Judicialis Rechtsprechung

Abwerben von Kunden eines telefonischen Flirtdienstes, Störerhaftung eines Resellers

§ 1 UWG

Es ist ein nach § 1 UWG wettbewerbswidriges Kundenabwerben, wenn weibliche Teilnehmer an einem telefonischen Flirtdienst die männlichen Anrufer auffordern, unter einer anderen kostenpflichtigen 0190 Servicenummer zurückzurufen, an deren Gebührenaufkommen nicht der Flirtdienst, sondern die betreffenden Frauen selbst beteiligt sind.

Wegen dieses Wettbewerbsverstoßes kann als Störer auch das Unternehmen auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, das den weiblichen Teilnehmern des Flirtdienstes die Nutzungsrechte an den von einem Telefonnetzbetreiber überlassenen Telefonnummern eingeräumt hat und sich vor diese Unternutzer schaltet, damit diese nach dem Wettbewerbsverstößen nicht namhaft gemacht werden können.

Geschäftsnummer: 2 U 121/00 2 KfH O 63/00 LG Stuttgart

In Sachen

wegen Unterlassung

verkündet am 29.09.2000

(Weber) Justizobersekretärin Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

hat der 2. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Stuttgart auf die mündliche Verhandlung vom 25.08.2000 unter Mitwirkung

des Vors. Richters am Oberlandesgericht Dr. Lütje,

des Richters am Oberlandesgericht Holzer sowie

des Richters am Oberlandesgericht Oechsner

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Die Berufung der Antragsgegnerin wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß das Urteil des Vorsitzenden der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Stuttgart in Ziffer 1 des Entscheidungstenors folgende Fassung erhält:

Im Wege der einstweiligen Verfügung wird der Antragsgegnerin bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes, und für den Fall, daß dieses nicht beigetrieben werden kann, von Ordnungshaft bis zu 6 Wochen oder primär von Ordnungshaft bis zu sechs Monaten untersagt,

mit den ihr zugeordneten Premium-Rate-Dienst-Rufnummern auf der Audio-Text-System-Telefonanlage der Antragstellerin Werbung für gewerbliche Zwecke zuzulassen insbesondere, wenn dies geschieht wie nachstehend wiedergegeben:

"Hallo, hier ist meine Nummer O. Vielleicht meldest Du Dich morgen mal. Ich bin Krankenschwester und gehe jetzt zum Nachtdienst. Also bis morgen dann."

oder

"Du kannst mich anrufen unter der O. Ich freue mich auf Deinen Anruf."

oder

"Ja hallo A, ich kann Dir meine Telefonnummer geben, denn über diese komische Line kann ich nicht zu Dir durchkommen... Die Nummer ist "

oder

"Ja hallo, ich bin die A. Ich bin 28 und stehe für Dich voll zur Verfügung, wenn Du Lust hast mit mir ein bißchen... haaa... nettes geiles Gespräch zu führen, ruf mich doch einfach an, ich geb Dir meine Telefonnummer O. Ich würde mich freuen, wenn Du mich anrufen willst! Ciao!"

oder

"Ja hallo, ich bin die A, ich bin 28, 1,75 m groß, schwarze lange Haare, 65 kg, schlanke Beine, braune Augen. Wenn Du Lust hast, mit mir ein bißchen erotisches Gespräch zu führen, dann ruf mich doch einfach an - meine Telefonnummer lautet O. - Ciao!"

II. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Die übrigen Kosten des Rechtsstreits trägt die Antragsgegnerin.

Streitwert des Berufungsverfahrens: 50.000 DM.

Tatbestand:

Die Ast. betreibt unter der Bezeichnung "P" einen sogenannten Chat- oder Flirt-Dienst. Konkret bietet die Antragstellerin männlichen Anrufern die Möglichkeit, sich über eine kostenpflichtige 0190-Rufnummer in ihr Telefonsystem einzuwählen. Sie werden dann mit "externen" Anruferinnen verbunden, die sich ihrerseits über die Gratis-Vorwahl 0800 einwählen können.

Diese Möglichkeit haben einige Anruferinnen dazu genutzt, selbst und für andere Anbieter als die Antragstellerin um Kunden unter deren männlichen Anrufern zu werben. Zu diesem Zweck haben sie die 0800-Nummer der Antragstellerin gewählt und anschließend die von dieser geschaltete Endlosschleife mit Texten besprochen. In allen Texten bitten die Anruferinnen um Rückruf unter jeweils einer von insgesamt vier 0190-Rufnummern (zum Wortlaut dieser Texte vgl. Entscheidungstenor Ziffer 1 des angegriffenen Urteils).

Die Nutzungsrechte an den dort genannten Nummern hatte die Antragsgegnerin, ein sogenannter Provider, von einer Firma D GmbH, Mainz, einem Telefonnetzbetreiber erworben, um sie anschließend Dritten zur werblichen Nutzung zu überlassen (sogenannte Unternutzer). Eine Ausnahme bildet allerdings nach dem Vortrag der Antragsgegnerin die Rufnummer 0190. Diese Nummer soll zwar zum "Pool" der Antragsgegnerin gehören. Sie sei aber nicht von ihr weitervermietet worden.

Die Antragstellerin hat im Verhalten der Anruferinnen einen Verstoß gegen § 1 UWG gesehen, vergleichbar mit dem gezielten Abfangen von Kunden vor dem Geschäft eines Wettbewerbers. Darüber hinaus liege im Anpreisen der streitgegenständlichen Mehrwertdienst-Telefonnummern (mit Vorwahl 0190) ein Angebot nach § 1 PrAngVO, das aber nur unter Angabe der geltenden Gebühren hätte erfolgen dürfen. Weil die beanstandenden Werbetexte mit keinem Wort darauf hinwiesen, daß der Anrufer statt mit der Antragstellerin mit anderen Anbietern verbunden werde, sei auch gegen § 3 UWG verstoßen worden. Da die Antragsgegnerin ihren Kunden die Nutzung der in den Texten angegebenen 0190-Nummern gestattet habe, könne auch sie als mittelbare Störerin auf Unterlassung in Anspruch genommen werden.

Das Landgericht ist der Argumentation der Antragstellerin zum § 1 UWG gefolgt und hat dem auf Unterlassung gerichteten Verfügungsantrag im wesentlichen entsprochen (vgl. Entscheidungsgründe mit eingehender Begründung der Störereigenschaft der Antragsgegnerin).

Die Berufung der Antragsgegnerin hält dem, wie schon in erster Instanz, entgegen, sie könne nicht als Störerin angesehen werden. Denn noch am gleichen/am Folgetag der Zustellung des Verfügungsantrags habe sie die dort genannten 0190 Nummern abgeschaltet. Vorher habe Sie von den angeblichen Verstößen ihrer Kunden keine Kenntnis gehabt, da die betroffenen "Mehrwertnummern" auch in dem Abmahnschreiben der Antragstellerin nicht genannt worden seien. Entgegen der Auffassung des Landgerichts beschränke sich die Tätigkeit der Antragstellerin allein auf die technische Bereitstellung der 0190-Nummern. Mit der auch nur in zwei Überlassungsverträgen (AG 7 und 8) zugesagten aktiven Hilfe bei der Kundengewinnung könne ebensowenig die Mitstörereigenschaft der Beklagten begründet werden.

Die Antragstellerin hält dagegen an ihrer Auffassung fest, die Beklagte sei wettbewerbsrechtliche Störerin. Dazu hat sie (erstmals) in der Berufungsverhandlung vor dem Senat vorgetragen, der von der Antragsgegnerin beanspruchte Gebührenanteil (für die an die Unternutzer überlassenen 0190-Nummern) liege bei ca. 50 %. Dieser Anteil liege erheblich höher als der von einem Reseller üblicherweise beanspruchte. Diesen Ausführungen hat der Antragsgegnervertreter nicht widersprochen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung ist zulässig. In der Sache aber hat sie nur geringen Erfolg.

1. Der Verfügungsgrund - § 25 UWG - ist ebenso unproblematisch wie der eigene Wettbewerbsverstoß der Anruferinnen/der dahinter stehenden sogenannten Unternutzer der angegebenen 0190-Telefonnummern (über § 13 Abs. 4 UWG). Ihre auf das Endlos-Band der Antragstellerin gesprochenen Texte sollen deren männliche Kunden veranlassen, Ihr Geld in weitere kostenpflichtige Anrufe der angegebenen, fremden 0190-Nummern zu investieren, anstatt der "Powerflirtline" der Antragstellerin treu zu bleiben. Dieses Verhalten ist als sittenwidrig im Sinne von § 1 UWG anzusehen. Denn es ist vergleichbar dem gezielten (physischen) Abfangen von Kunden eines Mitbewerbers unmittelbar vor dessen Ladengeschäft (vgl. dazu: Baumbach/Hefermehl, WettbR 21. Auflage § 1 UWG, Rn. 214). Ob sich die Wettbewerbswidrigkeit darüber hinaus aus Verstößen gegen § 1 PAnGVO (in Verbindung mit § 1 UWG) sowie aus § 3 UWG ergibt, kann deshalb als nicht entscheidungserheblich offen bleiben.

2. Das einzige nennenswerte Problem des Falles liegt deshalb in der Frage, ob die Antragsgegnerin wegen des Verhaltens der Anruferinnen ebenfalls auf Unterlassung in Anspruch genommen werden kann. Diese Frage ist mit dem Landgericht zu bejahen.

a) Eine Ausnahme bildet lediglich der im ersten Text von Unterlassungsantrag/Urteilstenor Ziffer 1 wiedergegebene (angebliche) Verstoß ("Ruf doch mal an 0190-").

Denn daß tatsächlich eine Anruferin den soeben zitierten Text mit der genannten Telefonnummer auf das Endlosband der Antragstellerin gesprochen hat, hat die Antragsgegnerin damit bestritten, die Telefonnummer gehöre zwar zu ihrem "Pool", sei aber überhaupt nicht an eine Dritte Person vermietet worden. Glaubhaft gemacht hat die Antragstellerin den Anruf mit Angabe der genannten Telefonnummer nicht. Die dazu vorgelegte eidesstattliche Versicherung G vom 19.04.2000 belegt nur einen Anruf mit Angabe der Telefonnummer 0190- (AST 5; ebenso das vorgelegte "Kontrollprotokoll" -AST 4; dort mag zwar zweifelhaft sein, ob die vorletzte Ziffer der dort in Zeile 1 festgehaltenen Telefonnummer eine 0 oder eine 6 ist. Auf der Rückseite dieses Protokolls findet sich aber folgender Text: "Ruf mich doch mal an 0190-"). Die von der Anruferin (J) tatsächlich angegebene Telefonnummer 0190- kann aber nicht der Antragsgegnerin zugeordnet werden. Dies ist im Hinblick auf die eidesstattliche Versicherung Erbar vom 26.04.2000 (AST 3) unstreitig geblieben.

b) Die anderen drei Telefonnummern (0190-; 0190-; 0190-), unter denen andere Anruferinnen um Rückruf gebeten haben, hat die Antragsgegnerin unstreitig an drei sogenannte Unteranbieter weiter vermietet (Einzelheiten: Schriftsatz Aggv. an LG vom 08.05.2000 ab Seite 4 = Bl. 20 ff. und e. V. Brockmann vom 08.05.2000 - AG 1 sowie die als AG 2 ff. vorgelegten Verträge mit den Unternutzern).

Soweit die Antragstellerin im Verfahren vor dem Landgericht gemeint hat, daß schon diese Weitervermietung genügte, um auch die Antragsgegnerin als Störerin für den wettbewerbswidrigen Inhalt der aufs Band der Antragstellerin gesprochenen Texte haften zu lassen, überzeugt dies nicht.

Zwar ist nach dem für das Wettbewerbsrecht entwickelten weiten Störerbegriff auch derjenige zur Unterlassung verpflichtet, der in irgend einer Weise, sei es auch ohne Verschulden, willentlich und adäquat kausal zum Wettbewerbsverstoß eines anderen beigetragen hat. Als Mitwirkung genügt dabei die Unterstützung oder Ausnützung der Handlung eines eigenverantwortlichen Dritten, sofern der in Anspruch Genommene die rechtliche Möglichkeit zur Verhinderung dieser Handlung hat (BGH, GRUR 1997, 313, 315 - Architektenwettbewerb mit zahlreichen Nachweisen auf die ständige BGH-Rechtssprechung).

Hierfür kann es allerdings, entgegen der Auffassung des Landgerichts, nicht schon ausreichen, daß die Antragsgegnerin die betroffenen Telefonnummern unverzüglich nach Bekanntwerden des Wettbewerbsverstoßes abgeschaltet hat. Denn dadurch ließen sich die von den Nutzern begangenen Wettbewerbsverstöße nicht mehr ungeschehen machen. Deshalb kann es auch nicht allein darauf ankommen, ob die Antragsgegnerin die rechtliche Möglichkeit hatte, die betroffenen Telefonnummern nachträglich abzuschalten. Entscheidend ist vielmehr, ob sie verpflichtet war, die von der Antragstellerin gerügten Verstöße von vornherein zu verhindern. Dies ist erst aufgrund des neuen und unstreitigen Vortrags der Antragstellerin in der Berufungsverhandlung vor dem Senat zu bejahen, wonach die Antragsgegnerin wesentlich höhere Gebühren aus der Überlassung ihrer 0190-Rufnummem verlangt als der übliche Reseller. Daß die Vertragspartner der Antragsgegnerin diese - für sie vergleichsweise ungünstige - Kostenregelung akzeptieren, kann nur den Grund haben, daß die Antragsgegnerin mehr für sie tut als ihnen nur die 0190-Rufnummern zu überlassen. Diese Mehrleistung besteht offensichtlich darin, daß sich die Antragsgegnerin vor ihre Unternutzer schaltet, um so zu verhindern, daß diese nach erfolgten Wettbewerbsverstößen namhaft gemacht werden können. Auch darauf hat der Geschäftsführer der Antragstellerin in der Berufungsverhandlung hingewiesen, ohne daß dies von der Gegenseite bestritten worden ist. Das in zwei der vorgelegten Überlassungsverträge (AG 7 und 8) enthaltene Versprechen der Antragsgegnerin, ihren Unternutzern "aktive Hilfe bei der Kundengewinnung" zu garantieren, weist ebenfalls in diese Richtung (auch wenn daraus allein eine Störerhaftung der Antragsgegnerin nicht hergeleitet werden kann, weil offen bleibt, worin diese zugesagte "aktive Hilfe" liegt). Damit sind die hier gerügten Wettbewerbsverstöße das Ergebnis eines arbeitsteiligen Zusammenwirkens der Antragsgegnerin mit den Anruferinnen/Unternutzerinnen. Darin liegt gleichzeitig der entscheidende Unterschied zu den vom Antragsgegnervertreter in der Berufungsverhandlung angesprochenen Fällen der Überlassung einer 0190-Nummer durch die Deutsche Telekom oder einen sonstigen Netzanbieter. Derselbe Unterschied läßt es auch nicht zu, daß sich die Antragsgegnerin auf die Rechtsprechung zur eingeschränkten Haftung des Verlegers für den wettbewerbswidrigen Inhalt der Anzeige eines von ihm rechtlich und wirtschaftlich unabhängigen Dritten beruft (wie dies der Antragsgegner insbesondere im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 15.09.2000 getan hat). Gegen diese Parallele spricht zudem, daß die nur eingeschränkte wettbewerbsrechtliche Haftung des Presseunternehmens für wettbewerbswidrige Anzeigen von Inserenten ihren eigentlichen Grund im Schutz der Pressefreiheit (Artikel 5 Abs. 1 GG) findet (so vor allem: BGH, GRUR 1990, 1012, 1014 - Pressehaftung I und GRUR 1995, 595, 597 f. - Kinderarbeit). Auf das Grundrecht der Pressefreiheit kann sich die Antragsgegnerin für ihre Tätigkeit aber nicht berufen. Auch von daher besteht kein Grund, ihre Störerhaftung verfassungskonform auf solche Fälle zu beschränken, in denen sie die Einzelheiten der streitgegenständlichen Werbung tatsächlich kannte.

Die Wiederholungsgefahr als zusätzliche materiellrechtliche Voraussetzung für den hier verfolgten Unterlassungsanspruch ergibt sich schon daraus, daß die Antragsgegnerin ihr Verhalten im vorliegenden Verfügungsverfahren ohne jegliche Einschränkungen als rechtmäßig verteidigt hat. Der Verfügungsgrund wird nach § 25 UWG vermutet.

Soweit die Kostenentscheidung zu Lasten der Antragstellerin ausgefallen ist, obwohl sie auch in der Berufungsinstanz obsiegt hat, beruht dies auf § 97 Abs. 2 ZPO. Denn ohne ihren neuen Vortrag in der Berufungsverhandlung zur Störereigenschaft der Antragsgegnerin hätte das Urteil des Landgerichts abgeändert und der Verfügungsantrag der Antragstellerin zurückgewiesen werden müssen. Ohne Einfluß auf die Kostenentscheidung war dagegen die vergleichsweise unbedeutende sachliche Abänderung des erstinstanzlichen Urteils zu Gunsten der Antragsgegnerin (§ 92 Abs. 2 ZPO).

Einer Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit bedurfte es nicht. Denn dieses Urteil wird ohne weiteres mit seiner Verkündung rechtskräftig (§ 545 Abs. 2 Satz 1 ZPO).

Ende der Entscheidung