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"Mit Abschluss des Bausparvertrages wird eine Abschlussgebühr von 1 % der Bausparsumme fällig. Eingehende Zahlungen werden zunächst auf die Abschlussgebühr angerechnet. Die Abschlussgebühr wird nicht - auch nicht anteilig - zurückgezahlt oder herabgesetzt, wenn der Bausparvertrag gekündigt, die Bausparsumme ermäßigt und das Bauspardarlehen nicht voll in Anspruch genommen wird."

ist als Preisabrede der Inhaltskontrolle entzogen. Sie hielte einer Inhaltskontrolle aber auch stand.

Geschäftsnummer: 2 U 30/09

Verkündet am 03. Dezember 2009

Im Rechtsstreit

wegen Unterlassung nach UKlaG

hat der 2. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Stuttgart auf die mündliche Verhandlung vom 29. Oktober 2009 durch

den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Ruf, den Richter am Oberlandesgericht Dr. Hofmann und den Richter am Oberlandesgericht Holzer

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Heilbronn vom 12. März 2009 (Az.: 6 O 341/08 Bm) wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Dem Kläger wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, sofern nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des beizutreibenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird zugelassen.

Streitwert für beide Rechtszüge: 250.000,- €.

Gründe:

I.

Der Kläger wendet sich gegen eine von ihm für unwirksam gehaltene allgemeine Geschäftsbedingung.

Wegen des Sachverhalts wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Heilbronn vom 12. März 2009 (Az.: 6 O 341/08 Bm - GA 152/176) nach § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und ausgeführt:

Die Klägerin sei nach §§ 3, 4 Abs. 1 und 2 UKlaG berechtigt, Unterlassungsansprüche i.S.v. § 2 UKIaG geltend zu machen.

Die von der Beklagten im geschäftlichen Verkehr mit Verbrauchern verwendete Klausel ("Mit Abschluss des Bausparvertrages wird eine Abschlussgebühr von 1 % der Bausparsumme fällig. Eingehende Zahlungen werden zunächst auf die Abschlussgebühr angerechnet. Die Abschlussgebühr wird nicht - auch nicht anteilig - zurückbezahlt oder herabgesetzt, wenn der Bausparvertrag gekündigt, die Bausparsumme ermäßigt oder das Bauspardarlehen nicht voll in Anspruch genommen wird.") sei eine Allgemeine Geschäftsbedingung, da von der Beklagten als Verwenderin für eine Vielzahl von Fällen vorformuliert und von ihr nicht ernsthaft zur Disposition gestellt. Die Beklagte selbst trage vor, diese Abschlussgebühr sei infolge der aufsichtsrechtlichen Genehmigungspflicht nicht frei verhandelbar, also fester Annex zur frei verhandelbaren Bausparsumme. Das Ausfüllen unselbständiger Ergänzungen, die den sachlichen Gehalt der Regelung nicht beeinflussten, in Lücken des Vertrages lasse den AGB-Charakter einer Vertragsbedingung unberührt. Außerdem sei die auszufüllende Lücke mit der Überschrift "Abschlussgebühr (§ 1)" versehen und gebe demgemäß die Höhe der Abschlussgebühr von 1 % aus der zuvor vereinbarten Bausparsumme verbindlich vor.

Die Abschlussgebühr sei auch als Teil eines behördlich genehmigten Tarifwerkes nicht der AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle entzogen (vgl. § 8 Abs. 2 UKIaG). Diese Genehmigung sei privatrechtlich unerheblich. Behördliche und gerichtliche AGB-Kontrolle deckten sich schon inhaltlich nicht, und das Gewaltenteilungsprinzip gebe die Letztverantwortung für Rechtsfragen den Gerichten. Die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (jetzt: Bundesnetzagentur) genehmige Tarifwerke, die dann keiner Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB unterlägen, im Zuge eines Gesetzes mit Bindungswirkung, einer Rechtsvorschrift i.S.d. § 307 Abs. 3 BGB gleichzustellen. Eine solch umfassende Genehmigungswirkung komme der Genehmigung der Bauspartarife einschließlich der Abschlussgebühr durch die BaFin nicht zu, was bereits dadurch belegt werde, dass die Bausparkassen unterschiedlich hohe Abschlussgebühren in ihren ABB zugrunde gelegt hätten.

Abgesehen davon habe die BaFin in ihrer Stellungnahme vom 28.01.2009 klargestellt, dass sie in Abweichung von ihrer früheren Praxis im Rahmen der Umstellung auf eine Tragfähigkeitsanalyse darauf verzichte, von vornherein feststehende Tarifmerkmale im Sinne einer Mindestbedingung wie eine Abschlussgebühr zu fordern.

§ 5 Abs. 3 Nr. 3 BausparkG schreibe die Erhebung einer Abschlussgebühr nicht zwingend vor. Aus dieser Norm lasse sich allenfalls die generelle Berechtigung von Bausparkassen herleiten, Gebühren zu erheben.

Die ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu Preisnebenabreden erfasse die streitige Abschlussgebühr nicht, da es sich bei der Abschlussgebühr um eine Art Aufnahmeentgelt oder Eintrittsgebühr im Rahmen des Vertragsschlusses handele: Sie sei Preisnebenabreden nicht vergleichbar. Ein Vertragsschluss stelle per se nie eine Dienstleistung oder eine sonstige Leistung dar, sondern beruhe immer auf freiem Willensentschluss. Im Rahmen der privatautonomen Entscheidungsfreiheit müsse es den Vertragspartnern überlassen bleiben, den Vertragsschluss von einem Aufnahmeentgelt oder einer Eintrittsgebühr als Bestandteil eines Gesamtpreises abhängig zu machen, zumal eine disponible gesetzliche Regelung fehle. Alleine durch die zulässige Aufteilung des Gesamtpreises werde eine AGB-rechtliche Kontrolle nicht eröffnet.

Eine Aufspaltung des Bausparvertrages in zwei separat zu behandelnde Verträge (Sparvertrag in der Ansparphase bis zur Zuteilungsfähigkeit des Darlehens, Darlehensvertrag in der Darlehensphase nach Inanspruchnahme des Darlehens) widerspreche bereits der Legaldefinition in § 1 Abs. 2 BausparkG. Dem entspreche die Regelung in § 3 Nr. 2 KWG, wonach sog. Zwecksparunternehmen wegen des damit verbundenen Risikos grundsätzlich verboten seien und nur Bausparkassen erlaubt werde, die dafür aber einer speziellen Erlaubnis bedürften und den speziellen Regelungen des BausparkG einschließlich der darin geregelten Genehmigungspflichten der Bauspartarife durch die BaFin unterworfen seien. In dem besonderen "Preisgefüge" könne die Abschlussgebühr als Teilpreis verstanden werden.

Selbst nach den Rechtsprechungsgrundsätzen zu Preisnebenabreden komme man in Bezug auf die streitige Abschlussgebühr nicht zu einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 1 S. 1 BGB: Denn entgegen der Auffassung der Klägerin stehe der Abschlussgebühr eine Gegenleistung der beklagten Bausparkasse gegenüber: Der abschließende Bausparer werde in die Bausparerzweckgemeinschaft aufgenommen und erhalte einem Rechtsanspruch auf ein späteres Darlehen zu einem bereits zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses feststehenden Darlehenszins und profitiere hierbei von einem essentiellen stetigen Abschluss von Neuverträgen seitens der Bausparkasse. Ansonsten drohe u.U. die kurzfristige Vernachlässigung des notwendigen, aber kostenintensiven Neugeschäfts zur kurzfristigen Steigerung des Gewinns oder Verringerung eines Verlusts. Eine theoretisch denkbare Umlegung der Abschlussgebühr auf Guthabenzins oder Darlehenszins würde den Besonderheiten der Bauspargemeinschaft nicht gerecht. In Phasen, in denen beispielsweise der Marktzins für Darlehen niedriger sei als der Jahre zuvor festgelegten Zins für Bauspardarlehen, würden Bausparkredite nicht in Anspruch genommen werden, so dass bei einer Umlegung der Abschlussgebühr auf die Darlehenszinsen wegen fehlender Erträge aus dem Kreditgeschäft die Vertriebskosten für die notwendigen Neuabschlüsse nicht gedeckt werden könnten. Eine Umlegung der Abschlussgebühr durch Absenken der Guthabenzinsen in der Ansparphase wiederum würde das Neugeschäft erschweren. Ferner würde eine Umlegung der Abschlussgebühr auf die Zinsen zu einer zeitlich verzögerten Generierung führen und damit zu einer unerwünschten Quersubventionierung der schnell aus dem Bausparvertrag aussteigenden Bausparer durch diejenigen, die den Bausparvertrag vollständig durchführten. Damit stelle sich für den Bausparer die bereits bei Vertragsabschluss anfallende Abschlussgebühr als Gegenleistung für die auch in seinem Interesse liegende Verpflichtung der beklagten Bausparkasse dar, für kontinuierliche Neuabschlüsse zu sorgen.

Im Unterschied zu den Kreditinstituten erfolge die Refinanzierung für ein Darlehen bei Bausparkassen gerade nicht auf dem allgemeinen Kapitalmarkt, sondern durch den von den Bauspareinlagen gespeisten "Zuteilungstopf". In jeder Tarifgestaltung habe der Bausparer über Jahre hinweg bis zur Zuteilungsreife seine Bausparleistungen erbracht und damit das mit dem provisionierten Vertragsneuabschluss verbundene Ziel der Bauspargemeinschaft erfüllt, den "Zuteilungstopf" zu füllen.

Dem Transparenzgebot des §§ 307 Abs. 1 S. 2, 310 BGB sei genüge getan. Die streitgegenständliche Klausel lasse klar und deutlich die Verpflichtung des Bausparkunden erkennen. Das Antragsformular lege die "Abschlussgebühr gern. § 1" deutlich hervorgehoben offen. Auch die mit dem Antrag fest verbundenen Bausparbedingungen wiesen bereits in der Präambel deutlich hervorgehoben auf sie hin. In § 1 Abs. 3 würden dem Kunden verständlich deren wirtschaftliche Nachteile vor Augen geführt. Eine weitergehende Information könne nicht verlangt werden, namentlich nicht darüber, welche Tätigkeiten und Aufwendungen die Verwenderin der Bemessung ihrer Forderung zugrunde gelegt habe und wie diese rechtlich einzuordnen sei. Auf den Namen und die tatsächliche Mittelverwendung komme es daher nicht an.

Das Ziel der gesetzlichen Regelung des § 307 Abs. 1 S. 2 BGB erschöpfe sich in der hinreichend deutlichen Information über vertragliche Zahlungspflichten des Kunden des Verwenders und erfasse nicht das Herbeiführen einer für jeden Kunden leicht vorzunehmenden wirtschaftlichen Vergleichbarkeit unterschiedlicher Produkte, wie hier der unterschiedlichen Finanzierungsmodelle. Selbst bei einer "Umlegung" der Abschlussgebühr auf die Zinsen käme es im Übrigen nicht zu einer einfachen Vergleichbarkeit einer Bausparfinanzierung mit einem herkömmlichen grundpfandrechtlich gesicherten Bankdarlehen, da weder die Unsicherheit der tatsächlich eintretenden Zuteilungsreife des Bauspardarlehens erfassbar wäre, noch der Wert des Zinssicherungsgeschäftes / der Option zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses. Dem trage letztlich auch § 6 Abs. 8 Satz 2 PAngV Rechnung, der lediglich die Berücksichtigung der auf die Darlehenssumme anteilig entfallenden Abschlussgebühr bei der Angabe des effektiven Darlehenszinses verlange, was den Interessenten in seiner Verantwortung lasse, sich zu informieren.

Die Vermutung einer unangemessenen Benachteiligung nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB greife nicht ein: Ein gesetzliches Verbot der Erhebung einer Abschlussgebühr finde sich nicht. Es könne aber auch keine Unvereinbarkeit mit wesentlichen Grundgedanken einer gesetzlichen Regelung, von der abgewichen würde, festgestellt werden. Im Gegenteil sei § 6 Abs. 8 PAngV zu entnehmen, dass der Verordnungsgeber von der grundsätzlichen Zulässigkeit einer solchen Abschlussgebühr ausgehe (vgl. auch § 1 Abs. 1 Nr. 8 i.V.m. Abs. 1a, 2 Nr. 1c AltZertG und die Gesetzesmaterialien zu § 5 Abs. 3 Nr. 3 BausparkG: BT-Drs. 11/8089 S. 18 und § 7 VVG).

Schließlich liege auch keine Unwirksamkeit der streitigen Klausel nach der Generalklausel des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB vor. Zumindest könne sich die Bausparkasse auf den Interessen des Bausparers gleichwertige Interessen stützen (was das Landgericht näher ausführt). Kollektivinteressen könnten im Rahmen des § 307 Abs. 1 S. 1 BGB berücksichtigt werden. Bei der bislang umfangreichsten AGB-rechtlichen gerichtlichen Überprüfung von Allgemeinen Bedingungen für Bausparverträge habe der Bundesgerichtshof (NJW 1991, 1054 f.) bereits ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Besonderheiten, die sich aus der Rechtsnatur des Bausparvertrages und den Vorschriften des BausparkG ergäben, die materiellen Wertungen im Rahmen der Inhaltskontrolle nach §§ 9 ff. AGBG (heute: §§ 307 ff. BGB) beeinflussen könnten. Trotz fehlender Bindungswirkung könne bei der Maßgeblichkeit von branchenspezifischen Besonderheiten die Kompetenz einer Fachbehörde wie der BaFin gebührend Berücksichtigung finden bis hin zu einer gewissen Indizwirkung (vgl. Staudinger-Coester a.a.O., vor § 307 Rz. 13 a.E.).

Der Kläger hat gegen dieses Urteil form- und fristgerecht Berufung eingelegt und sein Rechtsmittel prozessordnungsgemäß begründet.

Er bringt vor:

Die entsprechende Klausel sei gemäß § 307 Abs. 3 BGB kontrollfähig. Hinsichtlich des hier erhobenen Entgelts bestehe kein eigenständiger Markt. Die Abschlussgebühr betreffe keine Hauptpflicht, sodass das "Teilentgelt" ein prüffähiges Nebenentgelt sei. Es gebe kein Gesamtentgelt, sondern im ersten Teil des Bausparvertrages eine Leistungspflicht der Bausparkasse und im zweiten Teil eine des Darlehensnehmers. Die Aussage, der Bausparer erkaufe sich mit der Zahlung der Abschlussgebühr ein Optionsrecht auf Abschluss eines zinsgünstigen Darlehens sei falsch. Nicht die Abschlussgebühr bringe dem Bausparer den Anspruch auf ein zinsgünstiges Darlehen, sondern nur dass er der Beklagten sein Geld zu sehr niedrigen Zinsen zur Verfügung stelle. Nach Zahlung der Abschlussgebühr werde der Bausparer mit Kosten belastet (Zinsmargen zur Deckung von Unternehmenskosten und zur Erreichung der angestrebten Gewinne). Zudem würden vom Kollektiv in letzter Konsequenz auch die Bestandsprovisionen finanziert, die nach Vertragsabschluss laufend an den Vertrieb flössen.

Der in der Ansparphase geleistete Zinsverzicht stelle einen weiteren wesentlichen Bestandteil des Hauptpreises einer Bausparfinanzierung dar. Eine bloße Gegenüberstellung von Abschlussgebühr und Darlehenszins würde den potenziellen Kunden dagegen in die Irre führen.

In ihrer Medieninformation K 7 vom 18.01.2007 weise die Beklagte selbst in Zeile 71 darauf hin, dass seit dem Jahr 2006 auch eine Bestandsprovision gezahlt werde, offenbar aus den durch die Differenz von Anlage und Bauspardarlehenszins erzielten Zinserträgen. Diese Bestandsprovision werde dem Kunden verheimlicht, da verdeckt zu Lasten des Vertragsinhabers berechnet. Deshalb sei ein Bausparvertrag auch in der jetzigen Form kein transparentes Produkt. Letztendlich handele es sich bei einem Bausparvertrag um ein Zinssicherungsgeschäft.

Die angegriffene Klausel sei intransparent i.S.d. § 307 Abs. 3 Satz 2 BGB. Die Bausparkassen klärten nicht darüber auf, dass die Abschlussgebühr als Vertriebsprovision an den zurückfließe, der den Kunden vom Abschluss des Bausparvertrages überzeuge. Schon der Name "Abschlussgebühr" sei in diesem Zusammenhang irreführend. Mit ihrer Praxis, die die Beklagte im Verbandsklageverfahren verteidige, mache sich ihr Vertrieb in der Bausparberatung wegen Verschweigens von Interessenkonflikten des Beraters schadensersatzpflichtig.

Die Klage sei bisher zwar nicht auf einen Verstoß gegen das Transparenzgebot gestützt gewesen. Trotzdem nehme die Klägerin die Ausführungen des Erstgerichtes sowie der Beklagten zum Anlass, die Intransparenz des Begriffs "Abschlussgebühr` zu rügen und auch damit die Klage nunmehr zu begründen. Die Aufspaltung des Preises in Abschlussgebühr und Darlehenszins sei eine unzulässige Aufspaltung des Hauptpreises, die den finanzmathematisch nicht vorgebildeten Kunden gerade nicht in die Lage versetze, die zu erwartenden Gesamtkosten einer Bausparfinanzierung zu ermitteln.

Eine "Gebühr" stelle eine öffentlich-rechtliche Geldleistung dar, die aus Anlass individuell zurechenbarer, öffentlicher Leistungen dem Gebührenschuldner hoheitlich auferlegt werde und dazu bestimmt sei, in Anknüpfung an diese Leistung deren Kosten ganz oder teilweise zu decken. Der von der Beklagten verwendete Begriff "Gebühr" sei damit irreführend und solle dem Bausparer ganz offensichtlich eine nicht bestehende, unbedingte und quasi staatlich verordnete Pflicht zu deren Erhebung suggerieren. Der Gesetzgeber habe gerade keine gesetzliche Grundlage betreffend des Bausparens geschaffen. Aus diesem Grund sei offensichtlich von der Beklagten eine Bundesratsinitiative mit dem bezeichnenden Namen "Transparenz und Rechtssicherheit für Bausparer und Bausparkassen" angestoßen worden, aber gescheitert.

Die Klausel verstoße auch gegen ein gesetzliches Leitbild und benachteilige den Kunden unangemessen. Jede Vereinbarung von Entgelten in allgemeinen Geschäftsbedingungen, die sich nicht auf die Leistung gegenüber dem einzelnen Kunden stütze, sondern für eigene Zwecke und Pflichten gefordert werde, stelle eine Abweichung von Rechtsvorschriften dar und verstoße daher gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Die Beklagte habe eingeräumt, Abschlusskosten seien Provisionen für den Vertrieb. Der Bundesgerichtshof habe diese Art der Ausweisung von Provisionen als Agio bzw. Abschlusskosten verworfen. In diesem vertragsvorbereitenden Bereich seien Sonderentgelte nicht im Kundeninteresse, sondern als Sowieso-Kosten für die Weiterführung ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit im Interesse der Beklagten. Eine Bausparkasse unterscheide sich insoweit nicht von einem sonstigen Marktteilnehmer.

Bauspartechnisch sei eine Neukalkulation der Tarife für die Beklagte kein unlösbares Problem und würde an deren Vertriebspraxis nichts ändern, außer dass schöngefärbte Zinssätze als Vertriebsargument an Strahlkraft verlören. Bei Wohn-Riester-Bausparverträgen würden die Abschlusskosten bereits über einen Zeitraum von fünf Jahren verteilt. Eine Steuerung könne erfolgen über Darlehenszins und Ansparzins.

Der Einwand, es sei egal, ob der Kunde die Vertriebskosten vorher oder mit einer anderen Kostenstruktur des Produkts zahle, berühre die Frage der rechtlichen Wirksamkeit eines Entgelts nicht. Für den Kunden sei es entscheidend, klare Informationen zu bekommen. Die Abschlussgebühr werde nur mit dem Anteil in den Effektivzins des Bauspardarlehens eingerechnet, dem die Darlehenssumme prozentual im Verhältnis zur gesamten Vertragssumme entspreche. Die ausgewiesenen Effektivzinssätze böten daher keine echte Transparenz bzgl. der Darlehenskosten.

Die Beklagte habe in der Vergangenheit in ihren Tarifen eine Regelung vorgesehen, die bei Neuabschluss eines Vertrages dem Kunden die Anrechnung der gezahlten Abschlussgebühr auf die Abschlussgebühr des Neuvertrages ermöglicht habe, was wirtschaftlich einer Rückerstattung der Abschlussgebühr gleichkomme, da aus dem Neuvertrag keine zusätzlichen Gebühreneinnahmen generiert worden seien.

Der Hinweis auf das unabdingbar notwendige, kontinuierliche Neugeschäft bei den Bausparkassen treffe nicht zu und werde durch aktuelle Angebote der Beklagten selbst widerlegt ("Fuchs-Wohn-Rente" = Wohn-Riester-Bausparvertrag, wie oben). Der Gewinn von Neukunden diene in erster Linie der Bausparkasse selbst zur Gewinnerzielung.

Laut BaFin sei eine Abschlussgebühr verzichtbar, sofern durch entsprechende Simulationsrechnungen plausibel gemacht werde, dass der Tarif auch ohne Abschlussgebühr dauerhaft tragfähig sei. Dies sei unproblematisch möglich. Warum hierzu das Erstgericht nicht den angebotenen Beweis erhoben habe, erschließe sich der Klägerin nicht, zumal es dies im Rahmen der mündlichen Verhandlung noch ausdrücklich in den Raum gestellt gehabt habe.

Die Abwälzung der Vertragsabschlusskosten auf die Verbraucher sei nicht durch eine umfassende Interessenabwägung gerechtfertigt. Mit der Abschlussgebühr solle eine Tätigkeit im Vorfeld des Vertrages abgegolten werden. Es werde rückwirkend eine verschuldens- und verursachungsunabhängige Zahlungspflicht für eine bereits erbrachte Tätigkeit vereinbart, die typischerweise im Zusammenhang mit dem Abschluss des Vertrages entstehe. Hiermit würden allgemeine Betriebskosten rechtswidrig und unangemessen benachteiligend auf den Verbraucher abgewälzt.

Der Kläger beantragt,

die Beklagten zu verurteilen, wie erstinstanzlich beantragt.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil und ergänzt:

Es bestünden bereits Bedenken gegen die Zulässigkeit der Berufung, da sich diese nicht mit den Gründen der landgerichtlichen Entscheidung auseinandersetze, sondern im Wesentlichen den erstinstanzlichen Vortrag wiederhole.

Das Landgericht Hamburg, WM 2009, 1315, sowie das Landgericht Dortmund, Urteil v, 15.05.2009, Az. 8 O 319/08, teilten die Auffassung des Landgerichts Heilbronn. Dieselbe Ansicht verträten die Ombudsmänner (-frauen) der privaten Bausparkassen und nahezu einhellig die Literatur.

Die Abschlussgebühr sei keine Vergütung für sich aus dem Vertragsabschluss ergebende (Neben-) Leistungspflichten, sondern ein Aufnahmeentgelt als Teil des Gesamtpreises, das in transparenter Art und Weise bei Vertragsabschluss ausgewiesen und vereinbart werde und damit am Wettbewerb teilnehme und daher keiner Preiskontrolle unterliege. Im Rahmen der grundrechtlich geschützten privatautonomen Entscheidungsfreiheit müsse es einer Partei unbenommen bleiben, den Vertragsabschluss von einem Aufnahmeentgelt oder einem Eintrittsgeld als Bestandteil eines Gesamtpreises (Hauptpreises) abhängig zu machen.

Zur Sicherung der Tragfähigkeit eines Tarifs müsse auch nach der Stellungnahme der BaFin ein Ertrag im Zusammenhang mit dem Vertragsabschluss generiert werden. Daraus erschließe sich, dass neben dem Zins ein weiteres Entgelt beim Abschluss des Vertrages vorzusehen sei.

Mit dem Bausparsystem werde im Wege der Selbsthilfe ein in sich geschlossener Markt geschaffen, bei dem durch Verzicht auf marktgerechten Einlagezins ein niedriger Darlehenszins ermöglicht werde (BT-Drs. 6/1990, S. 9 f.), was der Kläger mit der Charakterisierung als Zinssicherungsgeschäft einräume.

Kein anderes Ergebnis brächte die Einordnung der Abschlussgebührenklausel als Preisnebenabrede in die Leistungsrechtsprechung des Bundesgerichtshofs, da ihr eine Gegenleistung der Beklagten gegenüberstehe. Dagegen könne nicht eingewandt werden, dass der Bausparer auch noch Einzahlungen leisten müsse. Die Beklagte sei insoweit Stillhalter, d.h. der Bausparer bestimme den Eintritt des Optionsfalls im Rahmen des Vertrages. Diese Planungssicherheit könne ihm bei künftig vertragsgemäßem Verhalten nicht mehr genommen werden.

Die Notwendigkeit eines kontinuierlichen Zuganges an Bausparverträgen sei vom Gesetzgeber anerkannt worden (vgl. § 4 Abs. 5 BausparkG - Verbot einer Zusage eines Zuteilungszeitpunktes).

Das Transparenzgebot sei nicht verletzt. Dessen Sinn und Zweck sei nicht, dem Verbraucher eine Markttransparenz in dem Sinne zu verschaffen, dass er unterschiedliche am Markt angebotene Finanzierungsprodukte wirtschaftlich miteinander vergleichen könne. Das Wort "Abschlussgebühr" sei nicht intransparent, noch suggeriere das Wort "Gebühr" eine öffentlich-rechtlich verpflichtende Geldleistung. Jeder mögliche Bausparer könne die Abschlussgebühr als Eintrittskosten in das Bausparkollektiv genau ermitteln und entscheiden, ob er den Vertrag unter den bekannten Bedingungen abschließen wolle.

Weder ein Abweichen von bzw. eine Unvereinbarkeit mit wesentlichen Grundgedanken einer gesetzlichen Regelung könne bei der Erhebung der Abschlussgebühr festgestellt werden, noch verstoße die Abschlussgebühr gegen ein gesetzliches Verbot, wie vom Landgericht ausgeführt (vgl. § 6 Abs. 8 PAngV, § 1 Abs. 1 Nr. 8 i.V.m. Abs. 1 a, 2 Nr. 1 c AltZertG und § 7 VVG sowie die Gesetzesbegründung zu § 5 Abs. 3 BausparkG). Der Gesetzgeber gehe sogar von der Zulässigkeit einer Abschlussgebühr aus.

Die Abschlussgebühr benachteilige den Bausparer nicht unangemessen i.S.v. § 307 Abs. 1 Nr. 1 BGB, zumal die Abschlussgebührenklausel nur aufgrund behördlicher Genehmigung Eingang in die ABB der Beklagten gefunden habe und auch die Kollektivinteressen mit zu berücksichtigen seien (BT-Drs. 7/3919 v. 06.08.1975, Anlage 1, S. 23; BT-Drs. 6/1990, S. 9 ff.; BT-Drs. 11/8089, S. 18).

Die BaFin müsse gern. §§ 8, 9 BausparkG gerade bei der Tarifgenehmigung auch das angemessene Verhältnis zwischen den Leistungen der Bausparer und denen der Bausparkasse prüfen. Dies stehe bereits der Annahme eines Verstoßes gegen § 307 Abs. 1 Nr. 1 BGB entgegen.

Regelungen in anderen Tarifen, nach denen bei Bausparern, die ihr Bauspardarlehen nicht in Anspruch nähmen, die Abschlussgebühr erstattet oder auf einen Folgevertrag angerechnet werde, setzten den Verzicht auf ein zugeteiltes Bauspardarlehen und eine Sparzeit von mindestens sieben Jahren voraus. Der Bausparer habe dann bereits Leistungen an den Zuteilungstopf der Bausparergemeinschaft erbracht und verzichte auf seinen gegen die Bausparergemeinschaft gerichteten Anspruch auf Auszahlung des zugeteilten Darlehens.

Aus § 1 Abs.1 Nr. 8 i.V.m. Abs. la, 2 Nr. 1c AltZertG lasse sich entnehmen, dass der Gesetzgeber auch bei Wohn-Riester-Bausparverträgen wie selbstverständlich von der Zulässigkeit einer Abschlussgebühr bei Bausparverträgen ausgehe. Deren Verteilung auf die ersten fünf Jahre und damit auf die Anlaufphase des Vertrags sei im Ergebnis irrelevant.

Die Unwirksamkeitserklärung der Abschlussgebührenklausel wäre auch aus verfassungsrechtlicher Sicht unverhältnismäßig wegen der wirtschaftlichen Dimension der Thematik.

Die Problematik der Rückvergütungen könne nicht Inhalt eines Unterlassungsklageverfahrens sein. Selbst eine evtl. Kundenklage wegen unterlassener Aufklärung über Rückvergütungen würde im Erfolgsfalle nicht lediglich die Unzulässigkeit der erhobenen Abschlussgebühr feststellen. Vielmehr müsste der komplette Vertrag z.B. einschließlich aller dem Kunden zugeflossenen staatlichen Prämien rückabgewickelt werden.

Dasselbe gelte für die Ausführungen des Klägers zur Bestandsprovision. Dem Kläger müsste bekannt sein, dass etwaige Bestandsprovisionen nicht aus dem Kollektiv gezahlt werden und bausparkassenrechtlich nicht bezahlt werden dürften (§ 6 Abs. 1 BausparkG - "Zweckbindung der Bausparmittel"). Neben der Abschlussgebühr verlange die Beklagte im aktuellen Tarifangebot keine weiteren Gebühren.

Eine Verteilung der Abschlussgebühr auf die Guthaben-/Darlehenszinsen würde nicht dazu führen, dass das Bausparprodukt mit anderen Finanzierungsprodukten vergleichbar würde. Neben der Zinssicherung biete das Bausparprodukt dem Bausparer unterschiedliche Options- und Umgestaltungsmöglichkeiten an, welche bei anderen Finanzprodukten nicht gegeben seien.

Entgegen den Behauptungen des Kläger sei die Gesetzesinitiative des Landes Baden-Württemberg zur Klarstellung (vgl. Landtags-Drucksache 14/4033) nicht gescheitert. Der Landtag habe in seiner Sitzung vom 08.07.2009 mehrheitlich den interfraktionellen Gesetzgebungsantrag mit der Nummer 14/4033 beschlossen (vgl. Protokoll des Landtags vom 08.07.2009, S. 38).

Die Rechtsform der privaten Bausparkassen als Aktiengesellschaft sei gemäß § 2 Abs. 1 BausparkG gesetzlich vorgeschrieben und daher nicht Ausdruck eines Gewinnstrebens.

Unabhängig von § 1 Ziff. 3 der ABB der Beklagten sei die Abschlussgebühr als individualvertraglich vereinbart anzusehen. Denn ohne § 1 Ziff. 3 der ABB der Beklagten ergäbe sich die individualvertragliche Vereinbarung allein aus dem Abschluss des Bausparvertrages gemäß dem als Anlage B 1 vorgelegten Formular. Die Abschlussgebühr müsse im Antragsformular - nicht in den ABB - betragsmäßig eingetragen werden. Der Regelung in § 1 Ziff. 3 der ABB der Beklagten komme aufgrund § 5 Abs. 3, Nr. 3 BausparkG lediglich eine gesetzlich geforderte ergänzende bzw. klarstellende Funktion zu. Jedem Bausparer sei bewusst, dass er die Abschlussgebühr bereits bei Vertragsabschluss zahlen müsse. Diese Situation sei mit der eines Kunden im Supermarkt oder an der Tankstelle vergleichbar. Auch hier sei ein Verhandeln über den Preis ausgeschlossen.

Die Genehmigung durch die BaFin entziehe die umstrittene AGB-Klausel der gerichtlichen Inhaltskontrolle, da die Aufsichtsbehörde in der Vergangenheit den Bausparkassen die Vereinnahmung der Abschlussgebühr zwingend vorgegeben habe, sodass mangels Spielraums für privatautonome Gestaltung die AGB-rechtliche Inhaltskontrolle vorliegend ausgeschlossen sei.

Die BaFin erachte nach wie vor für unverzichtbar und zwingend, dass die Bausparkassen eine im unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit dem Vertragsabschluss anfallende Ertragskomponente vereinnahmten. Darüber hinaus übersehe das Landgericht Heilbronn, dass die Auswirkungen dieses Rechtsstreits auch Regelungen von Bausparvertragsabschlüssen erfassten, die aus einem Zeitraum stammten, in welchem die Aufsichtsbehörde die Genehmigung des Bauspartarifs bereits formal zwingend von der Erhebung der Abschlussgebühr abhängig gemacht habe. Eine mit Rückwirkung verbundene Nichtigkeitserklärung einer AGB-Preisabrede sei daher ausgeschlossen.

In der Bausparbranche habe ausweislich der veröffentlichten Geschäftsberichte die durchschnittliche Bausparsumme im Neugeschäft in den Jahren 2003-2007 rund 97 Mrd. Euro jährlich betragen; bei der Beklagten im vergangenen Jahr 32 Mrd. €. Das durchschnittliche jährliche Betriebsergebnis nach Risikovorsorge aller Bausparkassen betrage 507 Mio. Euro. Der Wegfall der Abschlussgebühr dürfte für viele Bausparkassen existenzgefährdend sein. Eine rückwirkende Unwirksamkeit brächte einen schwerwiegenden Eingriff in das genehmigte Tarifgefüge und eine geradezu existentielle Bedrohung für die gesamte Branche: Für den Zehn-Jahres-Zeitraum 1998-2007 belaufe sich das Neugeschäft der Bausparkassenbranche in Deutschland auf 879 Mrd. Euro (Abschlussgebührensumme von 1 %: 8,79 Mrd. Euro). Dem stünden bei den privaten und öffentlichen Bausparkassen in Deutschland Ende 2007 Eigenmittel in Höhe von 8,6 Mrd. Euro gegenüber. Gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 KWG müsse die notwendige Eigenkapitalausstattung der Bausparkassen derart sein, dass die Risikoaktiva mit mindestens 8 % Eigenmitteln unterlegt werden könnten. Dies führe bei allen Bausparkassen derzeit zu einem Mindesteigenkapitalbedarf von 6 - 7 Mrd. Euro. Für eine etwaige Rückzahlung von Abschlussgebühren stünden danach den Bausparkassen höchstens 1,5 - 2,5 Mrd. Euro zur Verfügung. Auch wenn nur ein Bruchteil der Abschlussgebühren zurückgefordert werden würde, wäre das notwendige Mindesteigenkapital schon unterschritten. Die BaFin müsste in diesem Fall einschreiten.

Daher sei eine mit Rückwirkung ausgestattete Nichtigkeitserklärung der Abschlussgebühr unverhältnismäßig und deshalb ausgeschlossen.

Eine Unwirksamkeitserklärung der Abschlussgebührenklausel für die Zukunft hätte zur Folge, dass für eine vorübergehende, nicht absehbare Zeit Bausparverträge mit Neukunden nicht mehr abgeschlossen werden könnten. Dass dies schwerwiegende wirtschaftliche Folgen für die Bausparkassen und deren Beschäftigte habe, liege auf der Hand. Eine Umstellung nähme mindestens zwei Jahre in Anspruch.

Eine Vertriebsvereinbarung des Vermittlers mit dem Kunden wäre den Bausparkassen als unzulässige Umgehung von § 5 Abs. 3, Nr. 3 BausparkG untersagt.

Soweit der Kläger ins Blaue hinein behaupte, durch die Erhebung der Abschlussgebühr würde ein Ungleichgewicht der Verhandlungsstärke entstehen, sei dies abwegig.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens im zweiten Rechtszug wird auf die im Berufungsverfahren eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen und die Sitzungsniederschrift vom 29.10.2009 Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung ist unbegründet. Der Kläger vermag mit seinen Angriffen das nicht auf von Amts wegen zu berücksichtigenden Verfahrensfehlern beruhende, eingehend und ausführlich begründete landgerichtliche Urteil nicht zu erschüttern. Der erhobene Unterlassungsanspruch steht dem Kläger nicht zu. Er setzt nach § 1 UKlaG einen Verstoß der angegriffenen Klausel gegen die §§ 307 bis 309 BGB voraus. Einen solchen hat das Landgericht aber - zumindest im Ergebnis - zurecht verneint.

A

Dass es sich bei der beanstandeten Klausel um eine Allgemeine Geschäftsbedingung (§ 305 Abs. 1 BGB) handelt, die die Beklagte im Geschäftsverkehr mit Verbrauchern (§ 13 BGB) verwendet, hat das Landgericht zutreffend angenommen. Die Beklagte stellt die tatsächlichen Umstände nicht in Frage, aufgrund deren das Landgericht rechtlich zutreffend zu dem Ergebnis gelangt ist, dass es sich bei der angegriffenen Vertragspassage um eine AGB-Klausel handele. Diese wird dem Verbraucher vorformuliert vorgegeben. Und sie unterliegt nicht der Verhandlungsdisposition des Außendienstmitarbeiters der Beklagten. Die Beklagte hebt selbst hervor, dass die Gebühr - in der vorgegebenen Höhe - in ihrem gegenwärtigen Tarifgefüge nicht verhandelbar sei und stellt darauf ab, dass es dem Interessenten frei stehe, ob er den Bausparvertrag mit dieser Bedingung abschließen wolle oder nicht. Ihr in diesem Zusammenhang vorgebrachter Vergleich mit dem Kunden eines Supermarktes, der nicht über den Warenpreis verhandeln könne, verfängt nicht. Denn er setzt an der weiter unten zu erörternden Problematik an, ob die Abschlussgebühr als Preis der AGB-Kontrolle entzogen ist, nimmt der Klausel aber nicht ihren Charakter als Allgemeine Geschäftsbedingung.

B

Die angegriffene Klausel unterliegt jedoch nicht der Inhaltskontrolle nach §§ 307 - 309 BGB.

1.

Der Inhaltskontrolle ist sie allerdings nicht im Hinblick darauf entzogen, dass die BaFin das Tarifwerk der Beklagten im Ganzen geprüft und genehmigt hat. Zurecht hat das Landgericht hierzu ausgeführt, dass beide Überprüfungen unterschiedliche Zwecke verfolgen, was der Annahme entgegensteht, mit der öffentlich-rechtlichen Billigung des Tarifwerkes sei eine zivilrechtliche Bindungswirkung entstanden.

Eine Bindungswirkung einer Verwaltungsentscheidung für das Gerichtsverfahren kann schon im Hinblick auf die verfassungsrechtlich vorgegebene Gewaltenteilung nur unter engen Voraussetzungen entstehen und kommt nicht in Betracht, wenn der Gesetzgeber sie nicht angeordnet hat. An einer solchen Vorgabe fehlt es. Sie wird von der Beklagten auch nicht geltend gemacht.

2.

Aber die Klausel enthält eine Preisabrede, die nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB (früher § 8 AGBG) der Inhaltskontrolle nach dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen entzogen ist und keine kontrollfähige Preisnebenabrede (so auch LG Hamburg, WM 2009, 1315 ff., bei juris Rz. 48 ff. und LG Dortmund, Urteil vom 15. Mai 2009 - 8 O 319/08, bei juris Rz. 24.). Diese Vertragsbestimmung enthält keine von Rechtsvorschriften abweichende Regelung.

a)

Der verfassungsrechtlich garantierte bürgerlich-rechtliche Grundsatz der Privatautonomie erlaubt es den Parteien, im Zuge eines Vertragsabschlusses Leistung und Gegenleistung grundsätzlich frei zu bestimmen. Dem § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB unterfallen daher weder Bestimmungen über den Preis der vertraglichen Hauptleistung, noch Klauseln über das Entgelt für eine rechtlich nicht geregelte, zusätzlich angebotene Sonderleistung (BGH, Urteil vom 30.11.2004 - XI ZR 49/04 - [Depotgebühren], MDR 2005, 405, bei Juris Rz. 9, m.w.N.; BGHZ 141, 380, 383; 133, 10, 13; BGHZ 137, 27, 29; Nobbe, WM 2008, 185, 186).

Der AGB-Kontrolle ist eine Klausel aber nicht schon dann entzogen, wenn sie eine Entgeltleistung bestimmt (vgl. BGHZ 146, 377 [Rücklastgebühren]; 153, 344 ff. [Zeichnungsgebühr]). Eine Regelung, die kein Entgelt für Sonderleistungen, die dem Kunden auf rechtsgeschäftlicher Grundlage erbracht werden, zum Gegenstand hat, sondern Aufwendungen für die Erfüllung gesetzlich begründeter eigener Pflichten des Klauselverwenders auf den Kunden abwälzt, stellt eine kontrollfähige Abweichung von Rechtsvorschriften dar. Eine so verstandene Abweichung von einer Rechtspflicht ist nicht nur im Falle eines Abweichens von Gesetzesvorschriften im materiellen Sinne gegeben, sondern auch dann, wenn von allgemein anerkannten Rechtsgrundsätzen oder von wesentlichen Rechten und Pflichten abgewichen wird, die sich aus der Natur des jeweiligen Vertragsverhältnisses ergeben (BGHZ 137, 27, 29; BGHZ 136, 261, 264; BGH, Urteile vom 21. April 2009 - XI ZR 55/08, bei juris Rz. 16 m. zahlr w. N. und vom 30. November 2004 - XI ZR 49/04 - bei Juris Rz. 9; m.w.N.; dies entspricht den Vorgaben der Richtlinie 93/13 EWG des Rates vom 05 April 1993, in deren Präambel es heißt: "Für die Zwecke dieser Richtlinie dürfen Klauseln, die den Hauptgegenstand eines Vertrages oder das Preis-/Leistungsverhältnis der Lieferung bzw. der Dienstleistung beschreiben, nicht als mißbräuchlich beurteilt werden. Jedoch können der Hauptgegenstand des Vertrages und das Preis-/Leistungsverhältnis bei der Beurteilung der Missbräuchlichkeit anderer Klauseln berücksichtigt werden.").

Bei der konkreten Ausgestaltung des Preisgefüges sind die Vertragschließenden frei, zwischen einer Pauschalgebühr und Einzelpreisen oder einer Kombination zwischen beidem zu wählen (BGHZ 137, 27, 29). Ist die in der Klausel festgesetzte Leistung in diesem Sinne kalkulierter Teil der Gegenleistung, so ist sie als Preisabrede zu qualifizieren (BGH, Urteil vom 30. November 2000 - III ZR 151/00, BGHR AGBG § 8, Stichwort: Preisabrede 7 = MDR 2001, 262).

b)

An diesem Maßstab gemessen ist die beanstandete Klausel nach § 307 Abs,. 3 Satz 1 BGB kontrollfrei.

aa)

Entgegen der Ansicht des Klägers handelt es sich bei dem Bausparvertrag nicht um mehrere selbstständige Verträge, sondern um ein einheitliches Vertragsgefüge, das sich aus mehreren dem Vertragszweck entsprechend nach Maßgabe der gesetzlichen und der vertraglichen Bestimmungen nachträglich voneinander trennbaren Teilen zusammensetzt.

bb)

Die Abschlussgebühr ist Teil des Gefüges aus Leistungen und Gegenleistungen des Bausparvertrages. Mit ihr übernimmt der Bausparer einen in Bezug auf die vertragliche Hauptleistung der Bausparkasse kalkulierten Teil seiner vertraglichen Hauptleistung. Sie gilt nicht eine der Bausparkasse gesetzlich geschuldete Nebenleistung ab, sondern ist unstreitig in der internen Kalkulation der Beklagten dazu bestimmt, die Kosten für die Außendienstmitarbeiter zu decken, die mit der Kundenwerbung anfallen. Diese Kosten sind Teil der allgemeinen Betriebskosten und somit Gegenstand der Preiskalkulation.

Der Kläger trägt dies letztlich selbst vor, indem er ausführt, die Beklagte müsse ansonsten ihr kalkulatorisches Gefüge aus Guthabenzinsen, Zuteilungsverfahren und Darlehenszinsen neu ausrichten (vgl. zur Erhebung von Bearbeitungsgebühren und zum Ganzen Staudinger/Schlosser, BGB, Neubearbeitung 2006, Rn. 329 zu § 307 m.w.N.).

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem von den Parteien nicht thematisierten Umstand, dass mit der an ihn gezahlten Abschlussprämie der Aufwand abgegolten ist, der dem Vermittler (Handelsvertreter) dadurch entstehen kann, dass er gegenüber der Bausparkasse auch nach Vertragsabschluss verpflichtet ist, "seinen" Bausparer bei Vertragsfragen und -problemen zu beraten, womit er wiederum deren vertragliche Nebenpflicht erfüllt. Auch dieser Beratungsaufwand ist - statistisch bewertet - Teil der Preiskalkulation der Bausparkasse (Beklagten) und wird nicht als besonderes, aufwand- oder fallbezogenes Entgelt in Rechnung gestellt. Außerdem ist bei Vertragsabschluss regelmäßig nicht abzusehen, ob und ggf. welcher Beratungsaufwand zukünftig im Einzelfall entstehen wird.

C

Darüber hinaus hielte sie einer Inhaltskontrolle aber auch stand.

Der Bundesgerichtshof hat sich bislang nicht ausdrücklich mit der Wirksamkeit der angegriffenen Klausel befasst. Er hat aber inzident (allerdings noch vor Inkrafttreten des AGBG, das aber wiederum nur die bis dahin in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze umsetzte) zu erkennen gegeben, dass er die Abschlussgebühr, die unstreitig früher stets durch AGB-Klauseln vereinbart wurde, für wirksam hielt (vgl. BGH, Urteil von 29. März 1976 - III ZR 126/73, bei juris Rz. 45 m.w.N.). Auch das LSG für das Land Nordrhein-Westfalen hat in seinem Beschluss vom 29. Juni 2009 - L 7 B 169/09 AS ER - keinen bereicherungsrechtlichen Anspruch auf Rückzahlung der Abschlussgebühr angenommen (bei juris Rz. 11).

Die Klausel ist weder intransparent, noch mit wesentlichen Grundgedanken einer gesetzlichen Regelung unvereinbar (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB), noch benachteiligt sie den Kunden der Beklagten entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen.

1.

Zu undifferenziert und ohne Bezug auf die angegriffene AGB-Klausel macht der Kläger geltend, im Verbandsklageverfahren sei stets von der kundenfeindlichsten Auslegung der angegriffenen Geschäftsbedingung auszugehen.

a)

Die Auslegung einer AGB-Klausel hat nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so zu erfolgen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden wird, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners zugrunde zu legen sind (st. Rspr., BGHZ 106, 259, 264 f.; BGHZ 176, 244, Tz. 19; BGH, Urteile vom 21. April 2009 - XI ZR 55/08, bei juris Rz. 11 und vom 15. November 2006 - VIII ZR 166/06, WM 2007, 1142, Tz. 19). Zweifel bei der Auslegung gehen nach § 305 c Abs. 2 BGB zu Lasten des Verwenders. Nach ständiger Rechtsprechung führt diese Auslegungsregel dazu, dass bei einer mehrdeutigen Klausel von den möglichen Auslegungen diejenige zugrunde zu legen ist, die zur Unwirksamkeit der Klausel führt (BGHZ 139, 190, 199; BGHZ 158, 149, 155; BGH, Urteil vom 21. April 2009 - XI ZR 55/08, bei juris Rz. 11). Denn damit ist die scheinbar "kundenfeindlichste" Auslegung im Ergebnis regelmäßig die dem Kunden günstigste (BGHZ 158, 149, 155; BGHZ 176, 244, Tz. 19; BGH, Urteile vom 21. April 2009 - XI ZR 55/08, bei juris Rz. 11, vom 21. September 2005 - VIII ZR 38/05, WM 2005, 2335, 2337, vom 11. Oktober 2007 - III ZR 63/07, WM 2007, 2202, Tz. 25 und 31, vom 15. November 2007 - III ZR 247/06, WM 2008, 308, Tz. 28). Außer Betracht zu bleiben haben insoweit nur solche Verständnismöglichkeiten, die zwar theoretisch denkbar, praktisch aber fernliegend und nicht ernstlich in Betracht zu ziehen sind (BGHZ 150, 269, 275 f.; BGHZ 152, 262, 265).

b)

Eine Mehrdeutigkeit, welche eine Auslegung der angegriffenen Klausel erforderlich machte, legt der Kläger indes nicht dar; eine solche ist auch nicht zu erkennen. Die Klausel soll den Bausparer nach ihrem eindeutigen Wortlaut verpflichten, die Abschlussgebühr von 1 % der Bausparsumme zu bezahlen.

2.

Aus dem auch für Preisklauseln geltenden Transparenzgebot kann der Kläger seine Berufung nicht begründen.

a)

Der Kläger weist selbst darauf hin, dass seine Klage bislang nicht auf einen Verstoß gegen das Transparenzgebot gestützt gewesen war. Die Frage, ob darin ungeachtet der erstinstanzlichen Erwähnung dieses Aspektes eine Klageänderung liegt, kann schon deshalb dahinstehen, weil eine solche vorliegend nach § 533 ZPO auch ohne Zustimmung der Beklagten zulässig wäre, da sie sachdienlich ist und neue Tatsachenfeststellungen nicht geboten sind, um über die Transparenzfrage zu entscheiden. Der vom Landgericht festgestellte Inhalt der Vertragsbestimmung ist unstreitig, und die Transparenzfrage ist eine Rechtsfrage.

b)

Die Klage ist darauf gestützt, dass die angegriffene Klausel nach dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam sei (dass beiläufig in der Berufungsbegründung davon gesprochen wird, der Kunde werde in die Irre geführt, ändert den Streitgegenstand nicht, sondern ist nur ein Argument im Rahmen des ursprünglichen).

Im Kontrollverfahren ist bei der Prüfung, ob eine Klausel gegen das Transparenzgebot verstößt, zwar der Zusammenhang des Gesamtklauselwerks zu berücksichtigen, nicht aber - und das verkennt der Kläger - das sonstige Verhalten des Verwenders vor, bei und nach Vertragsschluss (BGH, Urteil vom 05. November 1991 - XI ZR 246/90 -.MDR 1992, 368 f.).

c)

Die Vertragsbestimmung über die Abschlussgebühr ist nicht intransparent.

aa)

Indem der Kläger vorbringt, dem Kunden werde vom Bausparberater nicht offengelegt, dass er mit der Abschlussprämie den Vertrieb am laufen halte, was der Bundesgerichtshof bei verschleierten Vertriebsprovisionen mehrfach beanstandet habe (BGH, Urteil vom 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07, MDR 2009, 939), verkennt er die Unterschiede zwischen jenem Fall und der vorliegend zu beurteilenden Konstellation:

- Das genannte Urteil befasste sich mit einer Aufklärungspflichtverletzung, die aus einem Beratungsvertrag zwischen dem Bankkunden und der Bank bestanden hatte. Es betraf also nicht die Wirksamkeit einer AGB-Klausel.

- Zwischen der Beklagten und ihrem potentiellen Neukunden besteht auch kein vergleichbares Rechtsverhältnis. Der Bausparvertrag kennt keine dem Bankvertrag oder gar einem gesonderten Beratungsvertrag ähnlichen Aufklärungspflichten. Mit ihm verfolgt der Kunde (Bausparer) einen anderen Zweck. Eine Beratungspflicht kann sich zugunsten des Bausparers nur als untergeordnete Nebenpflicht ergeben, die sich gegebenenfalls aber nicht auf die internen Kalkulationsgrundlagen (Mittelverwendung) erstreckt und deren Verletzung nicht zur Unwirksamkeit einer AGB-Klausel führte, sondern zum Schadensersatz.

Inhaltlich hat der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung (bei juris Rz. 15) denn auch abgehoben auf die Heimlichkeit, mit der hinter dem Rücken des Auftraggebers besondere, erfolgsabhängige Zahlungen als Rückvergütung geflossenen waren, die den Empfänger in Konflikt brachten zwischen einerseits seinen Pflichten gegenüber seinem Kunden und andererseits seinem eigenen Provisionsinteresse am Abschluss eines bestimmten Anlagevertrages.

Weder Heimlichkeit noch ein Interessenkonflikt ist bei der vorliegend vom Senat zu beurteilenden Konstellation gegeben. Abgesehen davon, dass die Abschlussgebühr vielen Bausparinteressenten bekannt ist, weil sie seit etlichen Jahrzehnten verlangt wird und Bausparverträge in der Bevölkerung bekannt und verbreitet sind, wie der Senat aus eigener Kenntnis weiß und aus den unstreitigen Geschäftsvolumina abzulesen ist, wird die Abschlussgebühr dem Kunden in der angegriffenen Bestimmung als gesonderter Zahlungsposten ausgewiesen, der unabhängig vom weiteren Schicksal des einmal abgeschlossenen Bausparvertrages zu zahlen ist.

Ein treuwidrigkeitsträchtiger Interessenkonflikt in der Person des Vermittlers ist weder vom Kläger dargetan, noch ersichtlich.

bb)

Soweit der Kläger gleichwohl auf - bestrittene - Bestandsprovisionen im Bausparwesen der Beklagten zu sprechen kommt, berühren diese die Transparenz der angegriffenen AGB-Klausel gleichfalls nicht. Ob insoweit nach der zitierten neuen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu verdeckten Innenprovisionen dem Bausparer ein Schadensersatzanspruch zustehen könnte, muss der Senat nicht entscheiden, weil nicht streitgegenständlich.

cc)

Indem der Kläger auf die Problematik in eine Abschlussgebühr ausgelagerter Kosten zu sprechen kommt, befasst er sich mit Fernwirkungen der angegriffenen Klausel, welche deren Transparenz nicht beeinträchtigen.

Sofern die Abschlussgebühr nur anteilig in den Effektivzins des Bauspardarlehens eingerechnet wird, mag dies namentlich die Richtigkeit der Angabe des Zinssatzes betreffen. Diese greift die Klage aber nicht an (vgl. dazu schon § 4 Abs 8 Satz 2 PAngV i.d.F. vom 14. Oktober 1992, gültig vom 01. Januar 1993 bis zum 31. August 2000, die Vorgängervorschrift des dazu in Kontinuität stehenden § 6 Abs. 8 Satz 2 PAngV; bei juris).

Außerdem führte eine falsche Zinsberechnung nicht dazu, dass der Kunde seine aus der Klausel erwachsende Zahlungspflicht in Höhe von 1 % der Bausparsumme nicht durchschauen würde.

d)

Die Bezeichnung als "Gebühr" führt gleichfalls nicht zu einer Intransparenz. Sie entspricht gerade im Finanzsektor gängiger Sprachpraxis ("Kontoführungsgebühr", "Buchungsgebühr") und wird daher vom Verbraucher in diesem Bereich des Wirtschaftslebens nicht als eine öffentlich-rechtlich geschuldete Geldleistung verstanden.

3.

Von einer gesetzlichen Bestimmung wird durch die Klausel - qualifiziert man sie als Preisnebenabrede - nicht in einer zur Unwirksamkeit derselben führenden Weise abgewichen.

a)

Zu den wesentlichen Grundgedanken auch des dispositiven Rechts gehört, dass jeder Rechtsunterworfene seine gesetzlichen Verpflichtungen zu erfüllen hat, ohne dafür ein gesondertes Entgelt verlangen zu können. Ein Anspruch auf Ersatz anfallender Kosten besteht nur dann, wenn dies im Gesetz vorgesehen ist. Ist das nicht der Fall, können anfallende Kosten nicht auf Dritte abgewälzt werden, indem gesetzlich auferlegte Aufgaben in Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu individuellen Dienstleistungen gegenüber Vertragspartnern erklärt werden. Dem kann nicht entgegengehalten werden, dass der Kunde die Kosten, welche auf ihn abgewälzt werden sollen, verursacht habe, da ein dahin gehendes Prinzip für die Preisgestaltung im nicht regulierten Wettbewerb rechtlich bedeutungslos ist. Entgelte können nur für Leistungen verlangt werden, die auf rechtsgeschäftlicher Grundlage für den einzelnen Kunden erbracht werden. Jede Entgeltregelung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die sich nicht auf eine solche Leistung stützt, sondern Aufwendungen für die Erfüllung eigener Pflichten oder für Zwecke des Verwenders abzuwälzen versucht, stellt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes eine Abweichung von Rechtsvorschriften dar (BGHZ 146, 377, 380 f. u.H. auf BGHZ 137, 43, 45 f.; 141, 380, 385 f.; BGH, Urteile vom 21. Oktober 1997 - XI ZR 296/96, WM 1997, 2300 und vom 19. Oktober 1999 - XI ZR 8/99, WM 1999, 2545, 2546).

b)

Anders als in einem ("klassisch") genossenschaftlich organisierten Bausparverein auf Gegenseitigkeit kann bei einer (gesetzeskonformen) gewerblichen, gewinnorientierten Bausparkasse schon schwerlich begründet werden, dass sie im Interesse des Bestandskunden versuche, neue Bausparverträge abzuschließen. Sie versucht es zur Förderung ihres eigenen Unternehmens. Der Bestandskunde profitiert davon nur mittelbar.

Um so weniger liegt es im Interesse des Neukunden, dass er, der die Abschlussgebühr bezahlen soll, als Kunde gewonnen wird. Aus seiner Sicht versucht die Bausparkasse durch diese Klausel, Aufwendungen für ihre eigenen Zwecke auf ihn abzuwälzen. Auch dass durch ein gutes Neukundengeschäft die Zuteilung von Bestandsverträgen tendenziell günstig beeinflusst wird, kommt neben der Bausparkasse, die damit wiederum werbend auftreten kann, den Bestandskunden zugute. Dies ändert aber nichts daran, dass die dem Neukunden gegenüber entfaltete Werbe- und Beratungstätigkeit ein eigennütziges Verhalten der Bausparkasse ist.

Selbst wenn man aus der vertragsimmanenten Systematik des Bausparens auf eine Nebenpflicht der Bausparkasse (vgl. BGHZ 146, 377, 382) schließen wollte, Neukundenwerbung zu betreiben, bestünde diese doch nur gegenüber Bestandskunden, nicht aber gegenüber dem mit der Abschlussgebühr belasteten Neukunden (der Sonderfall, dass ein Neukunde im selben Tarif bereits einen Bausparvertrag unterhält und daher von seinen eigenen Einzahlungen auf den neuen Vertrag einen - kaum messbaren - Vorteil bei der Zuteilung seines alten haben wird, braucht nicht näher erörtert zu werden, da bei der AGB-Kontrolle auf den "echten" Neukunden abzustellen ist).

c)

Diese Abweichung kann nicht als unerheblich vernachlässigt werden. Es ist aus der ex-ante-Sicht des Kunden nicht gleichgültig, ob er die Vermittlerkosten für die Neukundengewinnung sofort bezahlen muss oder pro rata temporis über die Zinsgestaltung: Keinen Unterschied macht es, wenn der Vertrag zur Auszahlung eines Bauspardarlehens in voller Vertragshöhe führt. Hingegen wird der Unterschied besonders deutlich, wenn der Kunde schon kurz nach dem Vertragsschluss den Vertrag auflöst, um sein Guthaben zu entnehmen. Für ihn stellt sich die Abschlussgebühr als besonders ungünstige Variante dar, die ihm sogar einen Kapitalverlust einbringen kann.

d)

Aber dieser rein vertragsrechtlichen Betrachtung steht gegenüber, dass der Gesetzgeber in mehreren Normen die Abschlussgebühren, namentlich auch im Bausparwesen, als typische Vertragsgestaltung zumindest vorausgesetzt und so zu erkennen gegeben hat, dass er sie billige. Die Abschlussgebühr gleichwohl auf der vertraglichen Ebene als Abweichung von einem gesetzlichen Leitbild anzusehen, wäre mit dem Gedanken der Einheit der Rechtsordnung angesichts dessen um so weniger vereinbar, als das Bausparkassenwesen durch besondere öffentlich-rechtliche Bestimmungen reglementiert ist, die der tradierten Prägung dieses Sektors Rechnung tragen.

aa)

Bereits vom Landgericht wurde auf die Bestimmungen der PAngV (vormals § 4, jetzt § 6 Abs. 8 Satz 2) hingewiesen. Diese Norm regelt, inwiefern die Abschlussgebühr in den effektiven Jahreszins von Bauspardarlehen einzurechnen ist, was belegt, dass der Verordnungsgeber sie als gängigen Vertragsbestandteil erkannt und nicht per se verworfen hat. Damit hat er sie als Teil des gesetzlichen (gesetzlich im materiellen Sinne verstanden) Leitbildes anerkannt, wobei in tatsächlicher Hinsicht, die rechtliche Bedeutung dieser Vorschrift im Hinblick auf die AGB-Kontrolle verstärkend, die Kenntnis des Verordnungsgebers von der Praxis hinzutritt, diese Gebühr durch Allgemeine Geschäftsbedingungen der Bausparkassen in die Verträge einzuführen.

Seit der Einführung dieser Zinsberechnungsvorgabe im Jahr 1992 hat der Gesetzgeber die Verordnung mehrfach geändert, ohne zu erkennen zu geben, dass er an der Abschlussgebühr Anstoß nehme. Dies kann schwerlich damit erklärt werden, dass er diese Frage übersehen habe, da er die PAngV mehrfach und grundlegend überarbeitet (wobei der alte § 4 zu § 6 i.d.F. vom 28. Juli 2000, gültig ab 01. September 2000 wurde; vgl. zur Normgeschichte bei juris) und sogar neu gefasst hat durch Bekanntmachung vom 18. Oktober 2002 (BGBI. I 4197), nachdem sie als Art. 1 der Verordnung vom 14. März 1985 (BGBI. I 580) auf Grund des Art. 1 § 1 des Gesetzes zur Regelung der Preisangaben vom 03. Dezember 1984 (BGBI. I 1429) des § 34 c Abs. 3 Satz 1 Nr. 6 GewO vom 01. Januar 1978 (BGBl. I 97) vom Bundesminister für Wirtschaft mit Zustimmung des Bundesrates erlassen worden war. Auch nach der Neubekanntmachung gab es mehrere Änderungen.

Diese Bestimmung kann nicht deshalb für unbedeutend gehalten werden, weil der Verordnungsgeber der PAngV nicht der Gesetzgeber des Vertragsrechts (BGB) ist und die Verordnung im Rang unter dem Gesetz steht. Denn der Gesetzgeber hat bei mehreren Änderungen im Darlehensrecht des BGB ersichtlich keine Beanstandungen dahin erhoben, dass der Verordnungsgeber den ihm eingeräumten Gestaltungsspielraum überschritten habe. Im Gegenteil hat der Gesetzgeber auf § 6 PAngV (wenn auch nicht auf dessen Abs. 8) bei der Neufassung der §§ 491, 501 BGB, die am 11. Juni 2010 in Kraft treten soll, Bezug genommen.

bb)

In § 7 Abs. 2 Nr. 2 VVG hat der Gesetzgeber für den Bereich der Lebensversicherungsverträge Abschlussgebühren ausdrücklich anerkannt. Dies betrifft zwar nicht den Bausparsektor, lässt aber doch erkennen, dass er derartige Zusatzkosten im Bereich der langfristigen Ansparanlageverträge nicht grundsätzlich verwirft.

cc)

§ 5 Abs. 3 Nr. 3 BausparkG i.d.F. vom 22. April 2002 lässt erkennen, dass auch in Allgemeinen Bausparbedingungen Gebühren zu Lasten des Bausparers festgesetzt werden dürfen (das Landgericht hat sich mit den Materialien zu dieser Norm auseinandergesetzt). Diese Bestimmung spricht um so mehr dagegen, dass solche per se dem gesetzlichen Leitbild des Bausparvertrages widersprächen, als der Gesetzgeber bei Erlass der Norm um die seit Langem geübte und behördlich genehmigte Praxis wusste, Abschlussgebührenklauseln in die ABB aufzunehmen.

dd)

Schließlich verweist das Landgericht zurecht auf § 1 Abs. 1 Nr. 8 i.V.m. Abs. 1a, 2 Nr. 1c AltZertG als eine Norm, die Abschlussgebühren im gesetzlichen Leitbild des Bausparvertrages verankert zeigt.

4.

Eine unangemessene Benachteiligung des Kunden durch die angegriffene Vertragsklausel jenseits der Gesetzesabweichung ist gleichfalls zu verneinen. Insoweit kann auf die Ausführungen des Landgerichts zum Gesamtgefüge des Bausparsystems verwiesen werden, um Wiederholungen zu vermeiden.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 3 ZPO. Insoweit hat der Senat einerseits die erhebliche Bedeutung zu berücksichtigen, die die Wirksamkeit der angegriffenen Klausel für die Gesamtheit der Verbraucher hat, wobei als Richtwert von dem unstreitigen Aufkommen an Abschlussgebühren bei der Beklagten von 320 Mio. € im Jahre 2008 auszugehen ist und nicht von dem Interesse eines einzelnen Bausparers. Andererseits ist zu berücksichtigen, dass gerade in Verfahren der vorliegenden Art eine volle Berücksichtigung des Interesses aller Verbraucher zu einer vom Gesetzgeber nicht gewollten faktischen Unangreifbarkeit von Geschäftsbedingungen auf der Grundlage des UKlaG führen würde, deren Überprüfung wegen ihrer Bedeutung am Markt gerade im Kollektivverfahren in besonderem Maße geboten sein kann. Auch dies widerspräche ersichtlich dem Willen des Gesetzgebers. Dem Senat erscheint vorliegend ein Streitwert von 250.000,- € angemessen.

Die Revision ist wegen Rechtsgrundsätzlichkeit und zur Fortbildung des Rechts zuzulassen. Der Bundesgerichtshof hat bislang weder über die Einordnung von Klauseln der angegriffenen Art als Preisklauseln oder Preisnebenabreden noch über die anderen aufgeworfenen - vom Senat aber nur hilfsweise erörterten - Rechtsfragen in Bezug auf Bausparkassen ausdrücklich entschieden, noch lässt sich aus seiner Rechtsprechung hinreichend sicher erkennen, wie er den vorliegenden Fall entschiede, um gleichwohl davon abzusehen, die Revision zuzulassen.

Ende der Entscheidung