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Ein zwischen Gläubiger und späterem Gemeinschuldner nur schuldrechtlich begründeter Unterlassungsanspruch (Einschränkung einer Grundstücksnutzung) bindet den Konkurs-/Insolvenzverwalter nicht. Hält dieser sich nicht an dieses Unterlassungsgebot, kann dem Gläubiger allenfalls ein gegen die Masse zu richtender Schadensersatzanspruch erwachsen.

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Oberlandesgericht Stuttgart - 2. Zivilsenat -

Im Namen des Volkes Urteil

Geschäftsnummer: 2 U 203/01

In Sachen

Verkündet am: 2.5.2002

hat der 2. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Stuttgart auf die mündliche Verhandlung vom 11.04.2002 unter Mitwirkung

des Vors. Richters am Oberlandesgericht Dr. Lütje, des Richters am Oberlandesgericht Holzer, des Richters am Oberlandesgericht Rzymann

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Einzelrichters der 8. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 11. September 2001

geändert.

2. Es wird festgestellt, dass der Beklagten gegen den Kläger kein Anspruch darauf zusteht, es zu unterlassen, im Falle der Vermietung des Objektes T Straße an einem gastronomischen Betrieb die zu diesem Objekt gehörenden vier Parkplätze mitzuvermieten.

3. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Vollstreckung des Klägers wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 4.500 € abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Sicherheiten können auch durch unwiderrufliche, unbefristete, unbedingte und selbstschuldnerische schriftliche Bürgschaft einer deutschen Bank oder öffentlichen Sparkasse erbracht werden.

5. Die Revision wird zugelassen.

Gegenstandswert des Berufungsverfahrens und Beschwer der Beklagten:

20.451,60 €

Tatbestand:

Der Kläger ist der Konkursverwalter der W GmbH & Co. KG [im Folgenden kurz: Gemeinschuldnerin = GS]. Diese erwarb am 23.06.1992 von der Beklagten das im Antrag genannte Grundstück. Zum Objekt gehören vier Parkplätze/Stellplätze. Dabei verpflichtete sich die GS in diesem notariellen Vertrag u.a. dazu:

2.2 ggf. d.h., wenn doch nur die Nutzung durch einen gastronomischen Betrieb zustandekommt, dem Betreiber keine Parkplätze zu vermieten.

2.3 Der Käufer hat vorstehende Verpflichtungen an einen eventuellen Rechtsnachfolger verbindlich weiterzugeben.

Am 31.10.1997 wurde das Konkursverfahren über die GS eröffnet. Dem Kläger gelang nur eine Verwertung durch Vermietung am 01.12.2000 als gastronomischen Betrieb. Durch öffentlich-rechtlichen Vertrag wurde dem Mieter gestattet, die notwendige Herstellung von fünf Stellplätzen durch Zahlung von je 25.000,00 DM abzulösen. Der Kläger möchte auf die zum Objekt gehörenden Parkplätze im Rahmen einer Vermietung an gastronomische Betriebe zurückgreifen, was die Beklagte unter Berufung auf die bezeichnete Vertragspassage vorprozessual zurückgewiesen hat. Mit der negativen Feststellungsklage hat der Kläger im Kern auf Feststellung geklagt, dass die Beklagte diese Nutzung nicht hindern könne.

Das Landgericht wies die Klage ab, da der Kläger in die Rechtsstellung der GS gerückt und diese durch das vertragliche Nutzungsverbot beschränkt sei.

Dagegen wendet sich die Berufung des Klägers,

welcher unter wiederholender Vertiefung seiner erstinstanzlichen Sicht daran festhält, dass der Unterlassungsanspruch, dessen sich die Beklagte berühme, weder Masseverbindlichkeit noch Aussonderungsrecht sei und als unter keine konkursrechtliche Kategorie fallend allenfalls die GS persönlich weiterbinde, nicht aber den Kläger.

Der Kläger beantragt:

Das Urteil des LG Stuttgart vom 11.09.2001, AZ 8 O 257/01, wird aufgehoben.

Es wird festgestellt, daß der Beklagten gegen den Kläger kein Anspruch darauf zusteht, es zu unterlassen, im Falle der Vermietung des Objektes T Straße an einen gastronomischen Betrieb die zu diesem Objekt gehörenden vier Parkplätze mitzuvermieten.

Hilfsweise wird festgestellt, daß der Beklagten gegen den Kläger als Konkursverwalter kein Anspruch im Sinne einer Konkursforderung, einer Masseschuld oder eines Aussonderungsrechts darauf zusteht es zu unterlassen, im Falle der Vermietung des Objektes T-H-Straße, Stuttgart, an einen gastronomischen Betrieb die zu diesem Objekt gehörenden vier Parkplätze mitzuvermieten.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung als richtig.

Hinsichtlich des weiteren Sachvortrages wird auf die Schriftsätze sowie die Verhandlungsniederschriften verwiesen.

Entscheidungsgründe:

I.

Die Berufung ist zulässig, der Sache nach auch von Erfolg.

A

Gegen die Zulässigkeit der negativen Feststellungsklage bestehen keine durchgreifenden Bedenken.

Ein Sich-Berühmen eines Unterlassungsanspruches begründet grundsätzlich ein rechtliches Interesse an der Klärung des streitig gewordenen Rechtsverhältnisses (statt vieler Zöller/Greger, ZPO, 23. Aufl., § 256, 14 a; Thomas/Putzo, ZPO, 24. Aufl., § 256, 15). Dieses Interesse ist nicht dadurch entfallen, dass der Kläger mit dem Mieter möglicherweise eine Lösung gefunden hat, bei der letzterer auf die Stellplätze nicht mehr zurückgreifen und eine Ablösevereinbarung mit der Stadt treffen wird. Da die Beklagte auf ihren Unterlassungsanspruch pocht und der Kläger diesen losgelöst von einer gerade stattgehabten Vermietung in Abrede stellt, ist die Frage des Fortbestandes dieser Vertragspflicht klärungsbedürftig, auch wenn die konkrete Vermietung an einen gastronomischen Betrieb ohne Inanspruchnahme dieser Stellplätze und danach ohne Verletzung der Vertragspassage nach ihrem Wortlaut in Rede steht. Zudem kann die Stellplatzfrage und damit die Beachtlichkeit der Vertragsklausel Bedeutung gewinnen, wenn der gegenwärtige Mieter auf diese doch wieder zurückgreifen will. Zudem ist es die Beklagte selbst, welche vorträgt, der Kläger habe erneut und wiederum zum Betrieb eines gastronomischen Unternehmens vermietet. Dies zeigt die fortwirkende Streitbehaftetheit des Rechtsverhältnisses und damit das Klärungs- und Feststellungsinteresse des Klägers.

B

Begründetheit

Das Klagebegehren ist in der Sache begründet.

1.

Auf ein am 01.01.1999 bereits anhängiges Konkursverfahren findet nicht die Insolvenzordnung (InsO), sondern das bisherige Konkursrecht Anwendung (Art. 103, 104 EGInsO; vgl. Senat OLG-Report 99, 333).

2.

a) Der Kläger ist nicht durch eine gemäß § 17 KO konkludent (vgl. hierzu Kuhn/Uhlenbruck, KO, 11, Aufl., § 17, 23; Kilger/K. Schmidt, InsolvenzGe, 17. Aufl., § 17 KO, 4 a) vorgenommene Wahlrechtsausübung an den Kaufvertrag und damit auch an die in den bezeichneten Ziffern niedergelegte Nutzungsart selbst gebunden. Denn § 17 KO setzt voraus, dass noch keiner der beiden Vertragsteile vollständig erfüllt hat. Erfüllung auch nur durch einen Vertragspartner schließt diese Vorschrift aus (BGH NJVV 80, 226, 227; Kuhn/Uhlenbruck a.a.O. § 17, 17). Ein Grundstückskaufvertrag ist aber bei Konkurseröffnung vollständig erfüllt, wenn der schuldrechtliche Kaufvertrag in notarieller Urkunde geschlossen, die Auflassung erklärt und der grundbuchliche Vollzug geschehen ist (Kuhn/Uhlenbruck a.a.O. § 17, 18 n; Kilger/ K. Schmidt a.a.O. § 17, 3 a). Von einem solchen Vollzug ist vorliegend auszugehen.

b) Der Fall entspricht auch nicht einem Wettbewerbsverbot zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, das zum Zeitpunkt der Eröffnung des Konkurses noch nicht abgelaufen ist. Dort kann der Konkursverwalter gemäß § 17 KO von seinem Wahlrecht Gebrauch machen und ist, lässt er es gelten, an die sich für ihn daraus ergebenden Pflichten gebunden. Der Karenzanspruch gemäß § 74 Abs. 2 HGB ist es, der bei einer solchen Wettbewerbsabrede das Äquivalent und damit die Gegenseitigkeit der Verpflichtung herstellt (Jaeger/Henckel, KO [1997], § 17, 215; Kuhn/Uhlenbruck a.a.O. § 17, 2 h; vgl. auch Mohrbutter/Mohrbutter, Handbuch der Insolvenzverwaltung, 7. Aufl., IV. 70). Vorliegend fehlt es aber an dieser Gegenseitigkeit. Die vertragliche Unterlassungspflicht ist reine Nebenpflicht.

3.

Bei der insolvenzrechtlichen Einordnung von privatrechtlichen Unterlassungsansprüchen gibt es nur eine beschränkte Übereinstimmung in der Bewertung der Fallgruppen (vgl. hierzu Stürner in FS Merz [1992], 563, 569/570; Smid, GesO, 2. Aufl., § 13, 18; K. Schmidt ZZP 90 [1977], 37, 41 "Der Problembereich der Unterlassungsansprüche im Konkurs des zur Unterlassung Verpflichteten ist zu schwierig, die einschlägige Rechtsprechung und Literatur zu verworren,..."]). Dabei zeichnet sich insbesondere in der Literatur folgendes Meinungsspektrum ab.

a) Herrschender Ansicht entspricht der Grundsatz, dass Ansprüche auf Unterlassung als solche keine Konkursforderungen sind (Jaeger/Henckel a.a.O § 3, 27; Kuhl/Uhlenbruck a.a.O. § 3, 20; Hess, KO, 5. Aufl., §3, 9; Smid, InsO, 2. Aufl., § 38, 21; Heilmann/Klopp in Gottwald, Insovenzrechtshandbuch [1990], § 20, 3; Klopp/Kluth, in Gottwald, Insolvenzhandbuch, 2. Aufl., § 19, 10; unklar Hess in Hess/Weis/Wienberg, InsO, 2. Aufl. [2001], § 86, 5). Wie die Unterlassung in der Einzelvollstreckung durch Zwang gegen die Person des Pflichtigen (§ 890 ZPO) und nicht im Wege des Vermögenszugriffs erzwungen wird, so kann auch im Konkurs der Unterlassungsanspruch nicht zur Teilhabe an der Haftungsmasse führen. Der Unterlassungsanspruch darf also nicht nach § 69 KO in Geld umgerechnet und zur Tabelle angemeldet werden (Jaeger/Henckel a.a.O. § 3, 27; Kuhn/Uhlenbruck a.a.O. § 3, 20; so auch Andres in Nerlich/Römermann, InsO, § 45, 2; Holzer in Kübler/Prütting, InsO [1998], § 152, 17; Ehricke in MK zur InsO, § 38, 38).

b) Damit ist aber noch nicht notwendig gesagt, dass sich die Ansprüche zwingend gegen die Gesamtschuldnerin richten. Ist z.B. eine unvertretbare Handlung aufgrund einer Nebenpflicht geschuldet, die auf Vertrag oder gesetzlichem Schuldverhältnis beruht, so kommt es darauf an, wie das Rechtsverhältnis, dem die Nebenpflicht entspringt, haftungsrechtlich einzuordnen ist (Jaeger/Henckel a.a.O. § 3, 24).

c) Wer unterlassungspflichtig ist, die Gemeinschuldnerin oder der Konkursverwalter, hängt allein davon ab, wer dem Unterlassungsgebot zuwider handelt (so Jaeger/Henckel a.a.O. § 3, 27; Hess a.a.O. § 59, 20). Führt der Konkursverwalter das Unternehmen unter einer Firma fort, mit der er das Firmenrecht eines Dritten verletzt, so ist er der Unterlassungspflichtige. Das Unterlassungsbegehren erreicht aber dabei nicht die Rechtsqualität eines Aussonderungsrechtes (Jaeger/Henckel a.a.O. § 3, 27; Andres a.a.O. § 47, 51 [nur bejahend bezüglich Unterlassungsansprüchen, denen ein absolutes Recht zu Grunde liegt, verneint bezüglich schuldrechtliche Verpflichtungen]; so aber Kilger/K. Schmidt a.a.O. § 3 KO, 5 f unter Bezugnahme auf K. Schmidt ZZP 90 [1997], 38, 47, dort aber nur zu Unterlassungsklagen, die auf aussonderungsfähige Rechte gestützt werden {49}]). Denn der Verletzte will nicht einen ihm zugewiesenen Gegenstand dem Haftunggsverband der Masse entziehen sondern die Beschränkung der Handlungsfreiheit des Konkursverwalters geltend machen (Jaeger/Henckel a.a.O. § 3, 27). Der Konkursverwalter kann grundsätzlich nicht andere und nicht mehr Rechte hinsichtlich der Masse ausüben, als die Gemeinschuldnerin hatte. Deshalb sind Lasten und Beschränkungen der Massegegenstände vom Konkursverwalter zu beachten (Kilger/K. Schmidt a.a.O. § 6, 4 b. aa). So besteht eine Kontinuität von Unterlassungspflichten (Kilger/K. Schmidt a.a.O. § 6, 4 b, aa). So können Masseansprüche entstehen, wenn der Konkursverwalter z.B. bei Fortführung des Geschäftes in die gleiche Stellung einrückt (Heilmann/Klopp a.a.O. § 20, 3). So muss der Konkursverwalter eine durch Handlungs- oder Zustandshaftung zulasten der Masse begründete (öffentlich-rechtliche) Ordnungspflicht erfüllen (Kilger/K. Schmidt a.a.O. § 6, 5 g m.N.; so auch Breutigam in Breutigam/Blersch/Goetsch, InsolvenzR, § 55, 47 f; insbesondere Stürmer in FS Merz a.a.O. 563 f).

d) Aus Zuwiderhandlungen kann eine Konkursforderung, so der Anspruch auf Schadensersatz, erwachsen. Ist der Konkursverwalter der Rechtsverletzer, so entsteht ein Masseanspruch nach § 59 Abs. 1 Nr. 1 KO (Kuhn/Uhlenbruck a. a. O. § 3, 20 und § 59, 4; Jaeger/Henckel a.a.O. § 3, 27; Heilmann/Klopp a.a.O. § 20, 3; Andres a.a.O. § 55, 77). Dies ist etwa der Fall, wenn der Konkursverwalter einer auf dem massezugehörigen Grundstück lastenden Dienstbarkeit zuwider (§§ 1018, 1090 BGB) Handlungen auf dem Grundstück vornimmt (Jaeger/Henckel a.a.O. § 3, 27). Geschäftliche Unterlassungspflichten, die auf den Konkursfall gar nicht berechnet sind, binden den Konkursverwalter nicht (Jaeger, KO, 8. Aufl. [1958], § 3, 11). Vereinbarungen zwischen Schuldner und Drittschuldner sind für die Konkursmasse des Schuldners nicht schlechthin verbindlich. Selbst wenn feststände, dass Verkäufer und Käufer gewillt waren, auch dem Konkursverwalter des Käufers die Verpflichtung aufzuerlegen, dass er die Waren nicht unter einem bestimmten Preis verkaufe, wäre die Übereinkunft unmaßgeblich gegenüber der Konkursmasse wie jedes nicht mit dinglicher Wirkung ausgestattete Veräußerungsverbot (Jaeger a.a.O [8. Aufl.], § 1, 27).

4.

Die vorgenannten Grundsätze auf den vorliegenden Fall übertragen bedeutet, dass der Beklagten kein Unterlassungsanspruch gegen den Kläger (mehr) zusteht. Vorliegend ist kein Aussonderungsrecht berührt, da ein absolutes Recht oder ihm gleichkommendes Schutzrecht nicht betroffen ist. Unterlassungsansprüche mögen gegen die Gemeinschuldnerin persönlich zu richten sein, wenn diese durch eine Handlungsstörung (ehrverletzende Äußerung) einen Dritten angegriffen hat. Die Frage, ob bei Handlungsstörungen, die in der Rechts-/Sachgesamtheit der Masse ihre Ursache haben, der Konkursverwalter in die Pflichtstellung der Gemeinschuldnerin einrückt oder eine neue Zustandshaftung des Verwalters bzw. der Masse beginnt (vgl. hierzu insbesondere Stürner a.a.O. 570; derselbe in Baur/Stürner, Zwangsvollstreckungs-, Konkurs- und Vergleichsrecht, Bd. II, 12. Aufl., 11.4; derselbe in ZZP 94 [1981], 263, 305 bis 308; vgl. auch Brehm JZ 72, 225, 227) stellt sich vorliegend nicht. Denn unter der einschlägigen Begrifflichkeit des Handlungsstörers werden Eingriffe in absolute Rechte, Schutzrechte (z.B. Patentrechte) oder deliktsrechtlich geschützte (wie unlauterer Wettbewerb des gemeinschuldnerischen Unternehmens; vgl. BGH GRUR 00, 1076, 1078 - Abgasemissionen zum deliktsrechtlichen Charakter des § 1 UWG) Rechtspositionen des Gläubigers verstanden, mithin objektiv-rechtliche, quasi absolute, allgemeine gesetzliche Unterlassungsgebote. Adressat dieser Verhaltenspostulate ist jedermann, daher auch der Konkursverwalter. Auch der vom Landgericht herangezogene Aufsatz K. Schmidt ZZP 90 [1977J, 38 f beschäftigt sich mit gesetzlichen Unterlassungsansprüchen (vgl. dort 44), schwerpunktmäßig mit solchen aus Patentrecht. So liegt der Fall vorliegend aber nicht. Hier geht es ausschließlich um eine vertraglich begründete Nebenpflicht. Da sie nicht mehr - wie dargestellt - gemäß § 17 KO zur Bekräftigung durch Wahlausübung anstehen konnte, nimmt sie am allgemeinen Konkursrisiko teil und ist, da sie nicht dinglich gesichert ist, obgleich sicherbar gewesen, jedenfalls in der hier betroffenen reinen präventiven Rechtsschutzform von der Teilhabe an der Konkursmasse ausgeschlossen. Der Konkurs erstrebt die gleichmäßige Teilhabe aller Gläubiger an der Haftungsmasse. Nur dort, wo Ansprüche eine besondere Rechtsqualität (etwa dinglicher oder gesetzlicher Art) besitzen, kann aus ihnen eine Vorzugsbefriedigung verlangt oder eine fortwirkende Pflichtigkeit des Haftungsvermögens, der auch der Konkursverwalter unterworfen ist, auslösen. Rein schuldrechtliche Bindungen zwischen Gläubiger und (späterem) GS binden den Konkursverwalter selbst nicht. Der rechtsgeschäftlich vormals begründete Unterlassungsanspruch wandelt sich in der Insolvenz im Falle seiner Verletzung durch den Konkursverwalter in einen Schadensersatzanspruch, der dann am der Gläubigergemeinschaft gleichmäßig auferlegten Konkursrisiko teilnimmt (vgl. auch oben 3 d). Diese Sicht erweist sich auch als interessengerecht. Hätte nämlich der GS etwa zeitnah vor Konkurseröffnung das Grundstück wieder veräußert und dabei seine vertragliche Pflicht zur Weitergabe der vormals eingegangenen Unterlassungspflicht verletzt, so wäre der Beklagten in dieser noch konkursfreien Phase auch nur ein Schadensersatzanspruch gegen ihren vormaligen Vertragspartner erwachsen - andere Schutzrechte hätten ihr nicht zu Gebote gestanden -, der im Falle eines dann folgenden Konkurses des treuwidrigen Weiterverkäufers nur an der Konkursquote und damit an dem allgemeinen Konkursrisiko teilgenommen hätte. Dies veranschaulicht, dass nur die hier vorgenommene Wertung dem Gebot der Gleichbehandlung aller Gläubiger gerecht wird und danach die systemgerechte Lösung darstellt.

Dies macht die gegenläufige Berühmung unbegründet und eine dagegen gerichtete negative Feststellungsklage begründet.

II.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 708 Nr. 10, 711 i.V. m. § 3 ZPO.

III.

Die Revision ist zuzulassen. Wie aufgezeigt, sind die angesprochenen Fragekreise im Einzelfall sehr streitig und haben, soweit ersichtlich, in der Literatur, und auch dort nur vereinzelt, nicht aber in der Rechtsprechung eine Antwort erfahren.

Ende der Entscheidung