Judicialis Rechtsprechung

Geschäftsnummer: 2 U 59/03

Verkündet am 12. Februar 2004

In dem Rechtsstreit

wegen Forderung

hat der 2. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Stuttgart auf die mündliche Verhandlung vom 11. Dezember 2003 unter Mitwirkung von

Richter am Oberlandesgericht ... Richter am Oberlandesgericht ... Richter am Oberlandesgericht ...

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 17. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 04.03.2003 geändert.

2. a) Die Klage des Klägers Ziff. 1 wird abgewiesen.

b) Der Beklagten wird auf die Klage der Klägerinnen Ziff. 2 und 3 untersagt, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Farbtonbezeichnungen, die aus einer ein- oder zweistelligen Zahl und den Buchstaben "K", "N", "E" oder "Z" gebildet sind, wie beispielsweise "03 K", "04 K", "05 N" oder "13 E", für Druckfarben zu verwenden, die mit den entsprechenden Farbtonbezeichnungen der HKS-Farbtonskala für identische Farben übereinstimmen, insbesondere wenn dies wie folgt geschieht:

70-05 K

c) Der Beklagten wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen Ziff. 2 b) als Zwangsvollstreckungsmaßnahme Ordnungsgeld bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten - zu vollstrecken am Vorstand - angedroht.

d) Die Beklagte wird verurteilt, den Klägern Ziff. 2-3 (Klägerinnen) Auskunft zu erteilen über die unter Verwendung der Farbtonbezeichnungen gemäß Ziff. 2 b 22.07.1999 getätigten Umsätze mit Druckfarben sowie über Dauer, Werbeträger und Auflagenhöhe der unter Verwendung dieser Farbtonbezeichnungen ab diesem Zeitpunkt getätigten Werbung.

e) Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Klägern Ziff. 2 -3 (Klägerinnen) allen aus den unter Ziff. 2 b) bezeichneten Verletzungshandlungen ab 22.07.1999 entstandenen und künftig noch entstehenden Schaden zu ersetzen.

f) Im Übrigen wird die Klage der Klägerinnen Ziff. 2 und 3 unter gleichzeitiger Zurückweisung der weitergehenden Berufung abgewiesen.

3. Der Kläger Ziff. 1 trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst. Er hat der Beklagten 1/3 ihrer außergerichtlichen Kosten zu erstatten. Zudem trägt der Kläger Ziff. 1 1/3 der Gerichtskosten. Die übrigen Gerichtskosten und außergerichtlichen Kosten der Parteien werden gegeneinander aufgehoben.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger Ziff. 1 kann die Vollstreckung der Beklagten wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 2.300 € abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Beklagte kann die Vollstreckung der Klägerinnen durch Sicherheitsleistung in Höhe von 50.000 € abwenden, wenn nicht die Klägerinnen vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

5. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gegenstandswert des Berufungsverfahrens: 100.000,00 €

Gründe:

I.

Die Berufung ist zulässig, der Sache nach teilweise von Erfolg.

A

Zum einen wird auf die Feststellungen der angefochtenen Entscheidung verwiesen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Kurz:

Die Kläger begehren Unterlassung einer angeblich anlehnenden Benutzung von Farbtonbezeichnungen und im Rahmen der Stufenklage darauf aufbauend Auskunft und Feststellung der Schadensersatzpflicht.

Der Kläger Ziff. 1 ist ein Verein, der sich aus den Klägerinnen Ziff. 2 und 3 und einer Firma S & Co., jeweils u.a. Druckfarbenhersteller, zusammensetzt. Der Kläger ist seit 1983 für diesen Warenbereich kraft Verkehrsdurchsetzung Inhaber der Wortmarke (vgl. K 2 b = Bl. 15):

"HKS".

Er hat vor 30 Jahren spezielle Farbrezepturen entwickelt, die bei verschiedenen Papierqualitäten und Druckverfahren die bestmögliche Farbidentität gewährleisten. Damit zusammenhängend hat er ein Farbkennungssystem entwickelt, bei dem den Ziff. 1 bis 97 jeweils 88 Farbtöne zugeordnet sind (vgl. zu den noch nicht besetzten Ziffern Bl. 111/112), so etwa die Zahl 3 der Farbe Gelb oder die Zahl 13 einem bestimmten Rot-Ton (vgl. auch Farbfächer K 13 = Bl. 60 - Anl.). Zugleich erfolgt eine Zuordnung zu bestimmten Papiersorten; "K" steht für Kunstpapier, "N" für Naturpapier, "E" für Endlos- und "Z" für Zeitungspapier (vgl. auch K 2 a = Bl. 14). Die Klägerinnen Ziff. 2 und 3 verwenden als Verbandsmitglieder des Klägers in hervorgehobener Beschriftung auf ihren Farbbehältnissen (vgl. K 2 a = Bl. 14 - Anl.) dieses Kennungssystem. So bezeichnet etwa

"HKS 3 K"

einen kräftigen Gelbton in der für Kunstdruckpapier geeigneten Farbqualität. Die Klägerinnen Ziff. 2 und 3 erzielten in den vergangenen Jahren mit HKS-Druckfarben durchschnittlich einen Umsatz von 10 bis 13 Mio. € und sind mit einem Marktanteil von 65 % Marktführer in Deutschland. Zugestandenermaßen kennen 100 % der Druckfarben verarbeitenden Betriebe die Farbtonbezeichnungen der Kläger. Diese Bezeichnungen haben sich zumindest als Farbtonbezeichnungssystem, gleichsam als faktische Norm, am Markt durchgesetzt. So macht etwa die S Zeitung oder die F Zeitung für ihre Werbekunden zur Sicherung der gewünschten Farbtreue die Farbbezeichnung nach der HKS-Skala zur Pflichtangabe. Andere Druckfarbenhersteller treten mit einem eigenen Kennzeichnungssystem am Markt auf, so beispielhaft das S Druckfarben (vgl. K 14 = Bl. 70) etwa für Gelb mit 50-333210-8.

Nur die Beklagte, Mitbewerberin der Klägerinnen Ziff. 2 und 3, hat in ihr Farbtonkennungssystem die durch die Kläger gesetzte faktische Norm jedenfalls integriert. So steht die Anfangszahl 70 für die Zugehörigkeit zum K-Fächer, die 71 für diejenige zum N-Fächer. Danach folgt in drucktechnischer Hervorhebung die Kennzahl aus der HKS-Skala, ein jeweiliger Großbuchstabe für die Papierqualität und ferner die Marke der Beklagten. Dieses Kennzeichnungsband ist zur guten Erkennbarkeit in Regalen groß gehalten und nimmt sich beispielhaft so aus (K 7 = Bl. 21):

...

Die Kläger sehen darin eine Verletzung eines geschützten Immaterialgüterrechtes.

Der Kläger selbst sieht sich gleich einem Lizenzgeber in Bezug auf die Klägerinnen Ziff. 2 und 3 und stützt seinen Anspruch auf das MarkenG, die anderen beiden Klägerinnen auf § 1 UWG (vgl. Bl. 52). Sie halten dafür, dass das Farbtonbezeichnungssystem, in der Ausprägung etwa als

"HKS 3 K"

nicht bloß kraft Faktizität Farbnorm geworden sei, sondern kraft Verkehrsgeltung unter der Geltung des MarkenG Benutzungsmarke gemäß § 4 Nr. 2 MarkenG, wobei in diesem Beispiel

HKS die Hausmarke, 3 K die Zweitmarke

sei. An diese Doppelfunktion, weil Farbnorm wie Herkunftskennzeichen darstellendes System, habe sich die Beklagte in unlauterer Weise angehängt, beute dessen Ruf aus und nehme teil an der sich darin verkörpernden schutzwürdigen unternehmerischen Leistung.

Das Landgericht erachtete aufgrund der unstreitigen Marktstellung der Klägerinnen, der Verbreitung des originär phantasievollen Kennzeichensystems, der neben dem Namen der Hersteller einzigen Produktkennzeichnung durch dieses Bezeichnungssystem und der Kombination mit der kraft Verkehrsdurchsetzung zum Warenzeichen erstarkten und damit verbreitet bekannten Bezeichnung "HKS" den Nachweis einer Benutzungsmarke als erbracht an und wies der Beklagten die Beweislast dafür zu, dass die Marke sich im Laufe der Zeit in eine bloße Sachangabe zurückverwandelt habe. Da die für diese Rückumwandlung beweisbelastete Beklagte sich verweigert hat (Bl. 104), die ihr durch Beweisbeschluss (Bl. 101 bis 102) aufgegebene Vorschusszahlung für die Einholung eines demoskopischen Gutachtens insoweit zu bezahlen, sei sie beweisfällig geblieben. Das Landgericht schrieb allen Klägern markenrechtlichen Schutz zu und verurteilte, da Verwechslungsgefahr mit dem bewusst anlehnenden System der Beklagten bestehe, diese dazu:

1. Der Beklagten wird untersagt, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Farbtonbezeichnungen, die aus einer ein- oder zweistelligen Zahl und den Buchstaben "K", "N", "E" oder "Z" gebildet sind, wie beispielsweise "03 K", "04 K", "05 N" oder "13 E", für Druckfarben zu verwenden, die mit den entsprechenden Farbtonbezeichnungen der HKS-Farbtonskala für identische Farben übereinstimmen, insbesondere wenn dies wie folgt geschieht:

70-05 K

2. Der Beklagten wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen Ziff. 1 als Zwangsvollstreckungsmaßnahme Ordnungsgeld bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten - zu vollstrecken am Geschäftsführer ihrer Komplementär-GmbH - angedroht.

3. Die Beklagte wird verurteilt, den Klägern Auskunft zu erteilen über die unter Verwendung der Farbtonbezeichnungen gem. Ziff. 1 getätigten Umsätze mit Druckfarben sowie über Dauer, Werbeträger und Auflagenhöhe der unter Verwendung dieser Farbtonbezeichnungen getätigten Werbung.

4. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Klägern allen aus den unter Ziff. 1 bezeichneten Verletzungshandlungen entstandenen und künftig noch entstehenden Schaden zu ersetzen.

Dagegen wendet sich die Berufung der Beklagten,

die - wie schon erstinstanzlich - bekämpft, dass aus einer zugestandenen bloßen Bekanntheit eines reinen Farbtonbezeichnungssystems, einer Produkteigenschaftsbeschreibung, auf die Funktion eines Herkunftshinweises geschlossen und der Beklagten die Beweislast für eine wiederum rückläufige Entwicklung auferlegt worden sei. Da die Fachkreise nach der HKS-Skala vorgingen, sei eine teilweise Aufnahme dieser Farbnorm in die eigene Produktkennung gemäß § 23 MarkenG jedenfalls nicht zu beanstandende Hilfestellung für den nach diesem System vorgehenden Nachfrager. Die eigene Kennung, insbesondere die Hinzufügung der eigenen Marke, mache die bloße Hilfsfunktion der Teilübernahme des klägerischen Ordnungssystems für den angesprochenen Verkehr hinreichend erkennbar.

Die Beklagte beantragt:

Das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 4.3.2003 wird abgeändert und die Klage abgewiesen.

Die Kläger beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigen die angefochtene Entscheidung als richtig.

Hinsichtlich des weiteren Parteivorbringens wird auf die Schriftsätze sowie die Verhandlungsniederschriften verwiesen.

B

1.

Der Senat vermag der sehr ausführlich begründeten und vertieft erwägenden Entscheidung des Landgerichtes nicht darin zu folgen, dass die Farbkennungen der Kläger als System oder in ihren Einzelbezeichnungen durch Verkehrsgeltung Markenqualität gemäß § 4 Nr. 2 MarkenG erlangt hätten.

a) Das für den Erwerb einer Benutzungsmarke im Sinne des § 4 Nr. 2 MarkenG notwendige Maß an Verkehrsgeltung eines Zeichens kann nicht in der Weise festgelegt werden, dass einem prozentmäßig bestimmten Anteil der angesprochenen Verkehrskreise bekannt sein müsse, dass das Zeichen für bestimmte Waren oder Dienstleistungen auf die Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen hinweist. Zu berücksichtigen sind vielmehr auch die Umstände des Einzelfalls (BGH U. v. 04.09.2003 - 1 ZR 23/01 [B II 1 b, aa] - Farbmarkenverletzung I; vgl. auch EuGH GRUR 99, 723, 727 - Chiemsee [dort zur parallel gelagerten Frage der Verkehrsdurchsetzung]). Hierbei können auch der von der Marke gehaltene Marktanteil, die Intensität, die geographische Verbreitung und die Dauer der Benutzung des Zeichens, der Werbeaufwand des Unternehmens für dieses Zeichen, der Teil der beteiligten Verkehrskreise, der die Ware aufgrund des Zeichens aus einem bestimmten Unternehmen stammend erkennt (EuGH a.a.O. 727 [Tz. 51] - Chiemsee, dort zur für die Verkehrsdurchsetzung maßgebliche Unterscheidungskraft; Ingerl/Rohnke, MarkenG, 2. Aufl., § 4, 19 und § 8, 336 f), berücksichtigt werden.

b) Dass Buchstaben und Zahlen grundsätzlich Markenschutz genießen können, steht außer Frage (BGH WRP 03, 517 [III 1] - Buchstabe "Z"; Fezer, MarkenR, 3. Aufl., § 4 MarkenG, 207, 210 m.N.; Ingerl/Rohnke a.a.O. § 3, 28, 29; Gründig-Schnelle GRUR 03, 1002 f). Wenn etwa ein Zeichen auf eine bestimmte Beschaffenheit oder Qualität des Produkts hinweist, dann dient das Zeichen nicht ohne weiteres als ein identifizierendes Unterscheidungszeichen. Gütezeichen, Qualitätszeichen, Prüfzeichen oder Kontrollzeichen sind keine Unterscheidungszeichen zur Produktidentifikation. Notwendig ist, dass der Bezeichnung oder dem sonstigen Merkmal die kennzeichnende Funktion als solche zukommt. Es ist nicht ausreichend, wenn der Verkehr allein aufgrund der Warenart oder der Marktlage das Produkt eines Unternehmens von demjenigen anderer Unternehmen unterscheidet; diese Vorstellung des Verkehrs begründet keine kennzeichnende Wirkung des Zeichens als Marke. Die Entstehung des Markenrechts durch Benutzung verlangt eine kennzeichnende Wirkung des als Marke schutzfähigen Zeichens (Fezer a.a.O. § 4 MarkenG, 107, 108 m.N.).

c) Der Umstand allein, dass 100 % aller Mitarbeiter von Druckbetrieben und Werbeagenturen die Farbangaben der Kläger kennen, der zugestanden ist (Bl. 38, 64), besagt zwingend nichts über das Erstarken dieses Codes zu einem herkunftshinweisenden Zeichen. Vorrangig ist damit nur eine Angabe über eine Farbtonbezeichnung, eine Farbtonklassifikation, verbunden, welche im Ansatz nur eine Aussage enthält über bestimmte Eigenschaften und Qualitätsmerkmale des so gekennzeichneten Produkts. Auch die massenweise Verbreitung und Akzeptanz dieser Klassifikation steht zunächst nur für die erfolgreiche Schaffung einer zur (faktischen) Norm gewordenen Sachbezeichnung, für die Durchsetzung eines Klassifikationssystems, aber nicht schon aus sich heraus für die Qualität des Zeichens, (auch) ein ganz bestimmtes Unternehmen zu repräsentieren. Auch wenn man mit dem Landgericht zu Grunde legt, dass der Kläger - was unstreitig ist - Initiator dieses Systems war und jahrzehntelang kein Druckfarbenwettbewerber existierte, der seine Farben in gleicher oder ähnlicher Weise bezeichnet hat, auch, dass die Kennung in hervorgehobener Weise auf der Produktverpackung erscheint, die Klägerinnen Marktführer sind, damit ein enormer Umfang der Kennzeichenverwendung verbunden ist, und dass diese Nennung auf der Produktumhüllung in engem Zusammenhang mit dem Verbandszeichen "HKS" steht (so Landgericht US 11), so kann daraus aber nicht mehr gefolgert werden, als dass in Fachkreisen bekannt ist, dass "HKS" eine technisch-funktionale Produktbezeichnung entwickelt hat, die für sich einmalig ist und leitbildgebende Funktion erlangt hat. Damit wird aber nicht der notwendige Beweis dafür erbracht, dass der Beschaffenheitscode für sich auf die Kläger als Unternehmen hinweist. Denn diese Schlussfolgerung wird schon nachhaltig geschwächt durch das - im Übrigen unstreitige - Vorbringen der Kläger selbst, dass sie dem Klassifizierungssystem die Marke "HKS" immer beistellten, die auf Grund Verkehrsdurchsetzung Warenzeichenqualität erlangt hat und sich danach bei den angesprochenen Verkehrskreisen als Kennzeichnungsstatthalter für das Unternehmen eingebrannt hatte, die zudem nach eigener und vom Landgericht übernommener Wertung Hausmarke sein soll, und damit nach alllem dem Verkehr bereits einen ins Auge springenden Hinweis auf den Hersteller und Vertreiber an die Hand gibt und die Feststellung verstellt, dass der angesprochene Verkehr, sich die Marke "HKS" gleichsam wegdenkend, das technische Beiwerk der Farbtonklassifikation jenseits der technischen Findungs- und Einsatzhilfe für sich allein zum eigenständigen Hinweis auf den Unternehmensverbund der Kläger aufgewertet hat. Insoweit erschöpft sich auch das Vorbringen der Kläger in der bloßen Behauptung. Beweis dafür ist auch nicht angetreten. Der - einzige - Beweisantrag: demoskopisches Gutachten (Bl. 4, 5, 7, 8, 11, 159, 208) bezieht sich ausschließlich auf den Bekanntheitsgrad dieses Codes als Farbtonangabe bei den angesprochenen Verkehrskreisen, eine Tatsache, die durch Geständnis außer Streit ist, und nur etwas besagt über die Aufnahme des Produktcodes als Beschaffenheitssystem, nicht aber über seine isolierte Stärke, neben der stets präsenten Herkunftsmarke "HKS" eigenständig auf die Produktverantwortlichen zu verweisen. Zwar besitzt, wie ausgeführt, eine Buchstaben- und Zahlenkombination grundsätzlich Markenfähigkeit. Solche Kürzel müssen aber, um Verkehrsgeltung erlangt zu haben, (auch) Statthalterqualität für das Unternehmen erlangt haben. Vorliegend steht aber gerade nicht ein einziger Buchstaben- oder Zahlenblock für die Produktverantwortlichen, vielmehr sollen in einem System von - je nach Lesart und Kombinatorik - an die 400 (vgl. etwa Bl. 78, 222) originär Beschaffenheitsangaben bildende Benennungen je einzeln jeweils eine Marke verkörpern. Mithin 396 Farbtonbezeichnungen als 396 Marken. Dabei sind einzelne Ziffern innerhalb dieses Systems noch gar nicht besetzt. Mit jeder Kreation eines neuen Farbtons wäre dann nach dem Verständnis der Kläger kraft Verkehrsgeltung diese neue Bezeichnung sofort zur neuen Marke erstarkt. Dies veranschaulicht schlagend, dass die Markenschaffung aus der Systemkompatibilität erwachsen soll und damit letztlich das System Träger für einen Unternehmenshinweis wäre und nicht jede gewillkürte, sondern nur die folgerichtige, weil systemgetreue weitere Farbtonbenennung. Das Markenrecht erkennt aber solchen offenen und dynamischen Systemen Markenfähigkeit nicht zu (vgl. allgemein zu Markenformen Ingerl/Rohnke a.a.O. § 3, 38; zur Bewegungsmarke etwa Fezer a.a.O. § 3, 289 bis 291; OLG Frankfurt GRUR 2000, 1063, 1066; zur konturlosen Farbmarke BGH a.a.O. Farbmarkenverletzung I; Fezer a.a.O. § 3, 267 d; virtuelle Marke Fezer a.a.O. 294 c und d). Dies führt ferner schlagend vor Augen - was auch im Antrag aufscheint, der mit der bloßen Anführung von Beispielen das gesamte Kennzeichnungssystem erfasst haben will -, dass jenseits bloßer Produktangaben allenfalls das Farbtonklassifikationssystem den Klägern zugeordnet wird und werden kann. Dass der einzelne Produktcode jenseits seiner Zugehörigkeit zu diesem faktischen Farbtonraster für sich und zudem ohne "HKS"-Beistellung, wie er aber gar nicht in Erscheinung tritt, nicht nur eine Farbtonangabe bezeichnet, sondern das ganze Unternehmen der Kläger repräsentiert, ist danach nicht nachvollziehbar gemacht.

2.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht nach dem WZG (§ 153 Abs. 2 MarkenG).

a) Vor Inkrafttreten des MarkenG wurden Zeichen, die ausschließlich aus Zahlen oder Buchstaben bestehen, als eintragungsunfähig betrachtet (Fezer a.a.O. § 8 MarkenG, 114 m.N.; Baumbach/Hefermehl, WZG, 12. Aufl., § 4, 57; Busse/Starck, WZG, 6. Aufl., § 4, 36). Der Erwerb von Verkehrsdurchsetzung nach § 4 Abs. 3 WZG begründete allerdings die Eintragungsfähigkeit von Buchstaben und Zahlen (Fezer a.a.O. § 8, 114), wofür auch die Eintragung von "HKS" ein Beispiel ist. Zwar konnten Buchstaben und Zahlen als Ausstattung Schutz nach dem WZG erlangen (Busse/Starck a.a.O. § 25,12). Das sachliche Zeichenrecht der Ausstattung nach § 25 WZG beruhte aber zunächst auf dem durch Benutzung entstandenen, tatsächlichen Zustand der Verkehrsgeltung. Voraussetzung der Entstehung des Ausstattungsschutzes war, dass die Ausstattung innerhalb beteiligter Verkehrskreise als Kennzeichen gleicher oder gleichartiger Waren eines anderen galt. Aufgrund der zentralen Bedeutung, die der Herkunftsfunktion als der rechtlich geschützten Funktion im WZG zukam, wurde die Verkehrsgeltung dahin bestimmt, die Ausstattung müsse sich innerhalb beteiligter Verkehrskreise als Kennzeichen der Waren ihrer Herkunft nach durchsetzen (Fezer a.a.O. § 4, 23; Baumbach/Hefermehl a.a.O. § 25 WZG, 1; Busse/Starck a.a.O. § 25, 15).

b) Da es beim Ausstattungsschutz noch in weit größerem Maße auf das Erfordernis des Herkunftshinweises ankam (vgl. Fezer a.a.O. § 4, 23) und die demgegenüber geringere Identifikationsfunktion im Markenrecht - wie aufgezeigt - vorliegend nicht erreicht wurde, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass ein unter der Geltung des MarkenG fortwirkender eigenständiger Schutz nach dem WZG erlangt worden wäre.

3.

Schutz wird den Klägerinnen, und nur diesen und nur in einem eingeschränkten Umfang, gemäß § 1 UWG eröffnet.

a) Dabei stellt sich schon nicht die Frage der Vorrangigkeit des MarkenG. Denn diese greift vorliegend nicht. Neben ihm ist ein Rückgriff auf § 1 UWG dort nicht verwehrt, wo zusätzliche Merkmale im Rahmen des wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes eine vermeidbare Herkunftstäuschung begründen (BGHZ 153, 131 = WRP 2003, 521 B II 2] - Anschlussstück; vgl. auch BGH NJW 98, 3781 - MAC Dog; GRUR 2003, 973, 974 - Tupperwareparty; BGH U. v. 30.10.2003 - 1 ZR 236/97 [B I 4] - Davidoff II; Fezer a.a.O. § 2, 15; Ingerl/Rohnke a.a.O. § 2, 6; OLG Köln GRUR 2001, 26).

b) Ein solcher wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz greift vorliegend Platz.

aa) Der BGH hatte den Fall zu entscheiden, dass die [dortige] Klägerin die Farben der von ihr hergestellten Garne seit 1841 nach einem laufend fortentwickelten Kennnummernsystem, bei dem jeder Farbe eine bestimmte Zahl mit 2, 3 oder 4 Ziffern zugeordnet ist, kennzeichnete. Die Zahlen und ihre Zusammenstellung waren nicht nach Farbübergängen, sondern willkürlich gewählt. Die Klägerin verwendete die Kennnummern zusammen mit dem Herstellerhinweis auf Farbkarten, auf Modellentwürfen und auf den Verpackungen ihrer Garne. Sie benutzte die Kennnummern zudem bei den Materialangaben in ihren Handarbeitsanleitungen, die auch von Fachzeitschriften übernommen wurden. Die [dortige] Beklagte bezeichnete ihre Strickgarne und -twiste ebenfalls mit Kennnummern. Anders als in ihren Farbkatalogen verband sie auf den Verpackungen ihr Kennnummernsystem mit dem der Klägerin. Dem Aufdruck ihrer eigenen Kennnummer folgten dabei (nach einem Leerraum von einer Ziffernbreite) die 4-stelligen oder - unter Voranstellung einer Null - dreistelligen Kennnummern der Klägerin. Die zweistelligen Kennnummern der Klägerin verwendete die Beklagte nicht. Der BGH hatte die landgerichtliche Verurteilung nach Klagabweisung durch das Berufungsgericht wieder hergestellt und dabei die Übernahme der Farbnummern der Klägerin für wettbewerbsrechtlich unlauter eingestuft, weil sie sich dadurch beim Vertrieb ihrer Garne die Werbebemühungen der Klägerin auf deren Kosten zu Nutze gemacht hatte (BGH WRP 1998, 381 [II] - Farbkennnummern). Denn mit der Verwendung der Kennnummern der Klägerin neben ihrer eigenen setze die Beklagte ihre Garne, zumindest was die Farbe betrifft, in offen anlehnender Werbung mit denen der Klägerin gleich. Sie biete damit ihre Ware gegenüber den Abnehmern - neben den Verbrauchern vor allem Fachgeschäfte für Handarbeiten - ausdrücklich als Ersatz für die Ware der Klägerin an. Mit der Übernahme der Kennnummern der Klägerin ziele die Beklagte darauf ab, die durch die Werbeanstrengungen der Klägerin geschaffene Nachfrage nach Garnen auf ihre eigenen Waren umzulenken. Damit verschaffe sich die Beklagte die Möglichkeit, in Geschäftsbeziehungen zu (potenziellen) Kunden der Klägerin einzutreten. Die offene Anlehnung an die Farbkennung und die damit verbundene Ausnutzung der Werbebemühungen der Klägerin sei sachlich nicht gerechtfertigt. Die Beklagte sei nicht gezwungen, die Farbkennnummern der Klägerin zu verwenden, um den Verwendungszweck ihrer Garne zu bezeichnen, wie dies beim Vertrieb von Ersatzteilen und Zubehör für Waren anderer Hersteller der Fall sein könne. Die Gegenüberstellung der Farbkennnummern auf den Verpackungen der Beklagten erleichtere allerdings, auch im Interesse der Verbraucher, die Vergleichbarkeit des Angebots der Parteien. Dies sei bei der Abwägung mit in Betracht zu ziehen, könne aber angesichts der sonstigen Umstände die Wettbewerbswidrigkeit nicht ausschließen (BGH a.a.O. [II 1] - Farbkennnummern; vgl. auch BGH GRUR 1996, 781 [II 1 und 2 a] - Verbrauchsmaterialien; Baumbach/Hefermehl, WettbewerbsR, 22. Aufl., § 1 UWG, 547, 551).

bb) Dem steht der vorliegende Fall in nichts nach. Die Kläger haben ein eigenes Farbtonkennzeichnungssystem entwickelt, das sich seinerseits nirgends anlehnt, sondern in innerer Geschlossenheit gewillkürte Ordnungsmittel greift. Dabei ist unstreitig, legen die insoweit nicht angegriffenen Feststellungen des Landgerichts zudem fest und hat die mündliche Verhandlung vor dem Senat auch bestätigt, dass sich in dieser unternehmerischen Leistung nicht nur die Entwicklung eines Codierungssystems verkörpert, sondern dass jede in ihm klassifizierte Farbe ihrerseits einer originären Farbentwicklung der Kläger entspricht, weil der Farbton einer ganz bestimmten, von den Klägern definierten und in Produktionsvorgängen überwachten Pigmentierung folgt. Auch die Farbskala selbst ist danach Ausprägung eigener unternehmerischer Leistung der Kläger. Wenn die Beklagte in einem nicht nachgereichten Schriftsatz das Leistungsergebnis der Kläger auf eine bloße Idee verkürzen will (Bl. 238), so widerlegt sie sich im selben Satz selbst, wenn sie dort ausführt: "... ein Farbsystem zu schaffen, bei dem Druckfarben für einen bestimmten Farbton nach unterschiedlichen Rezepten zusammengemischt werden, um auf verschiedenen Papierkategorien den gleichen optischen Farbeindruck wiederzugeben ..." (Bl. 238). Danach besteht die Leistung in der durch bestimmte Pigmentierungen erstellten Farbtonskala, der Schaffung der Reproduzierbarkeit dieser Farbtöne, der Wiedergabetreue auf unterschiedlichen Druckunterlagen und deren Klassifizierung. Schon die letztgenannte Leistung ist nach der genannten BGH-Entscheidung Farbkennnummern gemäß § 1 UWG als unternehmerische Leistung geschützt. Die Beklagte hängt sich sowohl an die verfahrenstechnische Leistung (Farbgebung je nach Pigmentierungsart und -grad) als auch ganz besonders an die vertriebstechnische Leistung (Farbnummernsystem) der Kläger an, indem sie diese Kennung zu einem ganz maßgeblichen Bestandteil ihres Produktidentifizierungscodes macht, und zwar so, dass er erkennbar bleibt. Denn der Beklagten geht es darum, die Vergleichbarkeit oder Gleichheit ihrer Produktlinie mit der der Klägerin auszuweisen und damit die Substituierbarkeit der Klägerprodukte durch ihre Produktlinie den Nachfragern anzuzeigen. Diese beabsichtigte Erkennbarkeit der Anlehnung ist unstreitig und scheint in besonderer Weise wieder im Vergleichsvorschlag der Beklagten auf, der, um die Gleichwertigkeit und Ersetzbarkeit zu signalisieren, auf die Integration des Klägersystems in ihre Produktangabe nicht verzichten möchte. Dass die Beklagte nur auf dieses Kennungssystem der Kläger zurückgreift und nicht auch, wie sie zu ihrer Verteidigung vorbringt, "HKS" verwendet (Bl. 239), entlastet sie nicht, es bedeutet nur, dass sie nicht zugleich auch noch eine Markenrechtsverletzung begeht, nicht aber, dass sie mit diesem Verhalten schon außerhalb eines Verbotsbereichs stünde. Auch wenn ferner unstreitig ist, dass das Farbtonklassifizierungssystem der Kläger zu einer Art faktischen Norm geworden ist, welche Druckunternehmen veranlasst, es Kunden zur Farbbezeichnung vorzugeben, so ist andererseits ohne Widerspruch geblieben, dass eine integrierende Übernahme der unternehmerischen Leistung der Kläger für die Beklagte nicht unverzichtbar ist. Denn andere Wettbewerber setzen eigene Farbtonbezeichnungssysteme ein, die eine Anlehnung an dasjenige der Kläger nicht aufweisen. Damit kommt der Beklagten auch der Rechtsgedanke des § 23 Nr. 3 MarkenG nicht zugute. Ob die Beklagte angesichts des einen Standard bildenden Klägersystems einem eigenen Benennungscode einen Verweis auf das System der Kläger beifügen dürfte, wie vergleichsweise angedacht war (vgl. allgemein BGH WRP 2003, 637 - Ersetzt), bedarf hier keiner Entscheidung, da keine solche vergleichende Bezüglichkeit in der Art der Verwendung durch die Beklagte gegeben ist, sondern nur eine solche durch Integration.

c) Folge des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes ist nicht nur ein Unterlassungsanspruch, sondern auch ein Schadensersatzanspruch (Piper in Köhler/Piper, UWG, 3. Aufl., § 1, 673, 676), dem der Hilfsanspruch der Auskunft zur Seite steht (Piper a.a.O. 691). Für die beiden letztgenannten Ansprüche ist leichte Fahrlässigkeit hinreichende, aber auch notwendige Voraussetzung. Die Verschuldensform ist gegeben. Denn die Beklagte hätte erkennen können, dass eine solche Anlehnung nicht gestattet ist.

d) Gegen das Feststellungsbegehren in der Stufe des Schadensersatzes bestehen ebenso wenig Bedenken (BGH WRP 2001, 1164, 1166 - Feststellungsinteresse II).

e) Der Tenor nimmt im Verbund mit den Entscheidungsgründen, § 253 Abs. 1 ZPO genügend, das geschützte Leistungsbild der Kläger und damit den Verbotsbereich hinreichend bestimmt auf (vgl. Piper a.a.O. 705).

f) Anspruchsinhaber des wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes sind allerdings nur die Kläger Ziff. 2 bis 3.

aa) Nur der ist Gläubiger eines solchen Rechtes, dessen Leistungen nachgeahmt worden sind (BGH WRP 1998, 759, 763 - Wunderbaum; GRUR 1991, 223, 225 - Finnischer Schmuck; Piper a.a.O. § 1, 669; Sambuc, Der UWG-Nachahmungsschutz [1996], Rdn. 779 bis 783; Schmidt-Diemitz/Eck in Gloy, Handbuch des Wettbewerbsrechts, 2. Aufl., § 43, 123 bis 124). Dies folgt aus dem Wesen des Sonderschutzes der unternehmerischen Leistung. Der BGH hat diese Gläubigerstellung nur ausgeweitet für Vertriebsunternehmen, denen eine ausschließliche Vertriebsberechtigung zusteht (BGH WRP 1994, 519, 524 - Cartier-Armreif; Sambuc a.a.O. 781; Schmidt-Diemitz/Eck a.a.O. 123). Auch soll ein Händler aus eigenem Recht klagebefugt sein, wenn er durch Auswahl und Zusammenstellung einer Kollektion eine besonders schutzwürdige Leistung erbringt (BGH a.a.O. 224 - Finnischer Schmuck; Sambuc a.a.O. 782).

bb) Der Kläger ist zwar Inhaber der Benutzungsmarke "HKS". Darauf wird der Anspruch aber nicht gestützt. Er war Entwickler des Systems und fungiert gegenüber seinen Mitgliedern, den Klägerinnen, auch in der Art eines Lizenzgebers. Dies ist für den Kläger Anlass, hinsichtlich seiner angegriffenen Aktivlegitimation auf das markenrechtliche Klagerecht des Lizenzgebers abzustellen (Bl. 8, 53). Markenrechtliche Ansprüche sind vorliegend zu verneinen. Eine Umkehr der Ausweitung der Anspruchsinhaberschaft vom Hersteller auf den Alleinvertriebsberechtigten nun vom Hersteller auf den Alleinentwickler ist nicht angängig. Denn dadurch käme der reinen Idee, der geistigen Leistung ohne ihre körperliche Ausgestaltung ein besonderer Rechtsschutz über § 1 UWG zu, der die speziellen Rechtsschutztatbestände für die schöpferische Idee in unzulässiger Weise aushöhlen würde. Es fände ein außergesetzlicher Entwickler- und Erfinderschutz statt. Da der Kläger nicht Gläubiger der genannten Ansprüche ist, ist seine Klage abzuweisen. Dies ist neben der Beachtlichkeit der Regelverjährung - wie auszuführen sein wird - der eine Berufungserfolg der Beklagten.

g) Die den Klägerinnen zuzuerkennenden Ansprüche unterliegen nicht der eingewandten Verwirkung (vgl. Bl. 239), sind aber nach der Regel Verjährung des § 21 Abs. 1 letzter Hs. UWG zu limitieren.

aa) Der Einwand der Verwirkung (Bl. 239 i.V.m. dem Hinweis auf S. 4 im Schriftsatz vom 04.06.2003, Bl. 189 Ziff. 5) ist allerdings unbeachtlich.

(1) Ihm stehen schon die § 529 Abs. 1 Nr. 1, § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO entgegen. Soweit im Hinblick auf die mündliche Verhandlung vor dem Senat geltend gemacht wird, erst das landgerichtliche Urteil habe Anlass zu entsprechendem Vortrag gegeben, verfängt dieser Versuch, die schon durch leichte Fahrlässigkeit begründete Nachlässigkeit in § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO (vgl. etwa Gummer/Heßler in Zöller, ZPO, 24. Aufl., § 531, 31) auszuräumen, nicht. Denn wie der eigene Hinweis auf § 21 Abs. 4 MarkenG zeigt (Bl. 239), verkörpert sich darin ein Einwand, der sich als Verteidigung gegen die von Anfang an geltend gemachten markenrechtlichen Ansprüche und im Hinblick auf die behauptete eigene lange Benutzung der streitbetroffenen Kennung geradezu aufgedrängt hat.

(2) Zum anderen setzt die Verwirkung neben dem reinen Zeitablauf auch besondere Umstände voraus, die das Vertrauen des in Anspruch Genommenen rechtfertigen, der Berechtigte werde seinen Anspruch nicht geltend machen (BGH NJW 03, 824). Dazu verhält sich die Beklagte gar nicht.

(3) Im Übrigen ist die Zeitangabe bestritten und ohne Beweisangebot geblieben (vgl. Bl. 189 und 212). Die Aufforderung im nicht nachgereichten Schriftsatz, der angebotene Beweis möge erhoben werden (Bl. 240), geht danach ins Leere.

bb) Die zuzuerkennenden Ansprüche unterliegen aber der Regelverjährung nach § 21 Abs. 1 letzter Hs. UWG.

(1) Zwar hat die Beklagte ihren ohnehin nur sehr rudimentär gehaltenen Verweis auf ihre eigene lange Benutzungsdauer selbst als Verwirkungseinwand gekennzeichnet. In der Berufung auf Verwirkung kann zugleich die Geltendmachung der Verjährungseinrede gesehen werden (BGH NJW 1996, 1894, 1895; Heinrichs in Palandt, BGB, 63. Aufl., § 214, 3; Peters in Staudinger, BGB [2001], § 222, 8).

(2) Die Einrede der Verjährung nach § 21 Abs. 1 UWG erfordert aber grundsätzlich den Vortrag, ab wann die Klägerinnen positive Kenntnis von der Handlung der Beklagten erlangt haben. Auch einen solchen Vortrag lässt die Beklagte vermissen.

(3) Gemäß § 21 Abs. 1 letzter Hs. UWG verjähren aber Ansprüche auf Unterlassung und Schadensersatzanspruch, auch solche aus ergänzendem Leistungsschutz (BGH GRUR 1999, 751, 754 - Güllepumpen; Teplitzky in Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 8. Aufl., Kap. 16, 15; Piper a.a.O. § 1, 702), nach diesem Gesetz ohne Rücksicht auf die Kenntnis des Verletzten in 3 Jahren ab Begehung der Handlung (vgl. allgemein in Köhler/Piper a.a.O. § 21, 18; Messer in GK/UWG [1991], § 21, 17). Um diese Regelverjährung greifen zu lassen, ist danach mehr als die Erhebung der Verjährungseinrede nicht erforderlich. Vorliegend ist die Begehung der Handlung auch nach dem Vorbringen der Klägerin zu Grunde zu legen. Damit stehen die maßgeblichen Umstände für diese Regelverjährung fest. Dies hindert aber die Anwendung der Verspätungsvorschriften der §§ 529 Abs. 1 Nr. 1, 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO. Denn mit der Einrede ist zugleich ein feststehender Sachverhalt betroffen, der insoweit keiner weiteren Aufklärung mehr bedarf. Diese Verteidigung ist dann auch im Rahmen der genannten Verspätungsvorschriften beachtlich (OLG Hamm MDR 2003, 650; Gummer/Heßler a.a.O. § 531, 10; Gehrlein MDR 2003, 421, 428).

cc) Dies führt dazu, dass die zuerkannten Ansprüche zeitlich zu beschränken sind. Da der Abmahnung keine hemmende Wirkung zukommt (Teplitzky a.a.O. Kap. 16, 36 a; Köhler a.a.O. § 21, 41), wird die Zeitschranke gemäß §§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB, 167 ZPO gebildet (vgl. Heinrichs a.a.O. § 204, 7; Teplitzky a.a.O. Kap. 16, 37). Die Klageeinreichung geschah am 22.07.2002, die Zustellung am 30.07.2002, mithin alsbald.

Danach reichen die geltend gemachten Ansprüche nicht weiter zurück als zum 22.07.1999.

II.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97, 92, 708 Nr. 10, 711, 542, 543 i.V.m. § 3 ZPO.

Der Senat erachtet jenseits der Kostenlast des insgesamt unterliegenden Klägers das Obsiegen und Unterliegen der übrigen Parteien (uneingeschränktes Obsiegen der Klägerinnen beim Unterlassungsanspruch einerseits, eingeschränktes Obsiegen im Zuge des Auskunfts- und Schadensersatzbegehrens andererseits) als gleichgewichtig an.

Der Senat folgt bei der Festsetzung des Gegenstandswertes der landgerichtlichen Wertbemessung, die im Übrigen auch keinen Widerspruch erfahren hat.

Die Revision ist nicht zuzulassen. Der Senat legt seiner Entscheidung anerkannte, auch höchstrichterlich gebilligte Rechtsgrundsätze zu Grunde. Die Fallbehandlung erschöpft sich danach einzig in deren Umsetzung auf den vorliegenden Fall. Soweit die Beklagte im Rahmen ihrer Anregung auf Zulassung der Revision auf Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl., § 23, 17 verweist (Bl. 242), geht es dort um das Recht der Gleichnamigen, das vorliegend in keiner Weise berührt ist.

Ende der Entscheidung