschrift "Tenor", der unter Ziff. 1 auf Klagabweisung lautet und unter Ziff. 2 und 3 die Nebenentscheidungen über Kosten und vorläufige Vollstreckbarkeit sowie anschließend eine Streitwertfestsetzung enthält. Das vollständig abgefasste Urteil gleichen Inhalts, das einen Verkündungsvermerk "verkündet am 28.6.2002" enthält, wurde den Prozessbevollmächtigten der Klägerin am 20.12.2002 zugestellt. Diese hatten zuvor am 6.8.2002 und erneut am 15.10.2002 schriftlich sowie nach ihrer anwaltlichen Versicherung mehrfach mündlich um Übersendung der Entscheidung gebeten und, wie ebenfalls anwaltlich versichert wird, zur Antwort erhalten, es werde "bald etwas geschehen".

Mit Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten vom 20.01.2003, der am selben Tag per Telefax beim Oberlandesgericht Stuttgart einging, ließ die Klägerin Berufung einlegen, die sogleich begründet wurde. Sie verfolgt ihre erstinstanzlich gestellten Anträge weiter.

Nachdem zunächst Termin zur mündlichen Verhandlung auf 3.4.2003 bestimmt wurde, wurden die Parteien durch Verfügung des Vorsitzenden vom 12.3.2003 auf Bedenken gegen die Rechtzeitigkeit der Berufung der Klägerin hingewiesen (Bl. 130). Der Senat behielt sich vor, den vorgesehenen Termin vom 3.4.2003 aufzuheben und über die Zulässigkeit im Beschlusswege zu entscheiden. Hierauf beantragte die Klägerin mit Schriftsatz vom 17.3.2003 an das Oberlandesgericht Stuttgart, der am selben Tag einging, vorsorglich die Gewährung von Wiedereinsetzung in den vorigen Stand und mit Schriftsatz gleichen Datums an das Familiengericht die Berichtigung des Verkündungsprotokolls, welches den Tatsachen offenbar nicht entsprechen könne. Durch Beschluss des Familiengerichts vom 28.3.2003 wurde der Antrag auf Berichtigung des Verkündungsprotokolls vom 28.6.2002 abgelehnt. Die Ablehnung begründete der erkennende Richter damit, dass er an die Umstände des Verkündungsvorganges keine sichere Erinnerung mehr habe. Er wisse noch, dass bei der Verkündung lediglich der handschriftliche Tenor (Bl. 94 d.A.) vorgelegen habe, noch nicht jedoch die vollständige, mit Tatbestand und Gründen versehene Entscheidung Bl. 95-102 d.A.. Richtig sei (was der Beklagte zuvor hatte vortragen lassen), dass der Richter anlässlich eines Anrufs der Prozessbevollmächtigten des Beklagten über die Geschäftsstellenbeamtin habe ausrichten lassen, die Klage sei abgewiesen worden, und dies in einem weiteren Telefonat mit der Prozessbevollmächtigten des Beklagten bestätigt habe, wobei er an zeitliche Daten diesbezüglich keine sichere Erinnerung mehr habe. Er habe die Akte zeitweilig zu Hause bearbeitet und dort auch das mit Tatbestand und Entscheidungsgründen versehene Urteil fertiggestellt. Es treffe auch zu, dass auf Anfragen des Prozessbevollmächtigten des Klägers bzw. dessen Kanzlei mitgeteilt worden sei, die Entscheidung sei noch nicht fertiggestellt.

Die Klägerin stellt nicht in Abrede, dass am Tage des Verkündungstermins die Prozessbevollmächtigte des Beklagten bei der Geschäftsstelle des Familiengerichts nach dem Inhalt der verkündeten Entscheidung gefragt und eine ihr günstige Auskunft erhalten habe. Allerdings habe der Richter anlässlich dieses Telefonats nicht, wie der Beklagte behauptet, ausrichten lassen, er habe die Klage abgewiesen, sondern er werde die Klage abweisen. Falls es auf den Wortlaut dieser Äußerung ankomme, bittet sie um Einholung einer dienstlichen Auskunft der Geschäftsstellenbeamtin. Infolge dessen sei das Verkündungsprotokoll inhaltlich falsch; tatsächlich sei eine Entscheidung nicht verkündet worden, diese sei vielmehr erst mit Zustellung des Urteils existent geworden. Die Berufung sei deshalb rechtzeitig eingelegt.

Hilfsweise bittet sie um Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. Aufgrund der verspäteten Zustellung des Urteils und der Vergeblichkeit der zuvor gehaltenen Sachstandsanfragen habe sie erst mit der Zustellung des Urteils erkennen können, dass die Entscheidung sie beschwere. Dass die Entscheidung bereits 5 1/2 Monate vor Zustellung verkündet worden sei, habe ihr Prozessbevollmächtigter nur anhand des Verkündungsvermerks auf dem Urteil bemerken können; darauf zu achten und die absolute Berufungsfrist des § 517, Halbsatz 2, ZPO zu überwachen, bedeute eine Überspannung anwaltlicher Sorgfaltspflichten.

Der Beklagte beantragt, die Berufung als unzulässig zu verwerfen, hilfsweise als unbegründet abzuweisen, und den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zurückzuweisen. Er lässt vortragen und anwaltlich versichern, bei der Erkundigung seiner Prozessbevollmächtigten über den Ausgang des Verfahrens am 28.6.2002 habe der Richter per Zuruf an die Geschäftsstellenbeamtin, die am Telefon gewesen sei, ausrichten lassen, er habe die Klage abgewiesen (nicht: er werde die Klage abweisen). Dies habe sie am selben Tag noch dem Mandanten mitgeteilt.

2. Die Berufung ist unzulässig, weil verspätet. Sie wahrt zwar die Regelfrist des § 517 Halbsatz 1 ZPO, jedoch nicht die absolute Berufungsfrist des § 517 Halbsatz 2. Diese begann mit Ablauf des 28.11.2002 und endete mit Ablauf des 30.12.2002 (Montag).

a) Das Verkündungsprotokoll vom 28.6.2002 erbringt als öffentliche Urkunde vollen Beweis dafür, dass an diesem Tag eine Entscheidung des aus der Anlage ersichtlichen Inhalts verkündet worden ist (§ 415 Abs. 1 ZPO). Die Beweiskraft des Protokolls kann nur durch den Nachweis der Fälschung erschüttert werden (Abs. 2 der Vorschrift). Dieser ist nicht geführt.

Eine wirksame Verkündung setzt nicht voraus, dass das Urteil mit einer Begründung versehen und/oder unterschrieben ist, was hier beides nicht der Fall war. Ein Nichturteil, welches auch nicht wirksam verkündet sein könnte, liegt nur vor, wenn es in keiner Form verkörpert ist. Erforderlich, aber auch ausreichend ist die vorherige Abfassung des Urteilstenors, selbst in Kurzschrift (BGH, NJW 1999, 794). Dass ein solcher vorgelegen hat, ergibt sich aus dem Protokoll, solange dessen Unrichtigkeit nicht nachgewiesen ist. Indiziell spricht hierfür auch, dass der Familienrichter den wesentlichen Inhalt der Entscheidung kurz nach der Verkündung gegenüber der Prozessbevollmächtigten des Beklagten zutreffend wiedergegeben hat. Auf den genauen Wortlaut seiner hierbei abgegebenen Erklärung kommt es nach der Auffassung des Senats nicht an; es ist nicht unvorstellbar, dass ein Richter, der den Tenor der Entscheidung bereits verkündet, die Urteilsgründe aber noch nicht abgesetzt hat, die Formulierung wählt, er werde die Klage abweisen (statt: er habe die Klage abgewiesen). Die Einholung einer dienstlichen Auskunft der Geschäftsstellenbeamtin kann deshalb nicht zum Nachweis der Unrichtigkeit des Protokolls führen. Entsprechendes gilt für die ausweichenden Antworten des Richters auf die Sachstandsanfragen des Prozessbevollmächtigten der Klägerin.

b) Der Klägerin kann Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen der Versäumung der Berufungsfrist nicht bewilligt werden, denn sie war nicht ohne ihr Verschulden außer Stande, die absolute Berufungsfrist einzuhalten. Sie muss sich in diesem Zusammenhang nämlich ein Verschulden ihres Prozessbevollmächtigten zurechnen lassen. Diesem war der Verkündungstermin ordnungsgemäß bekannt gemacht worden. Er weist selbst darauf hin, dass es auch in einer nicht geringen Zahl anderer Fälle beim selben Richter, der erst seit kurzem für Familiensachen zuständig ist, dazu gekommen sei, dass Entscheidungen nicht zeitnah zum Verkündungstermin zugestellt würden und dass die Anwälte, deren Sachstandsanfragen erfolglos geblieben seien, bis zur Zustellung der Entscheidung im Ungewissen seien, ob der Verkündungstermin verlegt worden sei oder nicht. Gerade wenn sich in einem Richterreferat derartige Unregelmäßigkeiten auffällig häufen, besteht Anlass für die hiervon betroffenen Anwälte, die Einhaltung der absoluten Berufungsfrist zu überwachen, und zwar persönlich, weil ein Routinefall, in dem die Überwachung dem Kanzleipersonal überlassen werden kann, nicht vorlag (BGH, NJW 1989, 1156). Die Frist des § 517, 2. Halbsatz, ZPO soll gerade den Eintritt der Rechtskraft trotz fehlender oder mangelhafter Zustellung sichern; sie hätte keinen Sinn, wenn ihre Nichteinhaltung bei fehlender Zustellung praktisch stets folgenlos bliebe.

Auch wenn man die Einlegung einer Berufung für unzumutbar hält, so lange der Partei Art und Inhalt der verkündeten Entscheidung und somit das Ausmaß ihrer Beschwer nicht bekannt ist, fällt hier ins Gewicht, dass das Urteil zwar mit erheblicher Verspätung, aber noch 10 Tage vor Ablauf der absoluten Berufungsfrist, die am 28.11.2002 zu laufen begann und somit am Montag, dem 30.12.2002, abgelaufen ist, zugestellt wurde. Auf dem Urteil war das Verkündungsdatum ersichtlich. Jegliche Ungewissheit über das tatsächliche Verkündungsdatum wie auch über den Inhalt der Entscheidung war damit beseitigt. Damit entfiel das Hindernis an rechtzeitiger Berufungseinlegung. Spätestens 2 Wochen danach, somit am 2. Januar 2003, hätte die Berufung eingehen müssen, um wenigstens die Wiedereinsetzungsfrist zu wahren (§ 234 Abs. 1 und 2 ZPO).

c) Die Berufung ist deshalb mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO als unzulässig zu verwerfen.

3. Mangels Erfolgsaussicht der Berufung kann Prozesskostenhilfe hierfür nicht bewilligt werden.

4. In seiner Entscheidung vom 6.12.1988 (NJW 1989, 1156), die einen vergleichbaren Fall betrifft, hat der BGH die Wiedereinsetzungsvoraussetzungen ebenfalls verneint, dabei jedoch ausdrücklich dahinstehen lassen, ob in einer Anwaltskanzlei für den Fall, dass sich die Zustellung eines bereits verkündeten Urteils ungewöhnlich verzögert, generell Vorkehrungen zur Beobachtung der 5-Monatsfrist zu verlangen seien. Im seinerzeit entschiedenen Fall war dem Prozessbevollmächtigten der unterlegenen Partei, wie sich aus dem Inhalt seiner vor Zustellung des Urteils erfolgten Sachstandsanfragen entnehmen ließ, tatsächlich bewusst, dass der Ablauf der absoluten Berufungsfrist zu befürchten stand. Derartige Anhaltspunkte ergeben sich im vorliegenden Fall nicht. Zur Fortbildung des Rechts erscheint hierzu eine Entscheidung des BGH erforderlich. Dies gebietet die Zulassung der Rechtsbeschwerde (die nach neuem Zivilprozessrecht im Falle einer Verwerfung der Berufung als unzulässig nicht mehr kraft Gesetzes eröffnet ist).

5. Die Festsetzung des Berufungsstreitwerts beruht auf § 17 Abs. 1 GKG.

Ende der Entscheidung


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