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Stellt der Berufungsbeklagte den Antrag zu seiner unselbständigen Anschlussberufung, ohne daß der Berufungskläger seinen Antrag zur Berufung stellt, hat keine mündliche Verhandlung des Berufungsbeklagten im Sinne des § 269 Abs. 1 ZPO vorgelegen, weshalb die Wirksamkeit der Rücknahme der Berufung nicht von der Einwilligung des Berufungsbeklagten abhängig ist ( gegen BGH MDR 19678, 32).

Geschäftsnummer: 18 U F 599/98 2 F 544/95 AG Tübingen

Verkündet am: 28. November 2000

Die Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle (Maier) J'Ang.e

In der Familiensache

wegen Scheidung und Folgesachen hier nachehelicher Unterhalt

hat der 18. Zivilsenat - Familiensenat - des Oberlandesgerichts Stuttgart unter Mitwirkung

des Vors. Richters am OLG Dr. Häberle,

des Richters am OLG Dr. Maurer und

des Richters am AG Kahl

auf die mündliche Verhandlung vom 21. November 2000

für Recht erkannt:

Tenor:

I.

Der Antrag der Antragstellerin, die Berufung des Antragsgegners gegen das Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Tübingen vom 20. November 1998 - 2 F 544/95 - zurückzuweisen, wird

zurückgewiesen

und ihre Anschlussberufung gegen das Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Tübingen vom 20. November 1998 - 2 F 544/95 - mit der Maßgabe als unzulässig

verworfen,

dass die Unterhaltsverpflichtung des Antragsgegners bis 31.12.1999 dauert.

II.

Die Kosten des Berufungsrechtszuges trägt die Klägerin zu 4/5 und der Beklagte zu 1/5.

III.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung des Beklagten durch Leistung einer Sicherheit in Höhe von 3.500 DM abwenden, sofern der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.

Streitwert im Berufungsverfahren:

42.000 DM

(Berufung: 8.400 DM,

Anschlussberufung: 33.600 DM)

Tatbestand:

Die Parteien, zwischenzeitlich geschiedene Eheleute, streiten noch um nachehelichen Unterhalt.

Das Familiengericht hat den Beklagten durch Scheidungsverbund-Urteil vom 20. 11. 1998 zur Zahlung einer Unterhaltsrente von 700 DM verurteilt. Dieses Urteil wurde dem Rechtsvertreter der Antragstellerin am 27. 11. 1998 und dem Rechtsvertreter des Antragsgegners am 30. 11. 1998 zugestellt.

Gegen das Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt, der Antragsgegner durch die am 29. 12. 1998 beim Oberlandesgericht eingegangene Berufungsschrift seines Rechtsvertreters, die Antragstellerin durch die am 20. 1. 1999 beim Oberlandesgericht eingegangene "Rechtsmittelschrift" ihres Rechtsvertreters.

Im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 27. 7. 1999 hat der Rechtsvertreter der Antragstellerin auf der sofortigen Stellung seines Berufungsantrages vor Erörterung bestanden und diesen auch dahin gestellt, die Berufung des Antragsgegners zurückzuweisen. Darauf wurde die Sach- und Rechtslage mit den Parteien erörtert und der Versuch einer gütlichen Einigung unternommen.

Auf den Hinweis des Senats nach einer Zwischenberatung, die Anschlussberufung der Antragstellerin werde teilweise Erfolg haben, hat der Rechtsvertreter des Antragsgegners die Zurücknahme der Berufung erklärt. Der Rechtsvertreter der Antragstellerin hat erklärt, er stimme dieser Berufungsrücknahme nicht zu.

Die Antragstellerin stellt den Antrag

die Berufung des Antragsgegners zurückzuweisen und

auf ihre Anschlussberufung das familiengerichtliche Urteil dahin abzuändern, dass der Antragsgegner verurteilt wird, an sie vom 01.03. bis 31.12.1999 eine Unterhaltsrente von 3.500 DM zu bezahlen.

Der Antragsgegner beantragt,

die Anschlussberufung der Antragstellerin als unzulässig zu verwerfen.

Entscheidungsgründe:

Die Anschlussberufung der Antragstellerin ist unzulässig und deshalb zu verwerfen, weil der Antragsgegner seine Berufung wirksam zurückgenommen hat. Diese Rücknahme hat zu ihrer Wirksamkeit nicht der Zustimmung der Antragstellerin bedurft, weil die Antragstellerin noch nicht im Sinne des § 515 Abs. 1 ZPO verhandelt hat.

1. Zwar liegt nach der Rechtsprechung des BGH eine Verhandlung im Sinne des § 515 Abs. 1 ZPO nicht erst vor, wenn beide Parteien ihre Anträge zur Sache gestellt haben, sondern lediglich eine Partei einseitig verhandelt hat (BGH NJW 1980, 2313, 2314; FamRZ 1987, 800, 801; NJW 1993, 861, 862). Vorliegend kann jedoch nicht unbeachtet bleiben, dass der Antragsgegner vor und nach der Stellung des Antrags durch die Antragstellerin keinen Antrag gestellt hat und deshalb säumig im Sinne der §§ 542 Abs. 1, 333 ZPO war. Hätte die Antragstellerin darauf den Antrag auf Zurückweisung der Berufung des Antragsgegners durch Versäumnisurteil gestellt, hätte der Antragsgegner dagegen Einspruch einlegen können mit der Wirkung, dass der Rechtsstreit nach § 342 ZPO in die Lage zurückversetzt worden wäre; in der er sich vor der Säumnis des Antragsgegners befunden hatte, also in die Lage vor der Verhandlung der Antragstellerin zur Sache. Damit wäre die Wirkung der Antragstellung der Antragstellerin suspendiert worden, und der Antragsgegner hätte seine Berufung ohne das Erfordernis der Zustimmung durch die Antragstellerin zurücknehmen können (BGH NJW 1993, 861, 862). Dadurch, dass die Antragstellerin einen Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils nicht gestellt und damit das Verfahren zum "Stillstand" gebracht hat, kann sie aber nicht besser gestellt werden, als wenn auf ihren Antrag ein Versäumnisurteil ergangen wäre und der Antragsgegner dagegen Einspruch eingelegt hätte. Denn § 515 Abs. 1 ZPO gewährt dem Berufungskläger insoweit eine Überlegungsfrist, als er sich nicht vor der Prüfung der Zulässigkeit seines Rechtsmittels und eigener Antragstellung abschließend entscheiden muss, ob er sein Rechtsmittel durchführt. Diese Überlegungsfrist kann ihm u. a. nicht dadurch genommen werden, dass ein Versäumnisurteil nicht ergehen kann, weil der Berufungsbeklagte nicht den Erlass eines solchen beantragt (BGH FamRZ 1987, 926, 927). Die Berufungsrücknahme des Antragsgegners ist mithin zu einem Zeitpunkt erfolgt, als es für deren Wirksamkeit noch nicht der Zustimmung der Antragstellerin bedurfte. Mit der Zurücknahme der Berufung war deshalb der Berufungsrechtszug beendet, so dass die Antragstellerin ihren Anschlussberufungsantrag nicht mehr in zulässiger Weise stellen konnte.

2. Die Stellung des Antrags auf Zurückweisung der Berufung durch die Antragstellerin ist zudem deshalb keine Verhandlung im Sinne des § 515 Abs. 1 ZPO, weil der Vorsitzende des Senats ersichtlich noch nicht in diese Verhandlung eintreten, sondern zunächst den in der Terminsanberaumung angekündigten Güteversuch, zu dem das persönliche Erscheinen angeordnet war, durchführen wollte. Lediglich das Bestehen des Rechtsvertreters der Antragstellerin darauf, diesen Antrag vor weiterer Teilnahme an der Verhandlung stellen zu wollen, und der sich daraus abzeichnende fruchtlose Streit über seine Verhandlungsführung hat den Vorsitzenden zur Aufnahme des Antrages veranlasst, um so den Rechtsvertreter der Antragstellerin gewissermaßen "ruhig" zu stellen. Ein Eintreten in die Verhandlung im Sinne des § 515 Abs. 1 ZPO war damit aber nicht verbunden, zumal die Antragstellerin keinen Rechtsanspruch auf sofortige Antragstellung hat, sondern die Verhandlungsleitung und ihre Gestaltung allein dem Vorsitzenden nach pflichtgemäßem Ermessen obliegt. Entsprechend den ständigen und dem Rechtsvertreter der Antragstellerin bekannten Gepflogenheiten des Senats wollte der Vorsitzende vor einer Antragstellung zunächst einen Güteversuch durchführen, wovon er auch durch das Insistieren des Rechtsvertreters der Antragstellerin, seinen Antrag stellen zu wollen, nicht abging, wie auch der Umstand zeigt, dass auf die Antragstellung der Antragstellerin nicht auch der Antragsgegner gebeten wurde, seinen Berufungsantrag zu stellen.

3. Letztlich ist eine Verhandlung im Sinne des § 515 Abs. 1 ZPO zu verneinen, weil - entgegen der Rechtsprechung des BGH (dazu unter 1.) - lediglich die Antragstellerin ihren Antrag gestellt hat, nicht jedoch auch der Antragsgegner. Die allerdings gefestigte Rechtsprechung des BGH geht auf einen Beschluss vom 16. 9. 1966 - IV ZB 345/66 - (BGH MDR 1967, 32, 33) zurück, der jedoch einen besonderen Fall betraf, der mit den gewöhnlichen Fällen in Streitsachen nicht vergleichbar ist, nämlich den einer streitigen Entscheidung - Versäumnisurteile sind nicht zulässig - ohne mündliche Verhandlung nach § 209 Abs. 3 BEG. In diesem Fall gelten - wie bei Entscheidungen ohne mündliche Verhandlung nach § 128 Abs. 2 und 3 ZPO - die schriftsätzlich angekündigten Anträge als gestellt, so dass es sich gerade nicht um eine einseitige Verhandlung gehandelt hat.

4. Da sich die Antragstellerin am 16.12.1999 wiederverheiratet hat, endete die Unterhaltsverpflichtung des Antragsgegners mit Ablauf des Dezember 1999 (§ 1585 Abs. 1 S. 3 BGB). Insoweit ist in der Antragstellung der Parteien nach Erörterung dieser Problematik in der mündlichen Verhandlung eine übereinstimmende Erledigungserklärung in der Hauptsache zu sehen.

5. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf §§ 515 Abs. 3 S. 1, 97 Abs. 1, 92 Abs. 1, 91 a ZPO, die über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Ende der Entscheidung