Judicialis Rechtsprechung

Geschäftsnummer: 2 U 40/08

Verkündet am 19. November 2009

In dem Rechtsstreit

wegen Rückforderung

hat der 2. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Stuttgart auf die mündliche Verhandlung vom 15. Oktober 2009 durch

den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Ruf, den Richter am Oberlandesgericht Prof. Dr. Fezer und den Richter am Oberlandesgericht Dr. Hofmann

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Vorsitzenden der 41. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Stuttgart vom 28. Februar 2008 (Az.: 41 O 191/07 KfH) abgeändert und wie folgt neu gefasst:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 116.054,21 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 11. September 2007 zu bezahlen.

2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

III. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, sofern nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des beizutreibenden Betrages leistet.

V. Die Revision wird zugelassen.

Streitwert für das Berufungsverfahren: 116.054,21 €.

Gründe:

I.

Die Klägerin begehrt bereicherungsrechtliche Rückzahlung eines Rechnungsbetrages in Höhe von 116.054,21 €, den sie unter Vorbehalt an die Beklagte bezahlt hat.

Wegen des Sachverhalts wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem Urteil des Vorsitzenden der 41. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Stuttgart vom 28. Februar 2008 (Az.: 41 O 191/07 KfH - GA 122/129) Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und hierzu ausgeführt:

Die Voraussetzungen eines Bereicherungsanspruchs nach § 812 BGB seien nicht gegeben. Die Regelung in § 2 Abs. 4 KAV stehe vorliegend der Erhebung von Konzessionsabgaben nicht entgegen.

Die Beklagte habe die Höhe der von ihr an die Streithelferin zu leistenden Konzessionsabgaben durch Vorlage eines entsprechenden Vertrages (B 2, Ziff. 1 c) nachgewiesen.

Die Auslegung des § 2 Abs. 4 KAV führe zu dem Ergebnis, dass der dort erwähnte durchschnittliche Strompreis die von dem Sondervertragskunden an das Versorgungsunternehmen bezahlte Stromsteuer umfasse, unabhängig von deren Rückerstattung. Dafür spreche bereits der Begriff "Strompreis", mit dem gewöhnlich das von einem Vertragspartner zu entrichtende Entgelt bezeichnet werde. Erstattungen, die aus betriebswirtschaftlicher Sicht zu einer Verringerung der Belastung des Strombezuges führten, könnten eine Reduzierung des Strompreises im Sinnes des § 2 Abs. 4 KAV nicht rechtfertigen. Die Regelung enthalte auch keine sonstigen Anhaltspunkte für die Auslegung, dass erstattete Steuern zwar im Rahmen der Ermittlung des durchschnittlichen Erlöses, nicht jedoch bei der Ermittlung des durchschnittlichen Preises zu berücksichtigen seien. Die Rückerstattung der entrichteten Steuer nach § 10 StromStG an energieintensive Unternehmen verfolge zwar den Zweck, dass die Stromsteuer nicht zu einer die internationale Wettbewerbsfähigkeit gefährdenden Belastung führe. Hieraus könne jedoch für die Auslegung des § 2 Abs. 4 KAV nicht abgeleitet werden, dass die erstattete Stromsteuer nicht Bestandteil des Strompreises sei. Die Stromsteuer sei im Rahmen des § 2 Abs. 4 KAV grundsätzlich neutral. Soweit die Klägerin in Abrede stelle, dass die Stromsteuer an alle Kunden weitergegeben werde, ändere dies nichts daran, dass von der Konzeption her gesehen die Stromsteuer keine relevante Auswirkung auf die Konzessionsabgabenpflicht der Sondervertragskunden habe.

Dies werde dadurch belegt, dass die Klägerin bis zum Jahr 2005 die Voraussetzungen des § 2 Abs. 4 KAV über die Befreiung von Konzessionsabgaben offenbar erfüllt habe. Dass sich dies im Jahr 2005 geändert habe, sei nicht bzw. weniger auf die eingeführte Stromsteuer zurückzuführen, sondern darauf, dass für den durchschnittlichen Erlös gemäß § 2 Abs. 4 KAV auf das Jahr 2003 abgestellt werde, während hinsichtlich des durchschnittlich entrichteten Strompreises das Jahr 2005 maßgeblich sei. Dies wiederum führe dazu, dass bei steigenden Strompreisen die Voraussetzungen des § 2 Abs. 4 KAV von nahezu keinem Unternehmen eingehalten werden könnten.

Die durch die Klägerin vorgenommene Auslegung des § 2 Abs. 4 KAV würde bei gleichbleibender Stromsteuer im Übrigen dazu führen, dass einige Unternehmen, die ohne die Stromsteuer nicht nach § 2 Abs. 4 KAV privilegiert waren, nunmehr konzessionsabgabenfrei wären. Dem Willen des Gesetzgebers sei durch § 10 StromStG ausreichend Rechnung getragen. Sollte im Einzelfall die Stromsteuer tatsächlich dazu führen, dass ein Unternehmen die Voraussetzungen des § 2 Abs. 4 KAV nicht mehr erfülle, sei dies ein mittelbarer Nachteil, dem für die Auslegung des § 2 Abs. 4 KAV keine entscheidende Bedeutung zukomme.

Bei der Auslegung dürfe auch nicht außer Betracht bleiben, dass die Konzessionsabgaben eine notwendige Einnahmequelle der Gemeinden darstellten und weitreichende Privilegierungen zu deren Lasten gingen. Schließlich habe der Gesetzgeber die Anwendung des § 2 Abs. 4 KAV in der Praxis seit Inkrafttreten der Stromsteuer nicht zum Anlass genommen, die Vorschriften zu ändern.

Es sei auch nicht zu erkennen, inwieweit die Klägerin gegenüber Unternehmen, die ihren Strom teilweise selbst erzeugten, durch die Berücksichtigung der Stromsteuer bei der Ermittlung des Strompreises benachteiligt wäre.

Gegen die Auslegung des § 2 Abs. 4 KAV durch die Klägerin spreche auch, dass diese Norm eine Privilegierung von Unternehmen beinhalte, die bereits unter dem Durchschnitt liegende Strompreise zu entrichten hätten.

Die Klägerin hat gegen dieses Urteil form- und fristgerecht Berufung eingelegt und ihr Rechtsmittel prozessordnungsgemäß begründet.

Sie bringt vor:

Das angefochtene Urteil beruhe auf einer unzutreffenden Auslegung von § 2 Abs. 4 KAV. Das Wortlautverständnis des Landgerichts stelle auf einen im Gesetz überhaupt nicht verwendeten Begriff ab.

Berücksichtige man bei der Ermittlung des Durchschnittspreises die der Klägerin nach § 10 StromStG gewährte Stromsteuerrückvergütung, so habe der von der Klägerin im Jahr 2005 für den am Produktionsstandort C. entnommenen Strom gezahlte Durchschnittpreis bei 5,35 Cent je kW/h und damit unter dem Durchschnittserlös von 6,28 Cent je kW/h gelegen, anderenfalls bei 6,51 Cent je kW/h und damit über dem Durchschnittserlös nach § 2 Abs. 4 KAV.

Der in der Verordnung verwendete Begriff des Durchschnittspreises bezeichne immer das Ergebnis eines Berechnungsvorganges. Berechnungsvorgaben enthalte § 2 Abs. 4 KAV nicht, so dass ein Wertungsspielraum eröffnet sei. Nach allgemeinem Sprachverständnis und unter Berücksichtigung wirtschaftswissenschaftlicher Erkenntnisse sei der Preis einer Leistung das, was die Leistung deren Empfänger wirtschaftlich koste. Da es sich im Rahmen des § 2 Abs. 4 KAV um einen Durchschnittspreis handele, der für ein Jahr im Nachhinein zu ermitteln sei, müssten auch die Belastung mindernde Rückvergütungen berücksichtigt werden.

Die Stromsteuer belaste die Klägerin wirtschaftlich nicht. Als stromverbrauchsintensives Unternehmen des produzierenden Gewerbes werde die Klägerin im Wege der Vergütung durch das zuständige Hauptzollamt von der zunächst bei dem steuerpflichtigen Versorger (vgl. § 5 Abs. 2 StromStG), erhobenen und der Klägerin unmittelbar weiterbelasteten Stromsteuer weitestgehend entlastet (§ 10 EEG).

Sinn und Zweck des § 2 Abs. 4 KAV sei der Schutz stromverbrauchsintensiver Sondervertragskunden vor weiteren Wettbewerbsnachteilen, insbesondere im europäischen Binnenmarkt (vgl. LG Stuttgart, RdE 2005, 280, 281; Cronauge, Stadt und Gemeinde 1992, 104, 106; Schmid, BWVP 1992, 97, 99; Trute, LKV 1993, 5, 7; BRat-Drs. 686/91 vom 8. November 1991, Vorblatt und S. 10 - K 11).

Der Verordnungsgeber habe hierzu eine Abkoppelung der Höhe der Konzessionsabgaben von der Strompreisentwicklung angeordnet und als Hauptvorteil der Neufassung der KAV die Verhinderung eines weiteren ungebremsten Zuwachses der Konzessionsabgaben, beispielsweise infolge sich erhöhender Steuern und staatlicher Abgaben für die Stromlieferungen, bezeichnet (vgl. BR-Drs. 686/91 vom 8. November 1991, S. 11 f.; Klemm, VersorgungsW 2005, 197, 201).

Die drastische Anhebung des ermäßigten Stromsteuersatzes für das produzierende Gewerbe im Jahr 2003 auf das nahezu Vierfache habe bei der weit überwiegenden Zahl der Sondervertragskunden, die bis dato nicht konzessionsabgabenpflichtig gewesen seien, dazu geführt, dass diese den Strom nunmehr oberhalb des Grenzpreises bezögen (vgl. Übersicht K 15; Sachverständigengutachten). Soweit die Beklagte dies bestreite, sei ihr Vorbringen verspätet und daher unbeachtlich. Damit liege aber genau der Fall vor, den der Verordnungsgeber zum Anlass genommen habe, um die Regelung des § 2 Abs. 4 KAV zu novellieren und die Ausnahme von der Belastung mit Konzessionsabgaben vorzusehen. Weder handele es sich um einen Einzelfall, noch um einen bloß mittelbaren Nachteil.

Das Argument des Landgerichts, dass dem gesetzgeberischen Willen des Schutzes energieintensiver Unternehmen durch § 10 StromStG bereits hinreichend Rechnung getragen sei, verfange nicht. Es sei genau die Frage, inwieweit sich der bezweckte Schutz energieintensiver Unternehmen im Rahmen des § 2 Abs. 4 KAV auswirken und dessen Auslegung beeinflussen solle. Es widerspreche der Entlastungsabsicht des Normgebers, wenn die Stromsteuervergütung nach § 10 StromStG bei der Ermittlung des Durchschnittspreises nicht berücksichtigt werde und es hierdurch zu einer erhöhten Belastung der Klägerin komme. Letztendlich sei hierdurch die Konzessionsabgabenpflicht an die Erhebung und Erhöhung einer Steuer gekoppelt.

Auch in normsystematischer Hinsicht sei die Rechtsauslegung durch das Landgericht unzutreffend. Bei Durchschnittspreis und Durchschnittserlös handele es sich um zwei verschiedene Größen, die weder von der Art und Weise noch vom Zeitpunkt ihrer Ermittlung her vergleichbar seien. Bei der Bestimmung des Durchschnittserlöses handele es sich um einen statistischen Vorgang, der auf der Grundlage von Erhebungen bei den Energieversorgern bundesweit erfolge. Der Durchschnittspreis werde hingegen ausschließlich auf der Basis der tatsächlichen Kostenbelastung des individuellen Sondervertragskunden und bezogen auf die jeweilige Betriebsstätte oder Abnahmestelle ermittelt, § 2 Abs. 4 S. 4 KAV. Der Durchschnittserlös i.S.d. § 2 Abs. 4 KAV beinhalte somit zwingend individuelle Kostenelemente. Unterschiede bestünden auch im Hinblick auf den Bezugszeitpunkt der Erhebung (Durchschnittspreis: aktuelles Kalenderjahr; Durchschnittserlös: jeweils vorletztes Kalenderjahr), so dass sich die Stromsteuer auf beiden Seiten schon nicht gleichmäßig auswirken könne.

Zudem könne bei der Frage, wie eine Norm auszulegen sei, nicht mit der Rechtsfolge einer Auslegungsvariante argumentiert werden, wie das Landgericht es tue. Auf eine Notwendigkeit der Konzessionsabgaben als Einnahmequelle der Gemeinden könne nicht abgestellt werden. Auch liege die Vereinbarung der Zahlung von Konzessionsabgaben keinesfalls allein im Interesse der jeweiligen Gemeinde. Der Netzbetreiber sichere sich durch den Abschluss eines Konzessionsvertrages erhebliche Vorteile, namentlich das Recht zur Benutzung der im jeweiligen Gemeindegebiet gelegenen öffentlichen Straßen, Wege und Plätze für die Errichtung und den Betrieb von elektrischen Anlagen auf Kosten der daher schutzbedürftigen Stromverbraucher.

Die gegenläufige Auslegung führe zu einer sachfremden Ungleichbehandlung strom-verbrauchsintensiver Unternehmen danach, ob diese aufgrund ihres Status als Sondervertragskunde mit Erzeugereigenschaft nach § 2 Nr. 1 i.V.m. § 5 Abs. 1 StromStG selbst stromsteuerpflichtig seien (§ 5 Abs. 2 StromStG) und die Stromsteuer unmittelbar an das zuständige Hauptzollamt abführten, so dass im Rahmen der Ermittlung des Durchschnittspreises nach § 2 Abs. 4 KAV die von ihnen direkt an den Fiskus abzuführende Stromsteuer unstreitig nicht berücksichtigt werde (vgl. VDEW, in: StE 2004, 38, 39).

Infolge des niedrigeren Durchschnittspreises seien somit auch für Sondervertragskunden mit Erzeugerstatus die Voraussetzungen des § 2 Abs. 4 KAV für die Nichterhebung von Konzessionsabgaben strukturell leichter erfüllbar als bei Sondervertragskunden ohne Erzeugerstatus, ohne dass sich das jeweilige Stromsteuerniveau unterscheide: Dies sei sachfremd. Die vom Gesetzgeber angeordnete direkte Steuerschuldnerschaft der Letztverbraucher mit Erzeugereigenschaft gemäß § 5 Abs. 2, 2. Fall StromStG beruhe ebenso wie die Steuerschuldnerschaft der Strom an Letztverbraucher liefernden Versorger nach § 5 Abs. 2, 1. Fall StromStG ausschließlich auf Praktikabilitätserwägungen und den physikalischen Besonderheiten der Elektrizität sowie des Handels mit Strom (vgl. BT-Drs. 14/40 vom 17. November 1998, S. 12). Es sei daher geboten, die vorgesehenen Entlastungen bei beiden Gruppen unabhängig von der formalen Frage der Steuerschuldnerschaft zur Anwendung kommen zu lassen, was hinsichtlich des "Spitzenausgleichs" nach § 10 StromStG auch gewährleistet sei. Zwecks Vermeidung einer Ungleichbehandlung sei bei beiden Gruppen der Durchschnittspreis unter Berücksichtigung der Vergütung nach § 10 StromStG zu ermitteln.

Es stehe letztlich nicht eine Privilegierung in Rede, sondern eine gesetzlich angeordnete Entlastung der stromverbrauchsintensiven Unternehmen Diese Entlastung nach dem Stromsteuergesetz müsse auch in Hinblick auf die Konzessionsabgabenpflicht nachvollzogen werden, um nicht zu der perplexen Folge zu gelangen, dass es ausschließlich aufgrund des gewählten Entlastungsmechanismus - der Rückvergütung zunächst abzuführender Stromsteuern - zu einer Belastung und Verschärfung der Wettbewerbssituation dieser Unternehmen (vgl. BT-Drs. 16/1172 vom 6. April 2006, S. 47 f. - K 16) durch die Konzessionsabgabe komme. Dies werde durch § 9 a Abs. 1 Nr. 2 StromStG gestützt.

Die Gegenseite übersehe, dass der Durchschnittspreis durch das Testat eines Wirtschaftsprüfers ermittelt werde, der hierbei Einsicht in die geheimen Unterlagen des Leistungsempfängers nehme (vgl. K 8). Käme es lediglich auf eine bloße Mittelwertbildung der an die Beklagte abgeführten Beträge und auf deren Sicht an, bedürfte es keiner Einschaltung eines qualifizierten Wirtschaftsprüfers zur Prüfung der internen Unterlagen der Klägerin.

Die tatsächliche Behauptung der Klägerin zur Kausalität der Stromsteuererhebung für ihre streitgegenständliche Belastung mit Konzessionsabgaben (Schriftsatz der Klägerin vom 17. Januar 2008, S. 5 f.) sei im erstinstanzlichen Verfahren weder von der Beklagten noch von der Streithelferin bestritten worden und damit - was das Landgericht allerdings verkannt habe - unstreitig.

Ebenso sei es im erstinstanzlichen Verfahren zwischen den Parteien unstreitig gewesen, dass es bei einer großen Zahl der Sondervertragskunden erst infolge der Erhöhung der Stromsteuer zu einer erstmaligen Belastung mit Konzessionsabgaben gekommen sei (vgl. Schriftsatz der Beklagten vom 1. Oktober 2007 mit B 11; dies führt die Berufung weiter aus). Die landgerichtliche Sachverhaltsschilderung gehe auf die Frage der Kausalität nicht ein. Erst in den rechtlichen Erwägungen der Entscheidungsgründe werde von dem unstreitigen Vortrag zur Kausalität der Stromsteuererhöhung für die Belastung der Klägerin mit Konzessionsabgaben abgewichen.

Das Landgericht habe unzulässigerweise einen Sachverhalt unterstellt, den es nicht festgestellt habe und zu dem auch die beteiligten Parteien nichts vorgetragen hätten. Tatsächlich vorgetragen worden sei allein, dass die Beklagte erstmals für das Jahr 2005 bei der Klägerin Konzessionsabgaben in Rechnung gestellt habe, jedoch keine Gründe dafür, warum dies in den Jahren zuvor nicht geschehen gewesen sei. Tatsächlich habe die Beklagte gegenüber der Klägerin auch für die Jahre 2003 und 2004 Konzessionsabgabenerhebungen angekündigt. Die Parteien hätten diesbezüglich vertraglich vereinbart, das vorliegende Verfahren auch insoweit als "Musterverfahren" zu behandeln.

In der Berufungserwiderung und der Stellungnahme der Streithelferin werde lediglich die Behauptung bestritten, die Stromsteuererhöhung des Jahres 2003 habe für die weit überwiegende Zahl der Sondervertragskunden bzw. für nahezu alle zu einer erstmaligen Belastung mit Konzessionsabgaben geführt; der sonstige Sachverhalt werde ausdrücklich unstreitig gestellt.

Mit Blick auf den Ablauf des erstinstanzlichen Verfahrens habe die Klägerin in ihrer Berufungsbegründung rechtzeitig zur Kausalität der Stromsteuererhöhung für die Konzessionsabgabenpflicht nahezu aller Sondervertragskunden vorgetragen und zwar in ausreichender Form (vgl. BB 11). Verspätet sei hingegen das Bestreiten der Beklagten und der Streithelferin.

Mit Nichtwissen zu bestreiten sei, dass der Verordnungsgeber sich bewusst gegen eine Berücksichtigung der Stromsteuerrückerstattung bei der Ermittlung des Durchschnittspreises entschieden habe. Die hierzu von der Beklagten erst im Nachgang zur mündlichen Verhandlung erster Instanz in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 11. Februar 2008 vorgelegten Unterlagen seien als verspätet zu rügen und belegten den Vortrag der Beklagten nicht.

Verfehlt seien auch die Ausführungen der Beklagten zu den bei der Konzessionsabgabenerhebung einerseits und der Stromsteuererhebung andererseits unterschiedlichen Mittelempfängern sowie den unterschiedlichen Zweckbestimmungen. Die konkrete Ausgestaltung des Konzessionsabgabenrechts liege in der Entscheidungsfreiheit des Bundes, der hierbei auch, wie durch die Regelung des § 2 Abs. 4 KAV beabsichtigt, das Ziel einer Entlastung energieverbrauchsintensiver Unternehmen verfolgen dürfe.

Auf die Stellungnahmen des Wirtschaftsministeriums Baden-Württemberg bringt die Klägerin ergänzend vor:

Bei ihrer eher apodiktischen Aussage, eine Kausalität zwischen den Änderungen des Stromsteuergesetzes sei ausgeschlossen, weil die Erhöhung des Durchschnittspreises gleichzeitig zu einer Erhöhung des Durchschnittserlöses führe, verkenne die Beklagte, dass die vorgenannten Größen schon aufgrund der unterschiedlichen steuerlichen Belastungen der Sondervertragskunden nicht in einem linearen Verhältnis zueinander stünden. Der Anstieg des Durchschnittspreises könne somit - wie im Fall der Klägerin - stärker ausfallen als der Anstieg des bundesweit ermittelten Durchschnittserlöses aus der Lieferung von Strom an sämtliche Sondervertragskunden.

Die Klägerin habe substantiiert dargestellt, dass die Konzessionsabgabe erstmals nach der Stromsteuererhöhung zum 01. Januar 2003 erfolgt sei und dass zuvor der jeweilige Durchschnittspreis immer unter dem Durchschnittserlös gelegen habe, was in öffentlich zugänglichen Stellungnahmen Dritter und vom Wirtschaftsministerium Baden-Württemberg bestätigt werde (s. auch B 16 und B 17).

Eine positive Entscheidung des (parlamentarischen) Gesetzgebers zugunsten der Nichtberücksichtigung der Stromsteuervergütungen im Rahmen der Ermittlung des Durchschnittspreises nach § 2 Abs. 4 KAV liege nicht vor. Ebensowenig könne davon ausgegangen werden, dass sich der Verordnungsgeber der KAV bewusst für die Nichtberücksichtigung von Stromsteuererstattungen bei der Durchschnittspreisermittlung ausgesprochen habe. Etwaige Äußerungen einzelner Beamter dazu, dass diese Verordnung nicht geändert werden solle, seien kein Indiz für den Willen des Verordnungsgebers zum Zeitpunkt der maßgeblichen Neuregelung des Konzessionsabgabenrechts zum 01. Januar 1992. Zudem könne das Absehen von einer Änderung auch bedeuten, dass der Verordnungsgeber die Klärung der streitigen Frage bewusst der Rechtsprechung überlasse.

Der Klägerin beantragt,

die Beklagte unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils zur Zahlung von 116.054,21 € nebst Zinsen in der zugesprochenen Höhe zu verurteilen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil und bringt vor:

Sie bestreitet, dass die Stromsteuererhöhung des Jahres 2003 für die weit überwiegende Zahl der konzessionsabgabepflichtigen Sondervertragskunden dazu geführt habe, dass diese den Strom nunmehr oberhalb des Grenzpreises bezögen. Der dahingehende klägerische Vortrag sei verspätet, da in einem nicht nachgelassenen Schriftsatz (vom 01.02.2008) zum ersten Mal gehalten. Die Anlage K 15 zum Schriftsatz vom 01. Februar 2008 weise die klägerische Behauptung nicht nach. In den Jahren 2003 und 2004 habe eine Sondersituation bei der Ermittlung des Grenzpreises bestanden, da bei der Ermittlung des Durchschnittspreises die Erhöhung des ermäßigten Stromsteuersatzes zu berücksichtigen gewesen sei, nicht jedoch bei der Ermittlung des Durchschnittserlöses.

Der Strompreis sei das Entgelt, welches die Klägerin für den Bezug von Strom an ihren Stromlieferanten zu zahlen habe. Hierzu zähle unstreitig auch die ihr in Rechnung gestellte Stromsteuer (vgl. § 5 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 StromStG).

Die Tatsache, dass im Rahmen des Grenzpreisvergleichs gemäß § 2 Abs. 4 KAV der durchschnittliche Strompreis zu berücksichtigen sei, eröffne entgegen der Auffassung der Klägerin keinen Wertungsspielraum dahingehend, dass als Preis einer Leistung das anzunehmen wäre, was die Leistung deren Empfänger wirtschaftlich koste. Mit der Bezugnahme auf einen durchschnittlichen Strompreis solle lediglich dem Umstand Rechnung getragen werden, dass für die Lieferung von Strom vertraglich unterschiedliche Preise vereinbart sein könnten. Dies ändere aber nichts daran, dass die Höhe eines Preises objektiv aus der Sicht dessen zu bestimmen sei, der den Preis als Entgelt für seine Leistung verlange. Unerheblich sei daher was die Leistung den Zahlungspflichtigen wirtschaftlich koste. Dies hänge allein von seiner internen Kostenkalkulation ab, die zu seinen Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen gehöre und daher nur ihm bekannt sei.

Der Sinn und Zweck des § 2 Abs. 4 KAV bestehe allein darin über die Höchst- und Hochspannung mit Strom belieferte Letztverbraucher nicht mit Konzessionsabgaben zu belasten, weil für deren Belieferung die Verkehrswege in aller Regel nicht benutzt würden (vgl. BR-Dr. 686/91 vom 8. November 1991, S. 17 - K 11), für deren Nutzung Gemeinden Konzessionsabgaben als Entgelte erheben dürften (vgl. § 1 Abs. 1 KAV; Morell/Steinhauer/Münch, S. 98 - B 8). Nur wenn ein Letztverbraucher für den an ihn gelieferten Strom vertragliche Preise für die Belieferung aus dem Höchst- oder Hochspannungsnetz vereinbart habe, könne sein jährlicher Durchschnittspreis unterhalb des bundesweiten Durchschnittserlöses liegen, da er sich die nicht unerheblichen Entgelte für die darunter liegenden Spannungsebenen und Umspannvorgänge erspare.

Weder § 2 Abs. 2 und 3 KAV, noch §§ 9a und 10 StromStG änderten daran etwas. Die in § 2 Abs. 2 und 3 KAV enthaltenen Regelungen begrenzten nur die Höhe der zu zahlenden Konzessionsabgabe. Durch die Umstellung von prozentualen auf absolute Höchstsätze sei das Ziel einer Begrenzung der Abgabenhöhe vollständig erreicht. Auch mit § 9a und § 10 StromStG lasse sich die Auslegung des § 2 Abs. 4 KAV durch die Berufungsklägerin nicht begründen. Das Aufkommen der Stromsteuer fließe - anders als das der Konzessionsabgaben - nicht den Gemeinden zu, sondern als Verbrauchsteuer dem Bund. Darüber hinaus seien die Regelungszwecke der beiden Gesetze nicht vergleichbar. Die Konzessionsabgabe sei ein Entgelt für ein von den Gemeinden gewährtes Recht, die Stromsteuer hingegen eine Geldleistung, der keine Gegenleistung gegenüberstehe und die dem Ziel diene, den Energieverbrauch zu verteuern und mit den erzielten Einkünften im Gegenzug den Faktor Arbeit zu entlasten (vgl. BT-Dr. 14/40 vom 17. November 1998, S. 9 - K 12).

Solange durch den Gesetzgeber keine dahin gehende Änderung des StromStG oder der KAV erfolge, sei eine Übertragung von Vergünstigungen im StromStG auf die KAV nur im Wege einer Analogie möglich, für die es jedoch an der Voraussetzung einer unbewussten Regelungslücke fehle. Die KAV sei seit Einführung der Stromsteuer 1999 mehrfach geändert worden, und dem zuständigen Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie (vormals Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit) sei der Wunsch der Klägerin seit langem bekannt. Gleichwohl sei § 2 Abs . 4 Satz 1 KAV bewusst nicht geändert worden.

Auch eine systematische Auslegung des § 2 Abs. 4 KAV erbringe keine Anhaltspunkte für die klägerische Auslegung. Die Tatsache, dass der Durchschnittspreis eines Letztverbrauchers nicht mit den Durchschnittserlösen des gleichen Kalenderjahres verglichen werde, beruhe allein auf dem Umstand dass die statistische Erhebung Zeit koste.

Weder handele es sich bei einem Konzessionsvertrag um einen Vertrag zu Lasten Dritter, noch sei ein Zusammenhang zur Stromsteuer gegeben.

Auf die Stellungnahme des Wirtschaftsministeriums Baden-Württemberg ergänzt sie:

Die von der Klägerin nach dem Termin zur mündlichen Verhandlung beim Landgericht Stuttgart erstmalig behauptete Kausalität zwischen der Änderung des Stromsteuergesetzes und einer neuen Konzessionsabgabenpflicht für bestimmte Unternehmen des produzierenden Gewerbes sei nicht zwingend und daher weder allgemeingültig noch konkret für die Klägerin nachgewiesen. Insbesondere enthielten die Ausführungen der Klägerin auf Seite 5 ihrer Klageschrift vom 20. Juni 2007 keinen Tatsachenvortrag zur Kausalität, sondern ausschließlich die Feststellung, dass der Durchschnittspreis der Klägerin über dem Durchschnittserlös gelegen habe. Zwar möge es richtig sein, dass der Durchschnittspreis der Klägerin im streitgegenständlichen Zeitraum unter dem Durchschnittserlös läge, wenn man die Stromsteuervergütung gemäß § 10 StromStG beim Durchschnittspreis in Ansatz brächte. Hieraus lasse sich aber im Wege des Umkehrschlusses nicht folgern, Ursache für die Überschreitung des Durchschnittserlöses sei allein die Änderung des Stromsteuergesetzes zum 01. Januar 2003. Denn es könne nicht ausgeschlossen werden, dass (auch) eine Änderung anderer Bestandteile des Durchschnittspreises bei der Klägerin zu einer Überschreitung des Durchschnittserlöses geführt habe.

Eine separate Betrachtung von Steuersätzen, wie sie das Wirtschaftsministerium Baden-Württemberg vornehme, sehe die KAV beim Grenzpreisvergleich nicht vor. Die Erhöhung des Durchschnittspreises in Folge einer Erhöhung der Stromsteuersatzes führe gleichzeitig zu einer Erhöhung des Durchschnittserlöses, so dass Änderungen des Stromsteuergesetzes zum 01. Januar 2003 nicht kausal für eine Überschreitung des Grenzpreises sein könnten.

Die Streithelferin unterstützt die Beklagte. Sie führt näher aus:

Der jeweils maßgebliche "Durchschnittserlös" werde vom Statistischen Bundesamt ohne Umsatzsteuer und ohne rückwirkende Stromsteuererstattung ausgewiesen; er enthalte jedoch Netznutzungsentgelte, die Stromsteuer, die Konzessionsabgaben sowie Ausgleichsabgaben nach dem EEG und dem KWKG. Diese Bestandteile seien in gleicher Weise auch beim individuellen "Durchschnittspreis" der Sondervertragskunden heranzuziehen, um einen transparenten Grenzpreisvergleich vornehmen zu können.

Die Bundesnetzagentur hat unter dem 12.12.2008 mitgeteilt, dass sie die Landesregulierungsbehörde für sachlich zuständig halte, Stellung zu der Rechtssache zu nehmen.

Das Wirtschaftsministerium Baden-Württemberg hat als Landesregulierungsbehörde in zwei Stellungnahmen das landgerichtliche Urteil verteidigt und ausgeführt:

Insbesondere spreche die Verwendung des Begriffs "Durchschnittspreis" dafür, dass allein auf das an das Versorgungsunternehmen zu entrichtende Entgelt abzustellen sei und Erstattungen des Fiskus nicht zu berücksichtigen, auch wenn diese für den Sondervertragskunden zu einer Kostenminderung führten, da bei dem Vergleichswert "Durchschnittserlös" Stromsteuererstattungen des Fiskus außer Betracht zu bleiben hätten.

Es sei abstrakt betrachtet denkbar, dass die Klägerin - sehr verkürzt dargestellt - wegen der geänderten Stromsteuersätze und der ihr ergänzend zur Ermäßigung gewährten Erstattung konzessionsabgabenpflichtig geworden sei. Konkrete Erkenntnisse hierzu fehlten jedoch.

In die Berechnung des Durchschnittserlöses flössen Erlöse aus Vertragsbeziehungen mit produzierenden wie mit nichtproduzierenden Sondervertragskunden ein. Bis zur Änderung des Stromsteuergesetzes zum 01. Januar 2003 hätten nicht produzierende Unternehmen den vollen Stromsteuersatz gezahlt, produzierende einen um 80% ermäßigten (s. § 9 Abs. 3 StromStG i.d.F. vom 01. Juli 2001). Errechnete man hieraus einen durchschnittlichen Steuersatz aller Sondervertragskunden im Sinne des § 2 Abs. 4 KAV, so läge dieser jedenfalls höher als der Steuersatz der Sondervertragskunden des produzierenden Gewerbes. Da dieser durchschnittliche Steuersatz in den Durchschnittserlös eingeflossen sei, ceteris paribus, der Durchschnittserlös aller Sondervertragskunden bis zum 01. Januar 2003 erheblich höher gewesen sei, als wenn nur Sondervertragskunden des produzierenden Gewerbes mit ermäßigtem Steuersatz in die Betrachtung einbezogen worden wären.

In den Durchschnittspreis fließe jedoch nur der tatsächlich gezahlte Steuersatz des konkret betroffenen Unternehmens ein, bei Unternehmen des produzierenden Gewerbes bis zum 01. Januar 2003 der ermäßigte. Es sei nicht unwahrscheinlich, dass so ein Durchschnittspreis zustande gekommen sei, der unter dem unter Einbeziehung des durchschnittlichen, also höheren, Stromsteuersatzes errechneten Durchschnittserlös gelegen habe, selbst wenn die sonstigen Preisbestandteile bei dem betroffenen Unternehmen etwas höher gewesen sein sollten als im Durchschnitt.

Auch vor dem 01. Januar 2003 habe die Möglichkeit einer Stromsteuerrückerstattung oder -vergütung nach § 10 StromStG bestanden. Diese Erstattung sei seinerzeit "wohl weder bei der Errechnung des Durchschnittserlöses noch des Durchschnittspreises berücksichtigt" worden.

Die Ermäßigung des Stromsteuersatzes für Unternehmen des produzierenden Gewerbes mit Wirkung vom 01. Januar 2003 (von nur noch 40%) führe dazu, dass nunmehr für Unternehmen des produzierenden Gewerbes der nur noch um 40% ermäßigte Steuersatz für die Berechnung des Durchschnittserlöses herangezogen werden müsse. Der durchschnittliche Steuersatz im Sinne von § 2 Abs. 4 KAV nähere sich dadurch dem vollen Steuersatz an, bleibe jedoch unter dem vollen Steuersatz.

In die Berechnung des Durchschnittspreises von Sondervertragskunden des produzierenden Gewerbes, die eine Erstattung erhielten, sei ebenfalls der nur noch um 40% ermäßigte Steuersatz einzubeziehen, wenn man davon ausgehe, dass die Erstattung außer Betracht bleibe. Damit sei die Wahrscheinlichkeit, dass ein solches Unternehmen mit seinem Durchschnittspreis unter dem Durchschnittserlös bleibe, jedenfalls wesentlich geringer, als vor dem 01. Januar 2003, wenn die Erstattung außer Betracht bleibe.

Beziehe man die Erstattung jedoch in die Berechnung von Durchschnittserlös und Durchschnittspreis ein, so dürfte das Ergebnis des Vergleichs eher demjenigen vor dem 01. Januar 2003 entsprechen.

Eine Anfrage an das Statistische Bundesamt müsste Auskunft darüber geben, welcher Anteil der Sondervertragskunden jeweils von einem ermäßigten Steuersatz profitiere, ob dies bei der Berechnung des Durchschnittserlöses statistisch signifikant gewesen sei oder ob andere Erlösbestandteile die Unterschiede im Steuersatz kompensierten. Auch zur Durchschnittspreisentwicklung bei der Klägerin fehle dem Wirtschaftsministerium das erforderliche Zahlenmaterial.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens im zweiten Rechtszug wird auf die im Berufungsverfahren bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen und die Sitzungsniederschrift vom 15.10.2009 Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin und ihre Klage sind in der Hauptsache und wegen der zugesprochenen Zinsen begründet, im Übrigen unbegründet.

Der Klägerin steht der geltend gemachte Rückforderungsanspruch aus Leistungskondiktion (§ 812 Abs. 1 Satz 1.1. Alt.) zu Denn die im tatsächlichen unstreitige Zahlung unter Vorbehalt, die die Klägerin zurückbegehrt, erfolgte ohne Rechtsgrund. Die Klägerin war nicht konzessionsabgabenpflichtig nach § 2 Abs. 4 KAV.

A

Soweit zweitinstanzlich die Tatfrage aufgeworfen wird, ob sich die Stromsteuerrückerstattung (Vergütung) bei der Klägerin im streitgegenständlichen Zeitraum auf deren Heranziehung zur Konzessionsabgabe ausgewirkt habe, ist auf GA 4 ff. und das darauf erfolgte ausdrückliche Unstreitigstellen durch die Beklagte GA 26 hinzuweisen. Auch das Berufungsvorbringen der Beklagten lässt erkennen, dass sie nicht bestreiten will, dass die Berücksichtigung der Stromsteuervergütung über die Konzessionsabgabepflicht gerade der Klägerin für das Jahr 2005 entscheidet.

B

Würde die Vergütung der Stromsteuer berücksichtigt, so fiele der Durchschnittspreis der Klägerin nach dem entscheidungserheblichen Vortrag der Parteien im streitgegenständlichen Jahr 2005 unter den Durchschnittserlös im Sinne des § 2 Abs. 4 KAV mit der Folge, dass die Beklagte von der Klägerin für dieses Jahr keine Konzessionsabgaben hätte fordern dürfen und die unstreitige, darauf unter Rückforderungsvorbehalt geleistete Zahlung also eine rechtsgrundlose Leistung i.S.d. § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB gewesen wäre. Anderenfalls läge der Durchschnittspreis hingegen über dem Durchschnittserlös, so dass die Klägerin zur Zahlung von Konzessionsabgaben verpflichtet gewesen wäre. Streit besteht zwischen den Parteien nicht über die Fragestellung, aber über die Antwort.

C

Streitentscheidend ist die Auslegung des § 2 Abs. 4 Satz 1 KAV im Hinblick darauf, ob die der Klägerin gewährte Stromsteuervergütung nach § 10 StromStG im Rahmen der Ermittlung des Durchschnittspreises im Sinne des § 2 Abs. 4 KAV berücksichtigt werden muss. Auf die Verhältnisse bei anderen Unternehmen kommt es hingegen im vorliegenden Rechtsstreit nicht an. Denn die Klägerin fordert auf bereicherungsrechtlicher Grundlage den von ihr bezahlten Betrag zurück, und nur über den Klageanspruch hat der Senat zu befinden.

Letztlich spricht mehr dafür, die Vorschrift des § 2 Abs. 4 KAV im Sinne der von der Klägerin vertretenen Auffassung auszulegen.

1.

Die Parteien streiten über das Jahr 2005, in welchem ab dem 12. Juli eine Änderung der KAV in Kraft trat. Auf die bei juris wiedergegebenen Änderungen braucht hier nicht im Detail eingegangen zu werden, denn § 2 Abs. 4 KAV, auf dessen Satz 1 es entscheidend ankommt, lautete schon in seiner ursprünglichen Fassung aus dem Jahr 1992:

"Bei Strom dürfen Konzessionsabgaben für Lieferungen an Sondervertragskunden nicht vereinbart oder gezahlt werden, deren Durchschnittspreis im Kalenderjahr je Kilowattstunde unter dem Durchschnittserlös je Kilowattstunde aus der Lieferung von Strom an alle Sondervertragskunden liegt. Maßgeblich ist der in der amtlichen Statistik des Bundes jeweils für das vorletzte Kalenderjahr veröffentlichte Wert ohne Umsatzsteuer und Ausgleichsabgabe nach dem Dritten Verstromungsgesetz. Versorgungsunternehmen und Gemeinde können höhere Grenzpreise vereinbaren."

§ 10 StromStG, auf den die Klägerin gleichfalls abhebt, lautete in der durch die ökologische Steuerreform geschaffenen Fassung des Art. 2 Nr. 5 G. v. 23.12.2002, BGBl. I 4602 (in Kraft ab 1.1.2003):

"(1) Die Steuer für nachweislich versteuerten Strom, den ein Unternehmen des Produzierenden Gewerbes für betriebliche Zwecke, ausgenommen in den Fällen des § 9 Abs. 2 Nr. 2, entnommen hat, wird auf Antrag nach Maßgabe des Absatzes 2 erlassen, erstattet oder vergütet, soweit die Steuer im Kalenderjahr den Betrag von 512,50 Euro übersteigt. Erlass-, erstattungs- oder vergütungsberechtigt ist das Unternehmen des Produzierenden Gewerbes, das den Strom entnommen hat.

(2) Erlassen, erstattet oder vergütet werden für ein Kalenderjahr 95 Prozent der Steuer, jedoch höchstens 95 Prozent des Betrages, um den die Steuer im Kalenderjahr den Betrag übersteigt, um den sich für das Unternehmen in dem Kalenderjahr, für das der Antrag gestellt wird (Antragsjahr), der Arbeitgeberanteil an den Rentenversicherungsbeiträgen durch die Senkung der Beitragssätze des § 1 der Beitragssatzverordnung 1998 vom 19. Dezember 1997 (BGBl. I S. 3219) auf die im Antragsjahr gültigen Beitragssätze verringert hat."

Die Ausgangsvorschrift vom 16.12.1999, gültig ab 01.01.2000, die im Laufe der Jahre mehrfach modifiziert wurde (vgl. § 10 StromStG, vom 15.07.2009, gültig ab 22.07.2009; vom 19.12.2008, vom 18.12.2006, gültig ab 01.01.2007 bis 24.12.2008; vom 23.12.2002, gültig ab 01.01.2003 bis 31.12.2006; vom 16.08.2001, gültig ab 01.01.2002 bis 31.12.2002) hatte folgenden Wortlaut:

"(1) Auf Antrag wird die Steuer für Strom, für die ein Unternehmen des Produzierenden Gewerbes im Sinne von § 2 Nr. 3 als Eigenerzeuger (§ 5 Abs. 2) oder als Letztverbraucher (§ 7) Steuerschuldner geworden oder mit der das Unternehmen als Letztverbraucher belastet ist, nach Maßgabe des Absatzes 2 erlassen, erstattet oder vergütet, soweit die Steuer im Kalenderjahr den Betrag von 1.000 Deutsche Mark übersteigt. Erlaß-, erstattungs- oder vergütungsberechtigt ist das Unternehmen des Produzierenden Gewerbes, das den Strom zu betrieblichen Zwecken entnommen hat.

(2) Der Erlaß, die Erstattung oder die Vergütung wird nur insoweit gewährt, als die Stromsteuer im Kalenderjahr das 1,2fache des Betrages übersteigt, um den sich für das Unternehmen der Arbeitgeberanteil an den Rentenversicherungsbeiträgen durch Senkung der Beitragssätze (§ 1 Beitragssatzgesetz 1999 vom 19. Dezember 1998, BGBl. I S. 3843, 3848) bei entsprechender Anwendung der abgesenkten Beitragssätze im gleichen Zeitraum des Jahres 1998 vermindert hätte."

2.

Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zu dieser Frage oder mit Erkenntniswert für sie ist nicht ersichtlich. Zu erwähnen sind zu dem Themenkreis im weiteren Sinne nur sechs landgerichtliche Entscheidungen und eine oberlandesgerichtlichen (OLG Düsseldorf, RdE 2008, 25; dort auch zur Beweislast des Rückfordernden [bei juris Rz. 37]), von denen jedoch nur das hier zu überprüfende Urteil und das in VersorgW 2007, 44, abgedruckte des LG Mainz Auswirkungen der Stromsteuer betreffen.

Das LG Mainz führt aus (a.a.O., bei juris Rz. 30), Stromsteuererstattungen seien im Rahmen der Vergleichsberechnung nach § 2 Abs. 4 KAV nicht zu berücksichtigen. Dies beruhe wesentlich auf folgender Erwägung: Der jeweils maßgebende "Durchschnittserlös" werde von dem Statistischen Bundesamt ohne Mehrwertsteuer und ohne rückwirkende Stromsteuererstattung ausgewiesen; er enthalte jedoch Netznutzungsentgelte, die Stromsteuer, die Konzessionsabgaben sowie Ausgleichsabgaben nach dem EEG und dem KWKG (vgl. Blatt 51 bis 52, 118 d.A.). Die vorgenannten Bestandteile des "Durchschnittserlöses" seien in gleicher Weise aber auch bei dem individuellen "Durchschnittspreis" der Sondervertragskunden heranzuziehen, um einen transparenten Grenzpreisvergleich vornehmen zu können. Nachträgliche Stromsteuererstattungen seien also unbeachtlich, weil sie bei der statistischen Ermittlung des "Durchschnittserlöses" aus Stromlieferungen an alle Sondervertragskunden ebenfalls keine Berücksichtigung fänden.

3.

Eine dogmatische Untersuchung des § 2 Abs. 4 KAV führt zu nachfolgenden Erwägungen:

a)

Keinen sicheren Aufschluss bringt der Wortlaut der Norm.

aa)

Der vom Landgericht hervorgehobene Begriff "Strompreis" kommt in dem Normtext nicht vor. Allerdings ist in der Formulierung "Durchschnittspreis im Kalenderjahr je Kilowattstunde" der Preis des Stroms, den der Sondervertragskunde zu bezahlen hat, als Bezugsgröße festgeschrieben.

bb)

Dieser Durchschnittspreis ist freilich keine einfache, nominal festgeschriebene Größe, sondern Ergebnis einer Berechnung aus mehreren Komponenten (darunter die Stromsteuer), so dass schon von daher ein einfaches und somit klares Verständnis darüber, wie der Gesetzgeber diesen Begriff verstanden hat, aus dem Wortlaut der Norm nicht abgeleitet werden kann. Als das vom Landgericht herangezogene, von einem Vertragspartner zu entrichtende Entgelt kann sowohl das zunächst zu entrichtende gemeint sein, als auch die letzten Endes aus betriebswirtschaftlicher Sicht verbleibende Belastung, zumindest wenn - wie bei der Stromsteuer - die nachfolgende Entlastung schon anfänglich erkennbar ist und in unmittelbarem Zusammenhang mit einem Berechnungsfaktor der zunächst zu leistenden Zahlung steht.

cc)

Einerseits ist nach allgemeinem Verständnis der "Preis" das unmittelbare Entgelt ohne Rücksicht auf die wirtschaftliche Veränderung, welche steuerliche oder sonstige Einflüsse.

Andererseits ordnet § 2 Abs. 4 KAV eine Vergleichsberechnung an, die ein wirtschaftliches Verständnis voraussetzt. Ein solches Verständnis fragt nicht nach vorläufigen Zahlen, sondern nach endgültigen.

b)

Der Versuch einer historischen Auslegung deutet eher darauf hin, die Stromsteuerrückerstattung zu berücksichtigen. Insoweit sind zwei Regelungsbereiche in Rede: Der abgabenrechtliche § 2 Abs. 4 KAV und die Vorschriften des Stromsteuergesetztes.

aa)

Wenig verwertbare Ansätze finden sich in der Geschichte des § 2 Abs. 4 KAV.

Kein Rückschluss kann daraus gezogen werden, dass der Verordnungsgeber keine Klarstellung im Hinblick auf die hier zu beantwortende Frage vorgenommen hat. Über die Motive seiner Untätigkeit ist nichts Substantielles vorgetragen, noch bekannt. Insbesondere vermag die Äußerung eines Beamten keine zureichende Erläuterung zu geben.

Dass § 2 Abs. 4 Satz 2 KAV und andere Teile der Verordnung zwischenzeitlich geändert wurden, nicht aber der § 2 Abs. 4 Satz 1, kann verschiedene Gründe haben, über die zu spekulieren nicht Aufgabe des Senates ist. Selbst wenn der Verordnungsgeber bei späteren Änderungen seine Erwägungen dazu kundgetan hätte, wie er die nicht veränderte Vorschrift verstehe, handelte es sich doch nicht um den authentischen Willen des ursprünglichen Verordnungsgebers, sondern nur um eine spätere Interpretation, die nicht für sich in Anspruch nehmen könnte, den Willen des historischen Gesetzgebers zutreffend wiederzugeben.

Auch eine inhaltliche Verflechtung des § 2 Abs. 4 KAV mit einer anderen, später geänderten Vorschrift, die wiederum einen Rückschluss auf den Willen des Verordnungsgebers nahelegte, ist nicht ersichtlich.

bb)

Keine Anhaltspunkte erbringt die Genese des § 10 StromStG.

(1)

§ 10 StromStG ist vorliegend in der Fassung des Art. 2 Nr. 5 des Gesetzes vom 23. Dezember 2002 (BGBl I 4602) in Kraft mit Wirkung vom 01. Januar 2003, anwendbar (vgl. oben V. B 1.). Sein Absatz 1 entspricht im Kern und in der Struktur dem § 10 Abs. 1 des durch Art. 1 des Gesetzes zum Einstieg in die ökologische Steuerreform vom 24. März 1999 (BGBl I, 378) verabschiedeten Stromsteuergesetzes (StromStG).

(2)

Die Vorschrift ist also jünger als § 2 Abs. 4 KAV. Daraus folgt dass der Verordnungsgeber sie bei dessen Schaffung nicht kennen und daher nicht berücksichtigen konnte. Sie wurde - soweit ersichtlich - im Gesetzgebungsverfahren zum Stromsteuergesetz nicht in ihren Auswirkungen auf die Konzessionsabgabe erwogen. Von daher wäre davon auszugehen, dass der Gesetzgeber nicht die Absicht hatte, den Sinngehalt des § 2 Abs. 4 KAV zu verändern.

Auf einen hypothetischen Willen, den sich der Gesetzgeber gebildet hätte, hätte er die Problematik erkannt, kann vorliegend nicht zurückgegriffen werden, weil keine Regelungslücke besteht.

c)

Auch Sinn und Zweck des § 2 Abs. 4 Satz 1 KAV lassen keinen sicheren Rückschluss zu.

aa)

§ 2 Abs. 4 KAV schafft eine Privilegierung von Sondervertragskunden im Rahmen des Konzessionsabgaberechts. Diese wird gerade niederpreisig beziehenden Sondervertragskunden gewährt, allerdings nicht dieses wirtschaftlichen Vorteils wegen, sondern weil der Verordnungsgeber den Preis als Indikator gewählt hat, aus dem er pauschalierend ableitet, dass ein Sondervertragskunde, der diese Tatbestandsvoraussetzung erfüllt, die Leistungen der Gemeinde, für welche diese Konzession erhebt, im Verhältnis zu seinem Stromverbrauch nur ganz untergeordnet nutzt (wegen direkten Anschlusses an Höchst- und/oder Hochspannung).

Deshalb widerspricht das letztlich auf einer Billigkeitserwägung beruhende Argument des Landgerichts, gegen die Auslegung des § 2 Abs. 4 KAV durch die Klägerin spreche, dass diese Norm eine Privilegierung von Unternehmen beinhalte, die bereits unter dem Durchschnitt liegende Strompreise entrichteten, schon der Grundidee dieser Norm.

Nichts anderes gilt für die landgerichtliche Überlegung, bei der Auslegung dürfe auch nicht außer Betracht bleiben, dass die Konzessionsabgaben eine notwendige Einnahmequelle der Gemeinden darstellten und Privilegierungen zu deren Lasten gingen. Der Verordnungsgeber hat sich für eine Privilegierung entschieden, die zwangsläufig zu Lasten der Gemeinden als den Empfängern der Konzessionsabgabe geht. Deren Reichweite ist vorab zu klären. Erst als Folge aus ihr ergeben sich die Einnahmen der jeweiligen Gemeinde. Diese Struktur kehrt das Landgericht in einer Art Zirkelschluss um.

bb)

Festzustellen und zwischen den Parteien unstreitig ist, dass der Verordnungsgeber des Jahres 1992 das Ziel verfolgte, die Konzessionsabgabe vom Strompreis abzukoppeln. Dies mag als Anzeichen gedeutet werden, dass die Stromsteuer in beiden Vergleichsparametern gleichermaßen berücksichtigt werden oder ganz außer acht bleiben solle. Ersteres ist auf Grund der unterschiedlichen Erhebungszeiträume für die Vergleichsparameter "Durchschnittspreis" und "Durchschnittserlös" nicht gewährleistet, so dass nur eine Berechnung ohne diesen asymmetrischen Posten die Abkoppelung erhält.

Bei genauerer Betrachtung bezieht sich dieses Ziel der Abkoppelung aber nicht auf das hier in Frage stehende "Ob" der Abgabepflicht, sondern nur auf deren Höhe.

cc)

Auf den Normzweck des älteren § 2 Abs. 4 Satz 1 KAV kann aus der jüngeren Vorschrift des § 10 StromStG kein Rückschluss gezogen werden. Auch hier greift wieder der Gedanke Platz, dass die später erlassene Norm nichts Tragfähiges über den Willen des früheren historischen Gesetzgebers zu erkennen gibt.

dd)

Aber selbst wenn man den vorgenannten Aspekt außer acht lässt, taugt das Stromsteuerrecht als Auslegungsquelle vorliegend nicht.

(1)

Dem Gesetz liegt das Konzept zu Grunde, durch die erstmalige Besteuerung von Strom den Energieverbrauch zu verteuern und gleichzeitig durch die erhöhten Steuereinnahmen die Lohnnebenkosten zu senken. Durch die Verteuerung des Energieverbrauchs sollten Anreize geschaffen werden, vorhandene Energiesparpotenziale auszuschöpfen, erneuerbare Energieerzeugung stärker auszubauen und energiesparende und ressourcenschonende Produkte und Produktionsverfahren zu entwickeln. Mit den erhöhten Steuereinnahmen soll der Finanzbedarf für die Senkung des Beitragssatzes zur gesetzlichen Rentenversicherung um 0,8 Prozentpunkte ausgeglichen werden, die durch das Beitragssatzgesetz 1999 vorgenommen wurde. Zur Finanzierung der Beitragssatzsenkung ist der Bundeszuschuss zu den Ausgaben der Rentenversicherung in Relation zu den Einnahmen des Bundes aus den Ökosteuern erhöht worden (erstmalig mit § 213 Abs. SGB VI, eingefügt durch Art. 22 Nr. 3 lit. c des Gesetzes zur Sanierung des Bundeshaushalts vom 22. Dezember 1999, BGBl I, 2534, 2542 f.; vgl. BVerfGE 110, 274 = NVwZ 2004, 846). Aus der Gesamtschau der stromsteuerlichen Vorschriften lässt sich der ökologisch motivierte Lenkungszweck erschließen, über eine Verteuerung des Energieverbrauchs Anreize zur Energieeinsparung zu bieten, damit günstige Umwelteffekte zu erzielen und den Faktor Arbeit zu entlasten (vgl. BT-Drs. 14/40, S. 1, 9; BT-Drs. 14/408, S. 1, 2 und Bericht des Finanzausschusses des Deutschen Bundestags (BT-Drs. 14/440, S. 9 ff.).

(2)

Zugleich hat der Gesetzgeber versucht, mit den stromsteuerlichen Vergünstigungstatbeständen eine Beeinträchtigung der internationalen Wettbewerbsfähigkeit der begünstigten Unternehmen und Betriebe auszuschließen (vgl. BT-Dr 14/40, S. 12; BT-Dr 14/440, S. 17; BT-Dr 15/21, S. 1). Eine Verschlechterung der internationalen Wettbewerbsposition der in der Bundesrepublik Deutschland produzierten und international handelbaren Güter sollte vermieden, eine Gefährdung des Wirtschaftsstandorts Deutschland verhindert und einer Verlagerung von Arbeitsplätzen in das Ausland entgegengewirkt werden (vgl. BverfG, Urteil vom 20. April 2004 - 1 BvR 1748/99, 905/00, a.a.O).

(3)

Ob der Gesetzgeber diesen Ausgleich auch über die Grenzen des Stromsteuerrechts hinaus wirken lassen wollte, ist nicht feststellbar. Jedoch zeigen schon die beschriebenen, miteinander kollidierenden Intentionen von Regel und Ausnahme bei der Besteuerung die Grundsproblematik einer Verallgemeinerung.

Unterstellt man, der Gesetzgeber habe dem wirtschaftspolitischen Zweck der Ausnahmeregelung möglichst umfassend zum Durchbruch verhelfen wollen, was dogmatisch unbedenklich erscheint, da es sich um eine sektorale Ausnahme handelt, so hätte er vorteilkompensierende Nebenwirkungen in anderen Rechtsgebieten ausschließen müssen.

Daneben bleibt die Möglichkeit, dass der Gesetzgeber diesen Punkt in einem als ungeordnet und übereilt zu bezeichnenden Gesetzgebungsverfahren überhaupt nicht bedacht hat.

Ferner ist zu erwägen, dass die Stromsteuer dem Bund zufließt, die Konzessionslabgabe aber den Gemeinden. Dafür, dass der Gesetzgeber des Stromsteuergesetzes ihnen Mehreinnahmen an Konzessionsabgaben habe zukommen lassen wollen, ist gleichfalls nichts ersichtlich.

d)

Der systematische Zusammenhang des § 2 Abs. 4 KAV spricht eher für die von der Klägerin vertretene Auslegung. Dabei ist im Ansatz dem Landgericht zu folgen, wenn es ausführt, die Stromsteuer sei im Rahmen des § 2 Abs. 4 KAV grundsätzlich neutral. Zu diesem Ergebnis führt seine Auslegung der Norm aber gerade nicht.

aa)

An dieser Stelle ist dem Gedanken der Einheit der Rechtsordnung und der Normenhierarchie Rechnung zu tragen. Der § 2 Abs. 4 Satz 1 KAV vermag die höherrangigen, weil gesetzlichen und noch dazu jüngeren stromsteuerrechtlichen Regelungen nicht zu modifizieren. Diese sind also im Rahmen der Auslegung zu berücksichtigen, soweit sie den Durchschnittspreis und den Durchschnittserlös beeinflussen. Das Konzessionsabgabenrecht darf nicht dazu führen, dass das vom Gesetzgeber mit dem Stromsteuerrecht Gewollte wieder zunichte gemacht wird. Dass sich aber aus stromsteuerrechtlichen Besonderheiten oder gar aus Verfahrensformalitäten eine Differenzierung der Konzessionsabgabenpflicht ergeben sollte, findet im Stromsteuerrecht keinen Anknüpfungspunkt.

bb)

Die Stromsteuer ist seinerzeit als Verbrauchsteuer i.S. von Art. 106 Abs. 1 Nr. 2 GG geschaffen worden. Steuern im Sinne des Grundgesetzes begründen eine Gemeinlast, die jedem auferlegt wird, der den steuerlichen Tatbestand erfüllt. Sie werden unabhängig von einer individuellen Gegenleistung erhoben und erbringen einen Ertrag zur Finanzierung der staatlichen Aufgaben (vgl. BVerfGE 98, 106, 123 = NJW 1998, 2341). Die Stromsteuer knüpft an den Verbrauch von Strom an und ist auf Überwälzung angelegt. Sie wird bei den Stromversorgern als denjenigen Unternehmen erhoben, die das Verbrauchsgut für die allgemeine Nachfrage anbieten; sie sind Schuldner der Steuer (vgl. BVerfGE 98, 106, 124 = NJW 1998, 2341), können diese aber auf ihre Kunden umlegen. Insoweit genügt die Möglichkeit einer kalkulatorischen Überwälzung in dem Sinne, dass der Steuerpflichtige den von ihm gezahlten Betrag in die Kalkulation seiner Selbstkosten einsetzen und hiernach die zur Aufrechterhaltung der Wirtschaftlichkeit seines Unternehmens geeigneten Maßnahmen - Preiserhöhung, Umsatzsteigerung oder Senkung der sonstigen Kosten - treffen kann (vgl. BverfG, a.a.O., m.w.N.).

Verbrauchsteuern schöpfen die in der Einkommens- und Vermögensverwendung zu Tage tretende steuerliche Leistungsfähigkeit des Konsumenten ab (vgl. BVerfGE 98, 106, 124 = NJW 1998, 2341). Als indirekte Steuern nehmen sie die Individualität des Verbrauchers nicht in den Blick, sondern belassen den Konsumenten in der Anonymität des Marktes, da sich die Belastungsentscheidung nicht nach dem Verbraucher, sondern nach dem besteuerten Gut bestimmt. Dies gilt auch, wenn die Verbrauchsteuerlast über den Preis - unter Umständen über mehrere Handelsstufen hinweg - weitergegeben wird und in der Lebenswirklichkeit ungewiss ist, ob die steuerliche Belastung den End- oder Letztverbraucher tatsächlich erreicht (vgl. BVerfGE 14, 76, 95 f. = NJW 1962, 1195; BVerfGE 27, 375, 384; BVerfGE 31, 8, 20). Diese Steuer wird lediglich der Einfachheit halber beim Verteiler oder Hersteller des verbrauchsteuerbaren Gutes erhoben. Sie soll aber wirtschaftlich nicht vom Steuerschuldner, sondern vom Konsumenten getragen werden.

cc)

Die Vorschriften des § 10 Abs. 1 und 2 StromStG knüpfen nicht an den Verbrauch, sondern an den Verbraucher an und werden nicht von dem ökologischen Lenkungszweck (vgl. dazu BT-Dr 14/40, S. 1) getragen. Sie stellen mit der Möglichkeit des Produzierenden Gewerbes, für betriebliche Zwecke steuervergünstigten Strom zu beziehen (§ 9 Abs. 3 StromStG) und die ermäßigte Stromsteuerlast über den Spitzenausgleich weiter zu mindern (§ 10 Abs. 1 und 2 StromStG) eine steuerrechtlich überbrachte Subvention dieses Gewerbes dar (BverfG, a.a.O., S. 849).

dd)

Entgegen dem Vorbringen der Berufungsbeklagten und ihrer Streithelferin wird diese Subvention nicht erweitert, wenn man die Rückerstattung der Stromsteuer in die Vergleichsberechnung nach § 2 Abs. 4 KAV einstellt. Dadurch würde nur verhindert, dass der nach § 10 Abs. 1 und 2 StromStG Begünstigte allein auf Grund der Abwicklung der Subventionierung - wirtschaftlich betrachtet - über die Konzessionsabgabe einen Teil des Vorteils wieder verliert, den ihm der Gesetzgeber im Stromsteuerrecht zugedacht hatte.

ee)

Die Abwicklung über den Stromlieferanten findet ihren Grund in dem Charakter der Stromsteuer als Verbrauchssteuer. Hätte der produzierende Unternehmer die Steuer direkt an den Fiskus abzuführen, so wäre sie weder Bestandteil des von ihm zu entrichtenden Stromentgeltes, noch Teil des diesem gegenüber zu stellenden Durchschnittserlöses und erlangte also keinen Einfluss auf die Konzessionsabgabepflicht.

Dafür dass der Verordnungsgeber aus der beschriebnen besonderen Form der Erhebung dieser Verbrauchssteuer materielle Konsequenzen für die Pflicht habe ziehen wollen, Konzessionsabgabe zu entrichten, gibt es keinen Anhalt.

ff)

Hinzu kommt das von der Berufung ins Feld geführte Argument, dass nach § 5 StromStG bei produzierenden Unternehmen, die zugleich Stromproduzenten sind, eine Stromsteuervergütung nicht anfallen muss und der Stromsteuerbetrag daher geringer ausfiele, wenn der Ansatz des Landgerichts zuträfe. Diese Ungleichbehandlung stellte sich als Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG dar, welche im Zuge einer verfassungskonformen Auslegung des § 2 Abs. 4 Satz 1 KAV zu vermeiden ist. Denn für eine derartige Ungleichbehandlung fehlt eine sachliche Rechtfertigung (sachlicher Grund).

(1)

Zwar steht dem Verordnungsgeber im Abgabenrecht - genau wie dem Gesetzgeber im Steuerrecht - ein weiter Ermessensspielraum zu, an welche Tatbestände er eine Abgabenlast knüpft (vgl. BVerfGE 110, 370, bei Juris Rz. 86 ff.; BVerfGE 82, 159). Bei der Entscheidung darüber, welche Personen oder Unternehmen durch eine Subvention gefördert werden sollen, ist der Gesetzgeber weitgehend frei. Allerdings müssen Subventionen aus Gleichheitsgründen auch gemeinwohlbezogen sein (vgl. BVerfGE 78, 249, 277 f. = NJW 1988, 2529). Der Staat darf seine Leistungen nicht nach unsachlichen Kriterien gewähren. Sachbezogene Differenzierungsgesichtspunkte stehen dem Gesetzgeber jedoch in weitem Umfang zu Gebote; solange die Regelung sich auf eine der Lebenserfahrung nicht geradezu widersprechende Würdigung der jeweiligen Lebensverhältnisse stützt, insbesondere der Kreis der von der Maßnahme Begünstigten sachgerecht abgegrenzt ist, kann sie verfassungsrechtlich nicht beanstandet werden (vgl. BVerfGE 17, 210, 216 = NJW 1964, 587; BVerfGE 93, 319, 350 = NVwZ 1996, 469).

Der Gesetzgeber sucht mit den stromsteuerlichen Vergünstigungstatbeständen eine Beeinträchtigung der internationalen Wettbewerbsfähigkeit der begünstigten Unternehmen und Betriebe auszuschließen (vgl. BT-Dr 14/40, S. 12; BT-Dr 14/440, S. 17; BT-Dr 15/21, S. 1). Eine Verschlechterung der internationalen Wettbewerbsposition der in der Bundesrepublik Deutschland produzierten und international handelbaren Güter soll vermieden, eine Gefährdung des Wirtschaftsstandorts Deutschland verhindert und einer Verlagerung von Arbeitsplätzen in das Ausland entgegengewirkt werden.

Damit verbleibt der Gesetzgeber im Rahmen des ihm zustehenden Gestaltungsspielraums (BverfG, Urteil vom 20. April 2004, a.a.O., NVwZ 2004, 849). Er darf mehrere gemeinwohlbezogene Zwecke verfolgen und gewichten sowie aus sachlichen Gründen unterschiedliche Zwecke als maßgebend für die Behandlung der je verschiedenen Gruppen ansehen. Er kann aus volkswirtschaftlichen, sozialpolitischen und ökologischen Erwägungen differenzieren, ohne den allgemeinen Gleichheitssatz zu verletzen, wenn einer der genannten Gründe die unterschiedliche Behandlung trägt.

(2)

Nach diesen Kriterien scheint es sehr zweifelhaft, ob der Gesetzgeber berechtigt gewesen wäre, die steuerliche Vergünstigung davon abhängig zu machen, ob das produzierende Unternehmen i.S.d. § 10 Abs. 1 und 2 StromStG zugleich Stromproduzent ist. Jedenfalls hat er eine solche Differenzierung nicht vorgenommen, sondern nur eine Abweichung im Verfahren der Steuerzahlung geschaffen.

Von daher verbietet es sich, eine vom Gesetzgeber unterlassene Differenzierung mittels der niederrangigeren Konzessionsabgabenverordnung herbeizuführen.

(3)

Allerdings ist insoweit zu bedenken, dass sich nicht die Steuerschuld, die ja Gegenstand des Stromsteuerrechts ist, durch die Auslegung des § 2 Abs. 4 KAV ändert, sondern allenfalls die davon rechtlich unabhängige Konzessionsabgabenpflicht. Hinsichtlich der Konzessionsabgabe unterliegt der Verordnungsgeber aus Art. 3 Abs. 1 GG jedoch einer strengeren Bindung.

(3.1)

Nichtsteuerliche Abgaben bedürfen - über die Einnahmeerzielung hinaus - einer besonderen sachlichen Rechtfertigung. Sie müssen sich zudem ihrer Art nach von der Steuer, die voraussetzungslos auferlegt und geschuldet wird, deutlich unterscheiden (vgl. BVerfGE 93, 319, 342 f.). Die sachliche Legitimation der Abgabe kann sich aus ihrem Charakter als Vorteilsabschöpfungsabgabe im Rahmen einer öffentlich-rechtlichen Nutzungsregelung ergeben. Wird Einzelnen eine exklusive Nutzung oder Bewirtschaftung von Ressourcen, Flächen oder Anlagen eröffnet, wird ihnen die Teilhabe an einem Gut der Allgemeinheit verschafft. Sie erhalten einen Sondervorteil gegenüber all denen, die das betreffende Gut nicht oder nicht im gleichen Umfang nutzen dürfen. Es ist daher sachlich gerechtfertigt, diesen Vorteil ganz oder teilweise abzuschöpfen (vgl. BVerfGE 93, 319, 345 f.; BVerfG, NA-Beschl. vom 18. Dezember 2002 - 2 BvR 591/95, NVwZ 2003, 467, bei juris Rz. 69).

Die Erhebung einer nichtsteuerlichen Abgabe muss der Belastungsgleichheit der Abgabepflichtigen Rechnung tragen. Neben der steuerlichen Inanspruchnahme bedürfen nichtsteuerliche Abgaben, die den Einzelnen zu einer weiteren Finanzleistung heranziehen, einer besonderen Rechtfertigung aus Sachgründen (vgl. näher BVerfGE 93, 319, 343 m.w.N.; BVerfG, NA-Beschl. vom 18. Dezember 2002 - 2 BvR 591/95, NVwZ 2003, 467, bei juris Rz. 74).

(3.2)

Anders als eine Steuer steht die umstrittene Konzessionsabgabe in einem unmittelbaren Zusammenhang zu einer Leistung der Gemeinde. Deshalb kommt eine Differenzierung in Abgabepflichtige und Abgabenfreie nur in Betracht, wenn sie durch einen sachlichen Unterschied getragen wird, an den die Abgabe selbst anknüpft. Die für den Verordnungsgeber sich später unvorhersehbar ergebende Differenzierung auf Grund des bei der Stromsteuer anfallenden Zahlungsweges hat keine sachliche Verbindung zu Zweck, Grund oder innerer Rechtfertigung der Konzessionsabgabe. Die Inanspruchnahme der öffentlichen Wege, welche die Konzessionsabgabenpflicht vorrangig trägt, ist nicht abhängig von dem Verfahren, in dem die Stromsteuer entrichtet wird. Dasselbe gilt für die Möglichkeit im Rahmen des eingeräumten Rechtes monopolmäßig Strom zum Letztverbraucher zu transportieren (bei gleichzeitigem faktischen Vorteil auf dem gebietsgleichen Strommarkt).

(3.3)

Diese Ungleichbehandlung ist auch nicht bloßer Reflex, sondern Auslegungsfolge und daher im Wege verfassungskonformer Auslegung zu vermeiden.

D

Daneben stehen der Klägerin die zugesprochenen Zinsen zu. Jedoch kann sie Zinsen erst ab Rechtshängigkeit fordern (§ 291 ZPO), da sie einen vorherigen Verzugseintritt nicht vorgetragen hat. Die Aufforderung in ihrem Schreiben vom 12. April 2007, aus dem sie offenbar den Verzug der Beklagten herleiten will, hat einen solchen nicht begründet. Die Aufforderung, eine Summe binnen zwei Wochen nach Erhalt zurückzuzahlen, reicht hierfür nicht aus.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97, 92 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO, die Streitwertfestsetzung auf §§ 47 Abs. 1, 43 Abs. 1, 48 Abs. 1 GKG.

Der Fall gibt - wie von den Parteien ausführlich vorgebracht - Grund, die Revision wegen Rechtsgrundsätzlichkeit zuzulassen.

Ende der Entscheidung